Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 23

La tecnología no opera en el vacío legal. Puede anticiparse al derecho, incluso a expensas del mismo, pero éste, ha de dotarle de un marco, de unas reglas de juego, de unas parcelaciones claras en su actividad y ámbito de actuación. Aquélla, empero, sí tiene capacidad para hacer reaccionar a éste, bien sea limitando o acotando el alcance de aquélla, bien, adaptándose paulatinamente a su desarrollo y procurando dotar de un marco de regulación y ordenación a todo lo que la tecnología es capaz de abarcar y alcanzar, desde las personas, a las relaciones jurídico económicas y la interacción social559. La cuestión es de avance sincronizado, de moldeamiento de uno, la una, al otro560. Mas ¿estamos ante una revolución tecnológica pero no jurídica?561

La cuestión pasa por una elección. Una simple elección, dual, a saber, o la creación de un nuevo marco jurídico autónomo, propio, descentralizado y radicalmente nuevo creado por la propia ley de los números, de los algoritmos o, por el contrario, la adaptación y «acomodamiento» a las viejas reglas del derecho contractual y de obligaciones que homogenicen las nuevas realidades tecnológicas con los esquemas legales y mentales del derecho de los contratos.

Una adaptación que, significaría entender y auspiciar un derecho evolutivo que, como antaño, aconteció con la lex mercatoria toda vez que las viejas reglas civiles eran desfasadas e inservibles para un comercio creciente, hoy lo haría para la lex informática o criptográfica. Frente a una opción más radical que es, y significa, tabula rasa con lo que ahora mismo existe y la creación ex novo de un marco jurídico radicalmente nuevo e incluso propuesto, creado y elaborado por el desarrollo mismo de estas nuevas tecnologías562.

Cuáles son esas nuevas reglas que el derecho alumbrará fruto de esta evolución encadenada de la tecnología es quizás, ahora mismo, una de las grandes incógnitas jurídicas de nuestro tiempo. Entre la adaptación y lo nuevo, la irrupción de un posible y específico nuevo marco fruto del desarrollo digital y todo lo que ello conlleva, con más o menos impacto radical hasta una mera adaptación de los principios del derecho a estas realidades tanto en lo formal como en lo sustancial a la hora de hacer frente a nuevos parámetros y variables de relación e interacción jurídica y económicamente563.

Ahora bien, ¿cuál es el impacto de la tecnología y su cambio disruptivo?, ¿cómo impactará en la sociedad y significativamente en la regulación legal?564 Son dos incógnitas, máxime si tenemos en cuenta, que todo el fenómeno está en sus inicios, pero con una capacidad extraordinaria de cambiar no solo hábitos y parámetros de comportamiento conductual, sino las propias reglas jurídicas que han de atemperarse, cuando no, innovarse en algunos casos ante la fuerza de una tecnología y una inteligencia artificial que puede ser capaz incluso de trascender a las normas vigentes y que han regulado un status quo hoy claramente desbordado o a punto de ser superado. Una superación que en modo alguno puede dejar inane o en barbecho el marco legal. Y es que, como bien se ha afirmado, la tecnología no opera en el vacío legal565.

¿Qué abarca o qué pretensión conceptual existe cuando se emplea un vocablo tal como tecnología disruptiva? O el propio de Insurtech: seguro y tecnología. Tecnoseguros566. Tecnología aplicada a cualesquier ámbitos, mercados, productos, técnicas, incluso conductas y comportamientos567. Un reto, además, que debe buscar y asentarse en el equilibrio y la sinergia entre la tecnología y la interacción humana568. Tecnología además, que está cambiando absolutamente el modelo de negocio de las aseguradoras (tanto ad intra como ad extra en términos de costes y de eficiencia) y del sector ante la irrupción de empresas con un alto componente tecnológico y más cercano a las necesidades de los asegurados569. Pero tecnología que, per se, es capaz de ser perturbadora por sí misma570.

Tecnología en definitiva, que cambia incluso los patrones tradicionales de riesgo, la intensidad y frecuencia de los mismos, pudiendo ayudar a mitigarlos o reducirlos si se aplican dispositivos y sensores tecnológicos que facilitan información precisa e incluso auto-ejecutan ciertas instrucciones (casas inteligentes, relojs que miden la presión arterial y otros parámetros de salud, conducción inteligente y autónoma, internet de las cosas, etc.)571.

Ahora bien, ¿es fiable esa tecnología?, ¿puede exigirse una cierta eticidad o cuando menos que, quiénes la empleen se comporten éticamente y que, en su caso, respondan y rindan cuentas?572 Más allá del embrujo y el asombro inicial de lo que pueden hacer por sí estas nuevas tecnologías, no podemos obviar que las mismas son capaces de generar por sí, bien sea la propia inteligencia artificial como el empleo de otras tecnologías emergentes tales como el internet de las cosas, la cadena de bloques, riesgos nuevos, incluso muy distintos o ignotos a los actuales, pero que nos permitirá a los juristas tensionar o saber qué grado de resistencia tienen los principios de responsabilidad civil y sus marcos actuales, así como si estamos ante una necesaria adaptación o por el contrario, un cierto salto al vacío que debe ser capaz de escribir algún apartado distinto y nuevo del sistema de responsabilidad.

Pero no podemos perder de vista que uno de los grandes retos de estas nuevas tecnologías frente a los viejos marcos jurídicos, es el de su optimización, es decir, el de una necesaria convergencia entre aquellas y éstas. Ambos, derecho y tecnología, han de evolucionar, pero han de hacerlo en paralelo, lo que no empecé que uno se anticipe al otro. Una convergencia que puede ser de confrontación o de colaboración, de modo que puede ser colaborativa o en su caso, de ataque para reducir el alcance o acondicionarlo a otros intereses disruptivos573. Sin que de momento ni unos ni otros tengan en su mano la fórmula idónea para conseguir esta optimización, una optimización que viene marcada ya por una realidad irreversible574.

Piénsese que, a priori, cuando hablamos de un smart contract, las partes deberían tener la capacidad de decidir o determinar la ley a aplicar en el contrato. Ahora bien, cuál es esa ley, ¿la ley algorítmica?, ¿criptográfica? O por qué no, ¿las viejas normas codicísticas que sea por tipificación ya por atipificación ahorman los contratos en nuestros días salvo existencia de leyes ad hoc para algunos contratos nominados?575

La tutela de la víctima, del perjudicado se erige en epicentro de una responsabilidad a la que hay que identificar al causante o causantes, y donde el parámetro acción u omisión humana y su interacción con otros sujetos, cede especio al robot, a la máquina, al algoritmo, a la autejecución y la autoprogramación proactiva-reactiva.

Una tutela que, en el momento actual, todavía es insuficiente ante la magnitud del daño que estas tecnologías, múltiples, son susceptibles de crear. Y lo es, porque en ese proceso de adaptación o de reinvención, las fronteras se diluyen, tanto las de la imputación como del propio sistema. Sin que haya una compensación del daño eficiente ni claro bajo estructuras poco armonizadas a nivel europeo con la excepción de la responsabilidad por productos defectuosos576.

Paraguas bajo el que no pueden, sin embargo, pretender cobijo la inmensa variedad tipológica de estas nuevas tecnologías. La cuestión es si la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil obligatorio es la solución más eficiente y a la vez global para la irrupción imparable del desarrollo digital, tanto en el ámbito público como en el privado577.

Ello va a suponer un cambio radical en el ejercicio de ciertos deberes, precontractuales, pero también contractuales del contrato cuyo epicentro es la información, esto es, el dato. Rompiendo a priori las asimetrías de información, los riesgos morales y haciendo más participativo, más equilibrado y bilateral un contrato. Y lo será reconfigurando incluso la aleatoriedad, vaciando su esencia y que, sin eliminarla, jugará un menor papel como carácter del contrato, de un lado, y cómo mecanismo de antiselección a través del riesgo, de otro lado578.

La fuerza del dato, la secuenciación y análisis inmediato de los mismos, debilitarán la contundencia y quizá categorización del alea, pero no lo eliminarán. La incertidumbre del siniestro subsiste, tanto en el an como en el quando. Pero sí se seleccionará con mayor precisión el riesgo, los elementos y circunstancias de éste, antiseleccionando sus exclusiones, sus limitaciones.

Y todo ello, sin olvidar, que ese dato, esos datos obtenidos a tiempo real y frecuentemente a lo largo de toda la relación jurídica de seguro, tanto en la fase precontractual como en la perfectiva y de ejecución, son y serán datos sensibles, que afectan y engloban la esfera personal e íntima del propio asegurado o portador del riesgo. Y es que, el individuo ha creado, genera identidades digitales, directa o indirectamente, a través de datos sobre su persona, su profesión, sus hábitos, su participación en redes, etc.579

Es cierto que no todo dato que se cobije dentro del big data será un dato personal, un dato sensible, pero sí habrá datos que tengan que ver con la conducta, con los hábitos, con la esfera más íntima y reservada del asegurado y otros que atañan a su estado de salud, enfermedad, trabajo, profesión, ocio, etc.

Recuérdese también la existencia de técnicas tanto de anonimización como de seudonimización sobre los datos personales. Siendo el primero un concepto ya conocido en nuestro ordenamiento en la norma anterior de protección de datos y la segunda, un concepto de nuevo cuño introducido por el Reglamento General de Protección de Datos580. Con la anonimización se evita la asociación e identificación de unos datos concretos con el titular o persona titular de los mismo. Se impide el riesgo de asociación a una persona de esa información atinente a su esfera de protección y dignidad persona de modo que no se la puede identificar.

Por su parte se entiende por seudonimización, tal y como define el RGPD, aquella información que, sin incluir los datos denominativos de un sujeto, permiten identificarlo mediante información adicional, siempre que ésta figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable581.

La automatización que la tecnología trae y traerá solo en el modo de cómo se accede, cómo se gestiona y analiza la información implicará la dilución de esos deberes, al menos en la intensidad de su esencia y ejecución, pero también provocará que el riesgo real esté perfectamente ajustado o alineado en cada momento con el riesgo asegurado. Ahora bien, ese automatismo, esta sustantivación si se quiere esencial y santo y seña de la tecnología y de algunas de sus dimensiones, sobre todo, del smart contract, debe también, al jurista, conferirle cierta prudencia y la nitidez de saber deslindar y diseccionar qué estamos o a qué nos referimos cuando hablamos de una automatización que, como la desintermediación, no hay que entenderla, al menos de momento, como absoluta y sin interacción humana de algún tipo582. No estamos aún en esa fase.

Y es que la acción o interacción humana está presente todavía, bien sea de un modo directo de las partes, o una de ellas, bien, a través de terceros, los conocidos como «oráculos». El que una transacción se despliegue a través de una cadena de bloques y lleve implícita una cierta confianza por las partes, no significa que toda la gestión o desarrollo obligatorio y prestacional de una relación jurídica recaiga absolutamente en el ordenador o por el software de un ordenador583.

La intervención humana está presente, como lo está, además, en el desarrollo e introducción de la redacción del lenguaje contractual y su traducción a un lenguaje codicial algorítmico. ¿Quién y cómo se traducen pues las cláusulas contractuales y condicionados a lenguaje informático?

Ello implicará, además, que deberes como el de la declaración del aumento del riesgo o, a sensu contrario, de disminución del mismo, vayan perdiendo la importancia que hasta el presente han generado para el contrato y para el devenir mismo de la relación jurídica, al claudicar el tamiz o filtro intrapersonal del tomador o del asegurado anclado ahora en el dinamismo de la tecnología y la digitalización de la información a través de medios, sensores, análisis dinámicos y paramétricos de la información. Pero cambia, además, la gestión del siniestro, del contrato, los costes y gastos de transacción, la liquidación del contrato y resarcimiento pago del daño.

Optimizando tiempos, recursos y costes584. Cuestión distinta y desde una óptica plúrime de manifestaciones de estas tecnologías, como sobre todo los contratos inteligentes y las cadenas de bloques, –[no necesariamente unidas y condicionadas la una a la otra]585–, ¿están cambiando los pilares del derecho contractual o, en verdad, las formas y métodos de contratación de las partes?586 ¿Sustantiam o solo adjetivación circunstancial?

Mas, todas estas nuevas tecnologías digitalizadoras, aun siendo conscientes que no todas se asienten bajo este parámetro, ¿tienen capacidad de distorsionar el status quaestionis pacífico en materia de tutela, de información, de simetría, de equilibrio contractual entre las partes y preservar el sinalagma? O planteado de otro modo, ¿pueden esos datos, esos códigos o traducciones a lenguaje máquina que se introducen en la programación o en el software ser o estar intencionadamente manipulados por quién los crea? Esto ha llevado a la doctrina a plantearse hipótesis como veremos más adelante sobre si el algoritmo puede errar o no, o incluso a cuestionar su propia neutralidad valorativa587.

Pero Insurtech es solo una parte ínfima a modo de acrónimo para referirse al impacto y desarrollo que las nuevas tecnologías traen consigo y que afectan, o pueden afectar, a los mercados y a las personas, entre ellas, los intermediarios que no necesariamente por el mero hecho de su coste han de ser onerosos, pues frente a este parámetro irrumpe uno de momento, positivo, el de su especialización588; pero también a muchos desafíos y retos que pueden solucionar con menores costes y menor tiempo, y a priori, más eficientemente, las tecnologías589. Aquéllas son ya conscientes de los desafíos pero también de lo que tienen que hacer inmediatamente590.

Una irrupción que no estará, sin embargo, exenta de complejidades, incertidumbres y de ajustes, esto es, cómo equilibrar concepciones y viejos dogmas con las implicaciones jurídicas de una realidad que no es ya emergente, sino que ha irrumpido con una fuerza arrolladora tanto en las estructuras tipológicas y de naturaleza del contrato como en sus múltiples formas y dimensiones591.

Sobre todo aportando y generando valor a través de la creación y por tanto irrupción de empresas de alto componente tecnológico y desarrolladoras de aplicaciones y sistemas digitales desde el diseño a la distribución hasta el modelo mismo de negocio de seguro592.

Baste una mínima observación a los productos que las aseguradoras están lanzando al mercado, incluso a su agrupación, sea tanto en seguros de daños, de responsabilidad como de vida, todos ellos basados en una tecnología que combina el canal de un contrato inteligente sobre una plataforma de registros distribuidos para percibir que estamos simplemente ante el inicio de un fenómeno que se expandirá exponencialmente en los próximos años593.

Empresas que crean un ecosistema propio y expandidor que circularmente innova, genera valor, crea y evoluciona594. Y lo hará, además, para el contrato de seguro595. Ecosistemas, plataformas, dispositivos, tecnologías que, a su vez, han de ser, además, objeto de aseguramiento596.

Nuevas tecnologías con potencialidad de interactuación tanto endógena como exógena al seguro, a la configuración intrínseca del propio contrato de seguro y a las técnicas del mismo y su comercialización. Una interactuación que, a priori, genera beneficios, pero también puede tensionar la tutela de ciertos derechos, como la intimidad y la privacidad y la necesidad de anonimización de la persona ante el tratamiento masivo de datos de lo que es sujeto pasivo597.

El uso de datos de un modo masivo e indiscriminado lleva implícito un riesgo cuando se trata de datos personales598. Riesgos sobre el contenido, la esencia e intensidad y difusión o no de los mismos. Ahora bien, la mera posibilidad de analizar y gestionar esos datos, esa información, rompe la brecha que, hasta el presente ha existido entre el riesgo real y el riesgo declarado versus riesgo asegurado, con el reflejo que ello propende hacia el valor del interés asegurado, la tarificación de la prima y las posibilidades de infraseguro y sobreseguro.

A su lado, un concepto propio, la inteligencia artificial599; susceptible de desglosarse en varios planos y diversas manifestaciones y desde diferentes ópticas, la propia que decide en base a megadatos, inabarcables para el cerebro humano y, que lo lleva a cabo conforme a cómo se le ha programado y, la más inquietante para un sistema jurídico que es cuando esa misma inteligencia es capaz de un lado de realizar un razonamiento lógico y automático, y de otro, de adoptar decisiones por sí misma, de forma autónoma y al margen de la programación hecha y de la supervisión del ser humano600. Y la magnitud de esa afectación es vastísima, caracterizada tanto por la amplitud como por lo ignoto e indeterminación cuando no indecibilidad en este momento de su alcances reales y posibles601.

A las finanzas, a las reglas, a los comportamientos, a la ley en suma, concluida con un acrónimo único y ambivalente, – tech602. Pero el campo de actividad es, simplemente, inabarcable y holístico603.

Así las cosas, qué decir de expresiones como Smart contract o Blockchain, sumamente entrelazadas entre sí [pero sin terminar de ser definidas]604; y paralelamente desarrolladas en un ámbito muy específico y eficiente, el de la ejecución contractual605, pero otras de menor calibre, mas igualmente comunes, desde el seguro P2P606, el microseguro, el cyber seguro, lo telemático, lo biométrico, el internet de las cosas, como chatbot o sandbox, etc., dotan de contenido a todo este lenguaje asociativo de tecnología y seguro607.

Lo que no quiere decir que, a día de hoy, todos ellos sean operativos y eficientes por sus costes608. Tampoco que necesariamente estén interconectado o sean imprescindibles entre sí609. Esto ha llevado a la doctrina a plan-tearse abiertamente si la automatización a la que estamos asistiendo es o no un problema610.

Pero al mismo tiempo evolucionan, cuando no revolucionan modelos de negocio y de contratación, amén de riesgos que, hasta no hace mucho eran inasegurables al adolecer de una información real y fidedinga sobre las que el mismo riesgo se asentaba611. Elementos autónomos per se pero entrelazados e interdependientes –[interconectividad]– que, a través de aplicaciones digitales o tecnológicas conforman nuevos modelos de negocio y de desarrollo tanto de productos, como de contratación y selección de riesgos y coberturas612.