Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 43

No es menos cierto que la buena fe que caracteriza al contrato de seguro tiene influencia y arraigo en el riesgo, tanto desde el momento precontractual de declaración del mismo por quien realmente lo conoce, el asegurado, hasta toda la vida del contrato, pues el riesgo es constante pero también abraza al asegurado quien conoce la intensidad y las circunstancias objetivas y subjetivas que al mismo afectan253. Mayor contundencia no puede atesorar la Sentencia del Supremo de 11 de junio de 2007 (TOL 1.113.044) si bien relativa a un supuesto de caducidad en cláusulas de incontestabilidad, cuando señala:

«El asegurado no declaró cuanto sabía acerca de su estado de salud; hubo, por tanto, una reserva o inexactitud del tomador del seguro que perjudicó al asegurador que desea estar informado sobre todas las circunstancias relevantes para la valoración del riesgo. La conducta del asegurado frustró la finalidad del contrato para la aseguradora al proporcionarle datos inexactos y manifestando una actitud de reserva mental que impulsó a la compañía a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del asegurado o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía. Y esta conducta tiene entidad suficiente para ser calificada de dolosa o de culpa grave con los efectos previstos en el art. 10 LCS de liberar al asegurador de su deber de prestación».

Los riesgos mutan, cambian a lo largo de la relación jurídica, se agravan, disminuyen, o simplemente empatizan y se complejizan con otros nuevos riesgos que ni siquiera habían sido previstos en el momento contractual, porque no existían. En ese continuum la relación riesgo versus buena fe, interactúa, interacciona, complementándose y haciendo exigibles que la relación sea leal, objetiva y, ante todo, informada. No cabe duda que el contrato de seguro ha de configurarse como contrato como de «uberrima bona fide» (véase en este sentido la STS de 27 de julio de 2002 [TOL 213.002]). Esta última sentencia asevera con acierto:

«… la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se crea en los demás, precisa la observancia de un comportamiento (hecho, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 16 de febrero, 19 de mayo y 23 de julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan con carácter ambiguo e inconcreto (sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico».

Buena fe también implica para la entidad aseguradora lealtad y profesionalidad a la hora de confeccionar su oferta, su póliza, el condicionado, la realización de las prestaciones, etc., desterrando todo atisbo de oscuridad, ambigüedades, incomprensibilidades, abusos o lesividades, etc., y para el asegurado declarar lo que él cree modulaciones o alteraciones en ese riesgo original y tenido en cuenta para concretar el contrato, toda agravación del mismo, disminución, las circunstancias que rodean al siniestro, la comunicación del mismo, etc.254

La buena fe preside en el seguro, como en todos los contratos, la relación jurídica pero si cabe con un mayor énfasis en este contrato255. Y esa buena fe, ese deber de lealtad honesto y objetivo implica la abstención de daño, la abstención del ejercicio de ciertos derechos o potestades que, directa o indirectamente, puede causar y desequilibrar la relación. Cuando el legislador introdujo las facultades de desistimiento unilateral en el momento inmediatamente al perfectivo, o después de un siniestro, por parte de la aseguradora, su ejercicio inocuo, no siempre era neutro. El ejercicio aún bajo el auspicio y los cánones formales establecidos legalmente sí podían causar un daño, incluso un abuso al asegurado256.

El control de los motivos, de las causales que llevan a la ruptura contractual han de ser objetivas, claras, fundadas y ancladas en una erosión al sinalagma que desequilibre el contrato y lo haga más oneroso para el asegurador. De lo contrario, la resolución arbitraria, infundada, o aparentemente fundada sí es abusiva y desleal257.

Ello no empecé para que la ley del seguro, en aras de preservar esa máxima de definir y caracterizar este contrato como uberrimae bonae fidei se ocupe y preocupe de evitar o defender a la entidad aseguradora frente a las declaraciones del tomador, incluso solicitante del seguro, que no sean veraces en los hechos y en todo aquello que rodea y abraza el riesgo, la medida de ésta y el estado en que se encuentra de cara a concertar el seguro258.

Buena fe bidireccional, asentada en la conducta, leal, proba, recta, objetiva259. Una buena fe que erradica o tratará de erradicar actitudes y declaraciones no colaborativas por parte del asegurado o del tomador260. Pero también actuaciones desleales por parte del asegurador si ulteriormente a la fase perfectiva modifica cierta condiciones o elementos esenciales del riesgo contractual261. Pues es éste el que inicialmente perimetra el riesgo que quiere cubrir, lo describe, lo relata, lo radiografía, contornea sus caracteres y objetividades, y al hacerlo debe proceder o realizarlo de un modo exacto, completo, fidedigno, leal y honesto, pues si no describe el riesgo y mantenimiento del estado del riesgo con la mayor de las lealtades y diligencias este está distorsionado como erosionado el sinalagma funcional y genético del contrato de seguro, desequilibrado ad origine262.

De este modo, es dable interrogarnos si, la hora de exigir esa buena fe, estamos ante supuestos homogéneos cuando el asegurado es un profesional del seguro o por el contrario un profano del mismo. Una cosa es que no juegue la presunción de buena fe en beneficio de los profanos o los ignorantes del funcionamiento del seguro o de los mercados financieros y otra que la realidad sea como es. Buena fe que juega y se presume a favor de cualesquiera sujetos, profanos o no263.

Pero al mismo tiempo una buena fe y cumplimiento diligente no solo en el momento perfectivo del contrato de seguro, y en toda la fase preliminar de trativas o precontractualidad, sino buena fe a lo largo de toda la vida de la relación contractual, tanto para el asegurado, como para el asegurador, y buena fe igualmente en la gestión del siniestro si el riesgo se verifica264.

Y aunque en su momento volveremos sobre esta cuestión, la máxima que preside la relación de seguro es la no asegurabilidad de la mala fe del asegurado. La provocación dolosa, que no culposa, y por parte del asegurado del hecho dañoso. Así se expresa nítida y claramente el artículo 19 de la normativa del seguro. Una normativa que apostó por el término mala fe, y no el de dolo, ni tampoco auspició la posibilidad de la culpa grave, si bien en la regulación que se profesa para determinados ramos sí se acentúa y precisa esta dualidad, sabedor y consciente el legislador de las dificultades de trazar una línea divisoria práctica, pero también doctrinal, entre la culpa grave y el dolo265. Y ese dolo no se ha distinguido ni insinuado en la ley si era el dolo civil o el dolo penal266. Ese dolo directo y dolo eventual. Tampoco ha arrojado claridad la oscilante, cuando no pendulante posición de la Sala segunda del Tribunal Supremo. Cuando creíamos que la polémica estaba cerrada, en el ámbito sobre todo de los seguros de responsabilidad de vehículos a motor a abrir una nueva polémica.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 16 de abril de 2011, vuelve a abrir de nuevo y, creemos erróneamente, una ardua y vieja polémica sobre la cobertura del seguro cuando el siniestro se verifica como consecuencia de los hechos dolosos ocasionados con vehículos a motor por los asegurados.

En los hechos de la citada sentencia, un conductor irrumpe con su vehículo por una calle peatonal y cortada al tráfico, a través del espacio existente entre unos grandes maceteros situados al inicio de la vía. Tras acelerar bruscamente, el acusado dirigió su vehículo contra las personas que se iba encontrando en su camino, atropellando a un total de 5 personas, que caminaban por la referida calle peatonal, causándoles heridas de distinta consideración. El pronunciamiento de la Sala es contundente, el hecho, el atropello, fue causado con dolo directo de lesionarlos y dolo cuando menos eventual de causarles la muerte.

La sentencia de instancia condenó al acusado como autor penalmente responsable de cinco delitos intentados de asesinato alevoso y como responsable civil directa, solidariamente con el acusado, la entidad aseguradora del vehículo con el que se produjeron los hechos. En la casación, la entidad aseguradora alegó que con arreglo a la normativa de seguro obligatorio no se debe indemnizar a las víctimas dado que el siniestro tiene carácter doloso, al haber utilizado el acusado el vehículo como instrumento para matar o lesionar a los denunciantes, fuera por tanto del marco del «hecho de la circulación».

En la argumentación de la Sala se esgrime, en primer lugar al acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el día 24 de abril de 2007, –sentencia que en su momento sí sentó una clara premisa y actuación, acertada sin duda, pero que ahora parece que se vuelve atrás en un péndulo que no ha dejado nunca de oscilar– así como una serie de sentencias ulteriores dictados por la Sala en el sentido y tenor del acuerdo de Pleno, por el que la postura del Supremo no era otra que la de excluir de cobertura a las entidades aseguradoras, por cuanto que los hechos han sido ocasionados con dolo directo de los acusados. De este modo y revitalizando y trayendo a colación sentencias como la de 8 de mayo de 2007 Sala segunda, el tribunal consideró que «no debía responder la entidad aseguradora de los perjuicios derivados de una tentativa de homicidio por haber alcanzado el acusado con el vehículo que conducía a un taxista, cuando este se encontraba en una gasolinera, tras haber mantenido ambos, momentos antes, una discusión con motivo de un incidente de la circulación, utilizando el acusado su vehículo marcha atrás, ya en el interior de una gasolinera, para atropellar a su oponente en el momento en que se hallaba llenando el depósito de gasolina de su automóvil, ocasionándole gravísimas lesiones. La Sala absolvió a la entidad aseguradora al estimar que el autor de las lesiones actuó con dolo directo, haciéndose especial hincapié en que el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007 eliminó la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera “una acción totalmente extraña a la circulación” como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala».

En esa misma línea se pronuncia también la STS (Sala 2.ª) de 3 de noviembre de 2009, en la que la acción ejecutada por los autores consistió en poner en marcha el vehículo hacia el lugar donde estaba la víctima, detenerlo en dicho lugar y agarrar a aquella por el cuello; y a continuación circulan unos cuatrocientos metros arrastrando al sujeto al lado del vehículo, hasta que consiguió soltarse. Tal acción fue ejecutada con motivo de un incidente de la circulación –saltarse un semáforo en rojo– que determinó que se bajaran los ocupantes de ambos vehículos y se entablara una discusión, después de la cual se produjo la conducta ilícita dolosa consistente en arrastrar por parte de los acusados al conductor del otro vehículo. En este caso, para la Sala:

«El acto lesivo, pues, se ejecuta con dolo directo de causar lesión, y es ese resultado lesivo, en tanto causado con dolo directo, lo que hace que la acción no pueda ser considerada hecho de la circulación. Es claro –sigue diciendo la sentencia 1077/2009 de este Tribunal– que la acción que causa el resultado dañoso que debe ser indemnizado se ejecuta con dolo directo, aunque al autor se le impute por dolo eventual un probable resultado de muerte no efectivamente causado. Por lo tanto, el empleo del vehículo como instrumento lesivo se realiza con dolo directo, sin perjuicio de que al autor le sea igualmente imputable el resultado homicida, aquí intentado, a título de dolo eventual. El seguro obligatorio tiende a proteger a las víctimas de los daños causados por una conducta de riesgo como es la circulación de vehículos de motor; pero es el legislador, que lo establece como elemento de protección, quien ha decidido excluir de su ámbito indemnizatorio a las víctimas de acciones dolosas en las que el vehículo haya sido utilizado como instrumento directo».

No sorprende pues, que con estos antecedentes de la Sala segunda, la sentencia de 16 de abril de 2011, parta, acoja y asuma semejantes postulados, para lo que reconoce que estamos ante un supuesto en que el vehículo es utilizado como instrumento para causar con dolo directo las lesiones que sufrieron los peatones atropellados; dolo directo que excluye en el caso la responsabilidad civil de la entidad aseguradora recurrente con arreglo al acuerdo de esta Sala de 24 de abril de 2007 relativo a la cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Pero tal vez esto no es sin embargo sorprendente, sino que lo verdaderamente sorpresivo es cuando la sentencia señala que el riesgo de la circulación está también asegurado por el seguro voluntario (cuestión que, aunque se no hace mención, también lo estaba en todos los supuestos analizados anteriormente por el TS, pues no olvidemos que todas las entidades que operan en nuestro país aseguran el seguro obligatorio y el Seguro voluntario de responsabilidad civil), con lo cual, añade la sentencia, se desplazan del ámbito del seguro obligatorio al voluntario. De este modo, pese a que la póliza contiene una cláusula que excluye la cobertura de los hechos dolosos del asegurado, la Sala considera que esta excepción, en virtud del art. 76 LCS, no es oponible a los terceros perjudicados y, en consecuencia, desestima el recurso de casación de la entidad aseguradora.

Pensamos que esta sentencia rompe con la doctrina que el Alto tribunal había mantenido desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007 y vuelve a llenar de incertidumbre una cuestión que parecía solucionarse y que, desde luego, queda muy clara en el art. 1 del RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, cuyo párrafo 4.º establece que «Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos de esta Ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes».

Consideramos que la Ley, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma operada por la Ley 30/1995, de 5 de noviembre, regula la responsabilidad civil ocasionada por vehículo a motor, en el marco del seguro obligatorio y voluntario, ambos de responsabilidad civil. No es, por tanto, una Ley del seguro obligatorio. De este modo, no puede haber un concepto de «hecho de la circulación» –que, no olvidemos, constituye el ámbito material de la Ley–, para el seguro obligatorio de responsabilidad civil y otro para el voluntario, porque sería incongruente con esta normativa especial.

El seguro voluntario de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor no puede modificar los conceptos medulares de la Ley y, normalmente, no lo hace. En la actualidad es un seguro que tiene una dimensión exclusivamente cuantitativa y no cualitativa. Además, en el caso analizado, por si hubiera alguna duda, se excluye expresamente mediante una cláusula contractual la cobertura de los hechos dolosos del asegurado267.

Aunque sería discutible, por lo que acabamos de decir, tan solo podríamos admitir esa dimensión cualitativa si expresamente en la póliza se diera cobertura a hechos de la circulación, en virtud del art. 73 LCS, distintos a los establecidos en la normativa especial que rige la responsabilidad civil automovilística. Cuestión distinta es que nos interroguemos por la utilidad, funcionalidad y finalidad en suma a día de hoy del seguro voluntario, el cual no significa si no un dos o un tres por ciento del coste del seguro y cuyo destino normalmente suele ir hacia el reaseguro.

No se comprende demasiado bien la posición del alto tribunal sobre un asunto en el que después de distintos vaivenes por parte de la Sala 2.ª parecía que, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007, se había resuelto, en el sentido de excluir de cobertura del seguro los hechos dolosos cuando se utilizaba el vehículo como instrumento para ocasionar delitos dolosos. Tampoco compartimos la interpretación que hizo el TS sobre la cobertura de los «dolos eventuales», por cuanto que siguen siendo «hechos dolosos» y ni el Código Penal ni la LRCSCVM distinguen entro dolo directo y eventual.

No es pequeña, ni puede serlo de otro modo, la definición y establecimiento de parámetros de la culpa grave en tanto supuesto de delimitación causal subjetiva en el contrato de seguro. Más allá de si se admite o no una hipotética graduación de culpas, sí debemos en el seguro, y más en el seguro de responsabilidad civil, deslindar con nitidez el ámbito y perímetro de la culpa leve, la culpa grave y el dolo. Más allá de intensidades, más allá de lo cuantitativo está lo cualitativo, la gravedad de una situación donde la intencionalidad y la voluntad del, en nuestro caso, asegurado, es capital268.

La culpa grave es asegurable, el dolo no. La culpa grave es un error, una imprudencia, una falta de diligencia grave, pero donde la intencionalidad no es maliciosa. En el dolo, el asegurable, el futuro tomador o asegurado actúan consciente y volitivamente de mala fe, consciente de la antijuricidad de la acción u omisión que están cometiendo269.

El asegurado que actúa de mala fe, sea en fase precontractual, lo sea en fase contractual y de cumplimiento de sus deberes y obligaciones derivadas del contrato de seguro, está actuando sin que quiera la consecuencias del acto en sí, aunque sí el acto que ocasiona el daño. Quid con las falsas informaciones del asegurado o solicitante del contrato de seguro sobre las propias características relevantes y significativas para medir el riesgo?, ¿cómo juega el dolo o la culpa, la intencionalidad en suma en las mismas?270

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2011 enjuicia un supuesto en el que si el asegurado oculta hechos o circunstancias que afectan directamente al riesgo asegurado, como puede ser la existencia de una enfermedad preexistente al momento de contratación de un seguro de accidentes o la existencia de un siniestro de fecha anterior al momento en el que se concierta un seguro todo riesgo para una construcción, como es el caso que nos ocupa, concurre en dolo, puesto que con su actuación ha privado a la aseguradora de conocer todos los elementos necesarios para decidir a la hora de formalizar el contrato de seguro.

No obstante lo anterior, es cierto que este deber del asegurado viene directamente relacionado con la obligación de la aseguradora de someter a aquel, antes de la contratación de la póliza, a un cuestionario sobre los hechos que a su juicio pudieran influir en la formalización del contrato de seguro.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicho sentido, niega trascendencia a efectos de dolo a la actitud del asegurado, si en el supuesto concreto éste no fue sometido al preceptivo cuestionario previo por parte de la aseguradora. Pero en el supuesto que nos ocupa, entiende la Sala que la inexistencia de cuestionario previo al que debería haber sido sometido el asegurado, se salva con la previsión contenida en las condiciones particulares, según la cual se recoge la declaración expresa del asegurado sobre la inexistencia de ningún siniestro previo a la contratación del seguro.

En este sentido comprobamos que se da especial relevancia al conocimiento que tenía el asegurado de elementos trascendentes para la celebración del contrato de seguro, pues es de considera que si la aseguradora hubiera conocido la existencia de problemas acaecidos en la obra con anterioridad a la solicitud de la póliza, muy probablemente no hubiera formalizado dicho contrato. Y este es el motivo por el que se debe apreciar la existencia de dolo en la actuación pre contractual del asegurado, pues realmente ha ocultado de forma consciente elementos de especial relevancia para la celebración del contrato.

No obstante este supuesto acoge una especialidad procesal merecedora de comentario, y es que se da la circunstancia de que el asegurado alegara en trámite de casación y no antes el hecho de que la cláusula donde se reconocía por el mismo la inexistencia de siniestros en la obra anteriores a la contratación del seguro se recogía en las condiciones particulares de la póliza sin estar firmada por el mismo, con lo que esto supone a efectos de posible limitación de los derechos del asegurado y cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley del Contrato de Seguro para su validez. Pero lo cierto es que al ser una alegación nueva en el recurso, no pudo ser objeto de resolución en el mismo, pudiendo haber sido uno de los motivos que influyeran en un resultado totalmente distinto del litigio.

No estamos tampoco ante un vicio de consentimiento y por tanto ante la vulnerabilidad misma del contrato de seguro en cuanto debilidad de uno de los elementos esenciales del contrato. El asegurado que actúa culposa que no dolosamente, adolece de un conocimiento íntegro de las consecuencias del acto. Y puede hacerlo tanto en fase contractual y de ejecución, como a la hora de perimetrar la delimitación del siniestro y su indemnización, como, en definitiva, en el momento precontractual declarando falsas informaciones al asegurador sobre las propias características del riesgo por él conocido, características esenciales y significativas. Y hacerlo de un modo positivo, no negativo, siendo consciente del alcance de sus omisiones, afirmaciones, reticencias y comportamientos que obstaculizan la perimetración objetiva del riesgo271. Cuestión distinta, es la exacta perimetración entre intencionalidades y equivocaciones sin culpa o sin intencionalidad, sin consciencia ni imputabilidad de antijuricidad alguna, pues ¿qué es en definitiva una declaración falsa inocente o sin culpa, o una reticencia falsa pero sin ser consciente el asegurado o solicitante del seguro al emitirla de la misma sino una información errónea o equivocada?272

Ahora bien, ¿es la culpa grave un concepto que se debe asemejar o mimetizar con el dolo? Y si lo es ¿debe no procederse en todo caso al pago de la indemnización o en su caso, el derecho mismo a la indemnización del asegurado?

No estamos ante una actuación dolosa, por mucho que el aforismo o brocardo latino haya impetrado la máxima de culpa lata dolo equiparatur. Pues, ¿a qué tipo de dolo se está equiparando o mimetizando?, ¿al dolo eventual?273 Interrogantes éstos irresueltos y con vocación de irresolubilidad también en el derecho contractual de los seguros pero que conforman y asisten en cualesquier tramo de vida del contrato, sobre todo, en su fase precontractual o iter donde la actuación, el conocimiento, la información objetiva, o eso es lo que se pretende, del asegurado dentro de este deber de máxima buena fe y de información leal y objetiva se ve alterada y entreverada entre intencionalidades dolosas o culposas.

No olvidemos que la asimetría informativa es el talón de Aquiles del contrato de seguro, asimetría sobre el conocimiento veraz y objetivo de las características y esencialidades del riesgo, por lo que la exactitud impone pero a la vez obliga al asegurado a proveer información verdadera sobre aquello que sabe o que, fácilmente es cognoscible por él si es mínimamente diligente. Es obvio que si el asegurado desconoce o está en condiciones de ignorar o deber no está ante una situación de asimetría informativa, puesto que la información es simétrica274.

(1) En este punto, magistral, STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., cit., p. 193 señala como el contrato de seguros contiene su propia teoría general que, desde su concepción misma, atrapa en su formulación caracteres jurídicos que consagran particulares consecuencias prácticas.

(2) Califica o caracteriza el contrato de seguro, VASQUES, Contrato de seguro, Coimbra, 1999, pp. 103 y ss., como bilateral, oneroso, aleatorio, de mera administración, consensual, formal, de ejecución continuada, de adhesión, típico y de buena fe. Taxativa la legislación colombiana cuando el artículo 1036 del Código de Comercio colombiano, modificado por la Ley 389 de 1997 asevera que el seguro «es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva»; consensualidad en el perfeccionamiento que no va reñida con la prueba del contrato que ex art. 1046 puede ser por escrito o por confesión. Fue precisamente la reforma de 1997 la que rompió con la formalidad necesaria que entendía la perfección con la emisión de la póliza. Afirma JARAMILLO SALGADO, «Aspectos sobresalientes de los seguros en el derecho comparado», Seguros. Temas esenciales, cit., p. 85, el alcance de la reforma pone en evidencia que ya no será la póliza o mejor la suscripción de la póliza el medio único e idóneo para demostrar la existencia del contrato de seguro. Ambigua también la posición de la legislación francesa, exigiendo el artículo L 112-2 que únicamente la póliza o la nota de cobertura es prueba de su compromiso recíproco, el de asegurado y asegurador. ¿Realmente se exige la póliza como elemento de solemnidad y perfección del contrato? Añadía en la doctrina clásica a esos caracteres, LASHERAS-SANZ, «La relación jurídica del Seguro», RDP, 1951, cit., p. 982 y ss., los de nominado, solemne además de relación distributiva. Y lo completaba aún más SANTOS BRIZ, «El contrato de seguro privado», RDP, 1974, pp. 477 y ss., p. 479 como sometido a intervencionismo estatal, inter-vencionismo que tenía por objeto principalmente la protección del particular y la garantía de la libre conclusión del contrato. Cuestión que distinguía nítidamente de la llamada socialización del contrato de seguro alcanzada para los seguros sociales y con menor intensidad para algunos seguros privados. Calificaba y caracterizaba POTHIER, Tratado del contrato de aseguración o seguros, Barcelona, 1845, pp. 6 y 7 este contrato, por él llamado de aseguración, como contrato consensual, sinalagmático, de los de interés recíproco y no de beneficencia (hoy diríamos oneroso y no gratuito) dado que señalaba como en «él ambos contrayentes se proponen su propio interés, el asegurador se propone ganar la prima, y el asegurado la seguridad contra todo riesgo». Apostaba por la aleatoriedad del contrato y su no conmutatividad, dado «que la prima que el asegurador recibe, no es como en los contratos conmutativos, el equivalente de otra cosa que da o se obliga a dar en su lugar, ya que nada tendrá que dar…»; y, por último, aseveraba cómo este contrato es en su origen un contrato de derecho de gentes. Por su parte, LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., París, 2011, pp. 198 y ss., caracterizan al contrato de seguro como contrato «nommé», consensual, sinalagmático, aleatorio, a título oneroso, de tracto sucesivo, de adhesión y de buena fe. Es claro que la particularidad de ser un contrato nominado viene por la existencia de una legislación particular. Incide STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 6, en el hecho de que la tipicidad del contrato de seguro se traduce en la existencia de una regulación legal que disciplina la figura expresamente a través de la Ley, regulación que, en nuestro caso, se extiende desde la definición misma, a su objeto, a su causa, a su instrumentación, a su plazo de duración, a su contenido, a sus efectos y a su extinción. Para RUIZ RUEDA, El contrato de seguro, 2.ª ed., México, 2010, p. 63 la clasificación de los contratos mediante la reunión en grupos de aquéllos que tengan caracteres comunes o afines desde el punto de vista técnico jurídico, caracteres que sujetan a regímenes comunes a cada uno de esos grupos; sirve no sólo para fines académicos, también para precisar cuál debe ser el régimen jurídico aplicable en cada caso y el porqué del mismo.

(3) Sobre esta naturaleza, vid., LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., Milano, 2019, pp. 9 y ss.

(4) Obligada la cita a DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada en la Ley del Contrato de Seguro, Madrid, 2008; GIRGADO PERANDONES, La póliza estimada, Madrid, 2015; véase también nuestra aportación, VEIGA COPO, El interés en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el interés, Cizur Menor, 2018.

(5) Profusa la caracterización que hacía BENÍTEZ DE LUGO Y REYMUNDO, El riesgo jurídico. Los seguros de gastos de procesos y litigios, Madrid, 1961, pp. 13 y ss., cuando caracterizaba al mismo como nominado, formal o solemne, sinalagmático, oneroso, conmutativo, de buena fe, de ejecución sucesiva, de indemnización y, de no ser un contrato de adhesión. Sorprende esta última característica en sentido negativo, ante lo que el autor esgrimía que tanto doctrina y jurisprudencia al pronunciarse sobre este tipo de contratos de adhesión, el de seguro no se trataba de una oferta de carácter general y permanente, ni de un monopolio de hecho o de derecho del ofertante, ni ser su objeto un servicio privado de utilidad pública, y ser sus cláusulas o condiciones susceptibles de rectificación y modificación, de acuerdo con la voluntad de las partes contratantes. Por su parte, POTHIER, Trattato del contratto di assicurazione, I, Napoli, 1821, pp. 29 y 30 señala que característico de los contratos aleatorios y que lo define, es que son aquellos en los que lo que uno da, o se obliga a dar al otro, es el precio de un riesgo que él ha asumido. Estos contratos, los aleatorios, son iguales a los contratos conmutativos en cuanto que como éstos, son interesados por una y por la otra parte. Difiere el aleatorio del conmutativo en que en el conmutativo lo que una contraparte recibe es el justo equivalente de otra cosa que él ha entregado o se ha obligado a entregar al otro. En cambio, en los aleatorios, lo que uno recibe no es el justo equivalente de lo que él ha dado o se ha obligado a dar, sino el equivalente de un riesgo suscepti periculi pretium. Véase también la dualidad distintiva que plantea GASPERONI, Le assicurazioni, Trattato di diritto civile, cit., p. 27 entre el carácter aleatorio y el conmutativo del contrato de seguro, cuando señala en esta contraposición entre unos y otros lo siguiente, a saber, en los contratos conmutativo la relación entre la prestación y la contraprestación está determinada desde el momento de la conclusión del contrato y el alea influye solamente sobre el valor económico de la prestación; en el contrato aleatorio, en cambio, la ejecución o la entidad de una o de ambas prestaciones es ignorada por las partes al momento de la conclusión del contrato y está estrechamente unida a la verificación o no de un evento futuro e incierto. Véase la aportación categórica de GRUA, «La distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs», RTDCiv., 1983, pp. 263 y ss., n.º marginal 36, cuando asevera: «… dans un contrat d’assurance ou de rente viagère, les parties savent bien en s’engageant que les prestations réciproques ne seront pas equivalentes. Il n’empêche qu’au moment où il est conclu le contrat est en principe équilibré compte tenu des risques et des chances de chacun. L’aléa rétablit la balance entre des obligations qui ont vocation à être disproportionnées».

(6) Señalaba GONZÁLEZ HUEBRA, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Madrid, 1853, p. 268 «cómo generalmente considerado, es un contrato aleatorio que tiene por objeto atenuar las consecuencias funestas de algún riesgo. Abraza todas las cosas susceptibles de sufrirlos, y puede ser de varias clases según el fin con que se celebran y las cosas y riesgos sobre que recaen». Véase también sobre la aleatoriedad del contrato los trabajos ya clásicos de BOSELLI, «Rischio, alea ed alea normale del contratto», Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, pp. 769 y ss.; PINO, «Rischio ed alea nel contratto di assicurazione», Ass., 1960, I, pp. 236 y ss.; PINO, «Gioco e scommessa e contratto aleatorio», Scritti in onere de Francesco Santoro Passarelli, Napoli, 1972, pp. 777 y ss.; MARESCA, Alea contrattuale e contratto di assicurazione, Napoli, 1979; DI GIANDOMENICO, Il contratto e l’alea, Padova, 1987; CAPALDO, Contratto aleatorio e alea, Milano, 2004.

(7) Individualizó la categoría de los contratos aleatorios POTHIER, Opere, II, Livorno, 1836, p. 97 que definió los contratos aleatorios como aquellos «en los cuales aquello que uno da, o se obliga a dar al otro, es el precio de un riesgo que aquél se ha atribuido». Para Pothier los aleatorios eran «iguales a los contratos conmutativos en la medida que, tal como estos últimos, interesan tanto a una como a la otra parte. Cada uno de los contratantes no se propone sino obtener su propio interés y no trata de atribuir un beneficio al otro; por lo que estos se diferencian de los contratos de liberalidad. Los contratos aleatorios difieren de los conmutativos en la medida que, en estos últimos, cada contratante recibe el justo equivalente por una cosa que ha dado o que se ha obligado a dar al otro; por el contrario, en los aleatorios lo que uno de los contratantes recibe no es el equivalente de una cosa que él ha dado o que se ha obligado a dar, sino el equivalente de un riesgo que él ha asumido, suscepti periculi preitum».

(8) Categórico señalaba ya en su momento TRAVIESAS, «Sobre el contrato de seguro terrestre», RDP, 1933, pp. 297 a 323, p. 301 siguiendo a HAGEN, Das Versicherungsrecht, en Handbuch des gesamtem Handelsrecht [EHRENBERG (Dir.)], VIII, p. 16, como la incerteza es el nervio vital del seguro. Es el opuesto al juego. El juego crea una incertidumbre; el seguro extingue una incertidumbre ya existente, por otra opuesta, por lo que no hay un riesgo en que, verbigracia, se asegure la casa contra fuego, sino en que se omita tal seguro. Señala igualmente cómo en ese momento la doctrina dominante germana no parecía reconocer el carácter aleatorio del contrato de seguro. Así, BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, cit., p. 59, nos recuerda como las primeras regulaciones del seguro ven a este contrato, y sobre todo esa pretendida aleatoriedad con desconfianza. Asevera como desconociendo su importancia cultural, sitúan al seguro con el juego y la apuesta, entre los contratos aleatorios, entendiendo por tales que aquellos en que inciertas circunstancias deciden si el contrato causa provecho o daño a una o a otra de las partes. Para ENDEMANN, continúa Traviesas, p. 302, el concepto de «negocios aleatorios» (gewagte Geschäfte) en el que se incluye juego, seguro sobre la vida, lotería, préstamo marítimo, etcétera, es tan vago e indeterminable, que necesariamente carece de toda práctica aplicabilidad. No obstante sí debemos reseñar que la aleatoriedad en el contrato de seguro ha sido siempre defendida por la doctrina italiana y francesa, no así en la doctrina alemana, dado el avance y la profundidad que la ciencia económica del seguro, actuarial, ha tenido en este país, así como la poca o escasa consistencia que la teoría de los contratos aleatorios ha tenido, sirva como referencia, el estudio que sobre este carácter contractual llevó a cabo en los últimos años habida cuenta de la debilidad dogmática que la aleatoriedad ha tenido en la configuración contractual, bajo el evocativo título del riesgo como objeto contractual, HENSSLER, Risiko als Vertragsgegenstand, Tübingen, 1994, pp. 425 y ss. Autores pioneros como BESELER, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 3.ª ed., Berlin, 1873, pp. 461 y ss., defendieron como la ley de los grandes números sobre la que se sustenta el seguro, aleja precisamente la aleatoriedad misma del contrato de seguro. Otros autores además como SIEBERT, «Der Risikogedanke im Vertragsrecht, insbesondere um Versicherungsvertrag», Aktuelle Probleme der Versicherungswirtschaft vom Standpunkt der Versicherungswissenschaft betrachtet [ROHRBECK (Ed.)], Berlin, 1954, pp. 125 y ss., LOOSCHELDERS, «Bewältigung des Zufalls durch Versicherung?», VersR, 1996, n.º 47, pp. 529 y ss., cuando con contundencia afirma como a día de hoy, o con los ojos de hoy no se puede poner en causa que el contrato de seguro perdió su carácter aleatorio en virtud de la entrada en acción de los modernos cálculos actuariales. Ello no empecé a que otros autores germanos defiendan, sin embargo, la aleatoriedad y hasta cierto punto la desmitificación de la ley de los grandes números, sirva como referente, a la hora de contraponer seguros como contratos de aleatoriedad en función de la amplitud del riesgo y los contratos de suerte donde el riesgo se concibe en un sentido estricto, ESSER, Schuldrecht, II, 1, 8.ª ed., Heidelberg, 1998, p. 696. Define STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 14, el contrato aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio en relación con la entidad de la ventaja, o sea, la entidad del riesgo al que todo contratante se expone, no puede ser estimada en el acto de la formación del contrato y recién se la conocerá con seguridad según el curso de los acontecimientos o, con otras expresiones, cuando las ventajas se hallen subordinadas a un hecho o acontecimiento incierto. No podemos olvidar que la incertidumbre consiste en que, para cada parte, al tiempo de conclusión del negocio, lo que resulta aleatorio o fortuito es si del contrato derivará prove-cho equivalente al sacrificio, siendo indiferente que la ventaja o la pérdida sea para una sola de las partes o para las dos. Por su parte en el derecho francés, el ya clásico trabajo de KAHN, La notion de l’aléa dans les contrats, Paris, 1924, n.º 33, p. 39 cuando aseveraba: «Pour definir de manière précise l’assurance il faut donc dire qu’elle est un contrat aléatoire collectif dont la nature technique est celle du jeu, mais qui, contrairement au jeu, a pour but de créer la sécurité en établissant une compensation des risques». Señala CALVO, Il contratto di assicurazione. Fattispecie ed effetti, cit., p. 32 quien aduce que no se puede negar que la aleatoriedad del contrato de seguro, respecto a la disciplina común del Código Civil, art. 1469, asuma «tratti sui generis» estando en cierta medida atenuada, pero no «esautorata dalla disciplina in tema di soppravvenienza specificamente adatta alle particolarità del rapporto di sicurtà qui considerato». Clásico el trabajo DURANTE, «L’alea e il contratto di assicurazione contro i danni», Riv. Dir. Comm., 1946, I, pp. 570 y ss. Por su parte, entre nosotros, y de cara a la distinción entre el contrato aleatorio y el contrato conmutativo sitúa GIRGADO, «El interés asegurado», La protección del cliente en el mercado asegurador, cit., p. 644 quien señala como no obstante, no se ha de olvidar que el seguro es un contrato aleatorio y, por tanto, el interés desempeña un papel diferente que en los llamados contratos conmutativos –como, por ej.–, el de compraventa, y donde ambos pertenecen a la categoría de los contratos onerosos, si bien la intervención del azar –el aleas– «en el desarrollo del contrato y en el juego de los sacrificios» diferencia a los contratos aleatorios de los conmutativos. Así, vid., además, DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6.ª ed., Madrid, 2012, pp. 105-106, cuando afirma que existe un alea normal en los conmutativos, derivado de las oscilaciones del mercado; en cambio, el alea en los otros es convencional, introducida por las partes en el negocio jurídico. En estos últimos, el interés sirve para determinar si en el momento de conclusión del contrato el titular del interés tiene derecho a disponer del mismo; en cambio, en los seguros no sólo es necesario un interés del asegurado para que exista un riesgo asegurable sino también cumple como requisito necesario para que exista el derecho a la indemnización.

(9) Ello no ha impedido que algunos autores, avancen un paso más, o quizás lo retrocedan, todo depende de cómo se mire, y dualicen a la vez entre conmutativo y aleatorio. Así, SEPÚLVEDA SANDOVAL, El contrato de seguro, México, 2006, pp. 128 y ss., p. 129 califica el contrato de conmutativo en cuanto a las prestaciones a cumplir por las partes y aleatorio en cuanto a la realización del riesgo y compensación de los daños y perjuicios que cause.

(10) Sobre la aleatoriedad del contrato de seguro es imprescindible la lectura de MONTÉS PENADES, «Observaciones sobre la aleatoriedad del contrato de seguro», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [VERDERA (Dir.)], 1982, pp. 157 y ss. Acertadamente ALONSO-URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, II, cit., p. 602 señalan como el carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido actualmente, merced al perfeccionamiento de la técnica actuarial, determinar con gran precisión el importe de los riesgos asegurados, haciendo así cada día más estable y menos arriesgada la industria y la técnica aseguradora. Por su parte, GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 14 enfatizaba al analizar el azar en el seguro como siendo aleatorio, es claro que la realización del hecho temido ha de ser fortuito, es decir, ha de depender tanto de la libertad del hombre como del juego del azar. Pero el concepto de lo fortuito sufre modificaciones al ser aplicado al seguro. Por fortuito no entendemos aquello que no tiene causa, o cuya causa última se ignora (azar absoluto). Por fortuito entendemos todo lo que no depende de la intención o de la voluntad de la persona amenazada por el hecho previsto como previsible (azar relativo). Vid., asimismo la claridad pero también el estudio detenido que realiza BIGOT, «Notions Générales», Traité de Droit des Assurances, Tome 3, Le Contrat D’assurance [BIGOT (Dir.)], París, 2002, pp. 63 a 85 en el que partiendo o no de la consideración de si el alea es o no un elemento accesorio del contrato de seguro, máxime si se aparte del artículo 1964 del Code, así como quienes niegan tal cometido, pues lo que es aleatorio realmente es el «événement» asegurado el que ha de serlo. Acierta STIGLITZ, Temas de Derecho de seguros, cit., p. 37 cuando señala que no es factible distinguir el contrato de seguro de contratos afines, en consideración a que uno de los sujetos integrantes de la relación lo constituye una empresa, pues bastaría con que la apuesta sea explotada por una empresa. Véase al aportación de la tesina del banco de memorias de master de la Universidad Panthéon-Assas, de BOUCHER, L’aléa dans le droit des contrats, París, 2010 (http://www.dpg.u-París2.fr/wp-content/uploads/2011/02/MemoireAuroreBOUCHER.pdf), en donde analiza las concepciones subjetivas y objetivas, sobre todo, página 8 y ss., y donde además plantea al hipótesis de la pérdida sobrevenida del alea en la relación contractual.

(11) Al hilo de la profunda reforma y debate que está habiendo en Francia del derecho de obligaciones y seguro, se cuestiona, después de siglos, si verdaderamente es el de seguro un contrato aleatorio, o es una suerte de híbrido entre conmutativo y aleatorio. Véase así, KULLMANN, «Le contrat d’assurance et le nouvel article 1108 du Code civil: commutatif et/ou aléatoire?», RGDA, 2018, n.º 1, pp. 64 y ss., quién concluye al hilo de la nueva redacción del art. 1108, p. 66 que el contrato de seguro sería a la vez conmutativo, en razón de las obligaciones recíprocas de pago de la prima y de otras garantías y, aleatorio, puesto que la incertidumbre «tenant à l’événement est au coeur de l’obligation de réglement». Clave igualmente el trabajo doctoral de HADDAD, Les notions de contrat d’assurance, [Université Panthéon-Sorbonne – Paris I, 2017], https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01825804/document, sobre todo en el análisis que realiza en las pp. 58 y ss., ante la dilución que la reforma hace del carácter aleatorio del contrato de seguro.

(12) No pierden vigencia las palabras de URÍA, El seguro marítimo, Barcelona, 1940, p. 11 cuando tras diferenciar industria de seguro y contrato de seguro en aras de la aleatoriedad afirma: «el seguro marítimo presenta para el asegurador un carácter mucho más aleatorio que los tipos modernos de contrato de seguro terrestres, porque en él es poco menos que imposible llegar a un cálculo exacto de los riesgos; las valoraciones de los intereses asegurados son sumamente difíciles y la variedad de las pérdidas es infinita».

(13) La aleatoriedad es un tema de estudio recurrente en la doctrina foránea. Una de las últimas aportaciones se debe a FORTUNATO, «A proposito del contratto di assicurazione (rileggendo “Ĺassicurazione nella teoría dei contratti aleatori” di Agostino Gambino», Assicurazione, 2020, n.º 4, pp. 638 y ss.

(14) Afirma LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 10 que la circunstancia de que la prestación del asegurador es incierta, al menos en cuanto al momento en que será debida, y la posible desproporción «che ne deriva tra essa e l’importo dei premi riscossi dall’assicuratore, rende il contratto aleatorio».

(15) Esencial en este punto el trabajo de IPPOLITO, «L’evoluzione normativa del rischio nella teoría dell’assicurazione (prima parte)», Assicurazioni, 1981, n.º 2, pp. 155 y ss., sobre todo, p. 175. La autora dividió en tres partes este estudio que serían publicados todos en 1981, en los n.º 2, n.º 4 (pp. 387 y ss.) y n.º 5-6 (pp. 477 y ss.) de esta revista.

(16) Señalaba con gran plasticidad GARRIGUES, Contrato de Seguro de Terrestre, cit., pp. 12 y ss., como entre los elementos del riesgo no sólo había que ponderar la posibilidad e incertidumbre, también el azar y la necesidad, bedarf, la necesidad económica. Así, aseveraba (p. 13) «si la esencia del seguro consiste en poner lo seguro en lugar de lo inseguro, lógicamente, para que exista la institución tiene que haber alguna inseguridad o “incertidumbre”. Nadie busca un seguro contra acontecimientos imposibles; nadie lo concede contra acontecimientos ciertos. Esta es la postura lógica inversa del asegurado y asegurador. Sólo se concibe un contrato de seguro cuando ambas partes o una de ellas desconoce, o bien la posibilidad, o bien la necesidad del hecho temido». Por su parte, autores más antiguos señalaban, como es el caso de ÁLVAREZ DEL MANZANO/BONILLA/MIÑANA, Tratado de Derecho Mercantil Español, II, Madrid, 1916, p. 338, como la base científica del seguro estaba en el cálculo de probabilidades, entendiendo por probabilidad, la relación entre el número de casos favorables a un determinado suceso y el número total de casos posibles. Argüían cómo (p. 336) en los cálculos mercantiles, como en todos los cálculos humanos, entra siempre un elemento aleatorio que no se debe despreciar. Controvertida al menos la aportación de BENÍTEZ DE LUGO Y REYMUNDO, «El contrato de seguros no es un contrato aleatorio ni un contrato típico de adhesión», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 387 y ss., p. 394 cuando afirma que si aplicamos todos estos conceptos de la doctrina científica, legal y jurisprudencia al contrato de seguros, vemos que constituye hoy un verdadero anacronismo el que al mismo se le pueda tildar de contrato aleatorio junto con el préstamo a la gruesa, el juego, la apuesta, la cesión de derechos litigiosos, la decisión por suerte, etc. El contrato de seguros hoy descansa en la ciencia actuarial. En el contrato de seguro no se especula sobre el azar, puesto que el asegurado realiza un acto de pasible previsión, precaviéndose contra un riesgo perfectamente tipificado y definido que acepta el asegurador a cambio del percibo de la correspondiente prima en base del cálculo de probabilidad y de la ley de los grandes números, diluyéndolo en la gran masa internacional de asegurados a través el reaseguro; ofreciendo con ello el contrato de seguros una nobleza moral, un contenido ético del que carecen los contratos aleatorios. Para VICENTE Y GELLA, Introducción al derecho mercantil comparado, Barcelona, 1930 [2.ª ed., 1934], pp. 325 y ss., el contrato de seguro presenta además un carácter de condicional. Mas una condición entendida como evento futuro e incierto es una condicio facti. Quieran o no las partes, para que estemos ante un contrato de seguro, ha de existir un evento fortuito del cual dependan las consecuencias jurídicas. Y el que exista este evento, es una exigencia de derecho objetivo, erigiéndose en una condicio iuris. Contundente L’ELEU DE LA SIMONE, «Assurances de responsabilité civile: La légalisation du trou de garantie», RGDA, 2006, n.º 1, pp. 13 y ss., p. 16 cuando siguiendo de cerca los postulados que jurisprudencialmente sienta la Cour de Cassation señala: «En materia de seguro, según la fórmula de la Corte de Casación, el alea constituye la esencia misma del contrato [Cour Cass. 1.º civ., 15 de enero de 1985]». Y citando en nota 16 a Kullmann, el autor hace suyas las palabras de éste al afirmar que «la causa está constituida por la conjunción de la contraparte propuesta y el alea». Afirma RUIZ RUEDA, El contrato de seguro, 2.ª ed., México, 2010, p. 70 como la razón invocada para negar su manifiesta aleatoriedad no es otra que la organización económica que permite distribuir entre el conjunto de los asegurados que forman la mutualidad, las pérdidas que sufren aquellos pocos para quienes el riesgo se convierte en realidad. Esto, que es la base técnica indiscutible de toda operación de seguro, suprime la aleatoriedad de la empresa de seguros en general, pero deja intacta la aleatoriedad de cada concreto en particular, según la doctrina general.

(17) Señalaba con acierto BESSON, «Assurances», Traité Pratique de Droit Civil Français, Tome XI-2, Contrats Civils [PLANIOL/RIPERT (Dirs.)], París, 1954, p. 614 como en el seguro debe sobresalir el aspecto técnico en la definición. El seguro no puede existir sin una empresa que se organice técnica y científicamente. Una empresa que agrupa y compensa multitud de riesgos y no un contrato aislado. Es una suerte de intermediario que se encarga de gestionar los fondos comunes de una vasta mutualidad, que recibe las primas de un gran número de asegurados y que reparte a aquellos que son objeto de siniestro. Apelaba en suma, a la ley de la estadística. Sobre los fundamentos matemáticos del seguro y el cálculo de probabilidades, véase la aportación de LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., París, 2011, pp. 41 y ss., y en las que profundizan en el estudio de la estadística que la aseguradora lleva a cabo efectuando un cálculo de probabilidades, probabilidad matemática que abarca un –ámbito mayor que el de la frecuencia–. Advierten sin embargo cómo los riesgos nuevos anclados aun en estadísticas insuficientes no permiten establecer con rigor un cálculo de probabilidad. Trazan a su vez con precisión la línea divisoria entre la homogeneidad de riesgos cualitativos, riesgos agrupados de igual naturaleza, y la homogeneidad cuantitativa, según el valor de los riesgos y su corolario, la dispersión de riesgos garantizados que son también necesarios para la aplicación exacta del cálculo de probabilidades. Por su parte en la p. 200 distinguen con nitidez el contrato de seguro de los que la operación de seguros, la cual es globalmente antialeatoria. Aleas que es evidente en caso de cobertura de un riesgo incierto, pero que también existe en caso de un riesgo cierto, como es por ejemplo la muerte del asegurado. Ello no empecé a que afirmen, como «sans aléa, pas d’assurance». Sin embargo, en materia de seguros de vida, ciertas fórmulas constituyen en realidad «des placements et ne comportent aucun risque de perte pour l’organisme qui gère les fonds, l’incertitude ne portant que sur le memento u le bénéficiaire exact de leur restitution».

(18) Señala LANDINI, «Modelli attuariali nei processi cognitivi giuridici. Alcuni spunti di riflessione», Ass., 2011, n.º 3, pp. 425 y ss., p. 431 quien enfatiza la importancia que la estimación y valoración anticipada del riesgo tiene en los contratos de seguros en cuanto operaciones económicas que subyacen por una inversión en ciclos productivos. El equilibrio económico y la recíproca conveniencia de una similar operación es basado, a nivel de gestión, sobre la redistribución del riesgo entre todos los asegurados caracterizados por una homogénea tipología de riesgo. De ahí que la actividad aseguraticia necesiten de un análisis de previsiones en términos cuantitativos entrando en juego los modelos del cálculo de probabilidades y de las ciencias estadísticas, que van a constituir, junto a la matemática financiera, el objeto de la matemática actuarial. Nos recuerda FONTAINE, Droit des assurances, 3.ª ed., Bruxelles, 2006, p. 17 como la técnica del seguro reposa en primer lugar en la vieja idea de la mutualidad, es decir sobre la agrupación de un cierto número de personas sometidas a un idéntico riesgo a fin de repartir entre todos ellos las cargas de los siniestros, que afectan a algunos miembros del grupo. Desarrollo además los dos modos en que se presenta y representa la mutualidad, en función de si estamos ante seguros a mutua o seguros a prima. Por su parte, en p. 18 indaga el autor belga en lo que supone la estadística. A saber, permite organizar idealmente la mutualidad y de prevenir anticipadamente, de manera aproximativa, la pérdida que se asignará a cada siniestro, así como en consecuencias las reservas a constituir y las primas a tarificar. Concluye con el clásico anatema de cómo la ley de los grandes números se convierte en el fundamento de la estadística.

(19) Sobre el papel de los cálculos y la esperanza de vida véase, entre otros, el trabajo de CORFIAS, «L’espérance de vie», RGDA, 2008, n.º 4, pp. 895 y ss., que refleja como existen varias esperanzas de vida, entre ellas, la esperanza de vida al nacer, que apela a la duración media de vida, el número de años que toda persona que viene al mundo vivirá como media y la esperanza de vida calculada a una edad determinada. Tablas donde además la brecha por sexo que inicialmente es muy alta, a medida que se cumplen años va bajando y aproximándose. Como bien señala el autor, p. 897, un examen detenido de las tablas muestran que la esperanza de vida no es un valor fijo. Así, señala: «la duración media “total” de vida, calculada teniendo en cuenta un número de años, déjà vécues le nombre moyen estimé d’années restant à vivre, augmente avec l’âge».

(20) Parte de una cierta subjetivación además de una desagregación del aleas, BERTOLASO, «L’alea en droit des assurances: état des lieux et perspectives», RGDA, 2009, n.º 2, pp. 431 y ss., p. 434, que además advierte como este doble movimiento limita las hipótesis de ausencia de aleas y reduce los obstáculos a la garantía. Señala BIGOT, «La couverture du risque. Les assurances de personnes non-vie», Traitè de droit des assurances. Les assurances de personnes, tomo 4 [BIGOT (Dir.)], París, 2007, p. 543 cómo la probabilidad de realización del riesgo no priva al contrato de su carácter aleatorio. Es necesaria y hace falta una certeza de la realización del riesgo, y el hecho por ejemplo de que el siniestro sobrevenga el mismo día de toma de efecto de la cobertura de seguro, no priva del carácter de aleatoriedad al contrato. Sobre la distinción entre el aleas y la especulación, véase, BERGERON, Droit des assurances, Sherbrooke, 1979, pp. 6 y ss., sobre todo, nota 5.

(21) Categórico sobre este punto, FORTUNATO, «A proposito del contratto di assicurazione», Ass. 2020, cit., p. 643 al afirmar: «L’essenzialità dell’alea si misura non in termini genericamente economici, come squilibrio delle prestazioni riconducibili a qualsiasi incertezza, ma in termini strettamente giuridici come incidenza della incertezza sulla determinazione delle singole posizioni giuridiche contrattuali, destinate peraltro a realizzarsi in modo diseguale. La funzione dei contratti aleatori è allora identificata o in quella latamente previdenziale (come nell’assicurazione) o in quella speculativa (come nel giuoco e nella scommessa), nella misura in cui l’incertezza del complessivo e finale risultato del contratto dipende in modo diseguale dall’evento previsto nel contratto medesimo. Tutto ciò giustifica l’inapplicabilità dei rimedi della lesione e della eccessiva onerosità sopravvenuta ai contratti aleatori, così come consente all’Autore di affrontare con piena originalità le tematiche della bilateralità dell’alea e della pretesa onerosità dei contratti aleatori, così come di distinguerli da altre tipologie di contratti in cui pur sia riscontrabile la variabilità nella misura della prestazione, senza che tuttavia le relative clausole costituiscano momento essenziale di individuazione della categoria (come nelle obbligazioni alternative o nei negozi con clausola di arbitraggio, o ancora nella somministrazione in dipendenza del fabbisogno del somministrato o nella vendita a rischio e pericolo del compratore o nella vendita di eredità)».

(22) Sostiene FORTUNATO, «A proposito del contratto di assicurazione», Ass. 2020, cit., p. 642 «Oggetto del contratto aleatorio non è di per sé l’evento futuro ed incerto, che resta esterno alla formazione e perfezionamento del contratto e dal cui verificarsi dipendono semmai gli effetti finali, ma la “previsione dell’evento”, che si sostanzia nell’interesse attuale al bene futuro. E la delimitazione della categoria si precisa ulteriormente allorché il rapporto aleatorio è differenziato dal rapporto sottoposto a condizione o a termine, entrambi valutati come elementi accidentali apponibili ad ogni tipologia di negozio e perciò stesso non suscettibili di caratterizzare una particolare categoria contrattuale, e allo stesso tempo riferibili alla efficacia complessiva del contratto. Di contro nei contratti aleatori la previsione dell’evento futuro e incerto si pone non come limite di efficacia dell’intero negozio ma come riflettentesi, quale elemento essenziale, sulla posizione giuridica di una o di entrambe le parti.

Alla situazione intermedia fra il perfezionamento del contratto aleatorio e l’eventuale realizzarsi dell’evento futuro ed incerto, anche in base alla suggestione derivante dalla indagine di Buttaro, è poi dedicata la parte in cui si precisa la struttura dei rapporti aleatori, identificandosi non tanto obbligazioni di tolleranza (pati) e prestazioni di sicurezza o di garanzia dell’assicuratore quanto uno stato di soggezione necessaria (posizione giuridica passiva), per effetto del regolamento negoziale, alle conseguenze sfavorevoli derivanti automaticamente dal verificarsi dell’evento aleatorio, cui correlativamente corrisponde una aspettativa giuridica (posizione giuridica attiva), da indagare nelle varie tipologie dei contratti aleatori».

(23) Así, CASSON, «Risque et code civil», cit., sostiene: «Dès avant la réforme de 2016, la doctrine spécialisée en droit des assurances a démontré qu’en la matière, seul compte l’aléa évènementiel pour caractériser le contrat d’assurance. En effet, en droit comparé, l’aléa économique n’est jamais exigé pour qualifier le contrat d’assurance. Ensuite, si l’aléa économique constitue une réalité pour les contrats de jeu, de pari et de rente viagère, où les protagonistes désirent la chute (ou le décès) de l’autre, il n’en est rien en matière d’assurance. L’intérêt d’assurance qui doit se rencontrer chez tout souscripteur d’une assurance de dommages interdit simplement l’enrichissement de l’assuré et constitue avec la prime et l’évènement incertain (l’accident) l’un des éléments caractéristique du contrat d’assurance sans que l’aléa économique ait quelque rôle à jouer. Pour ce qui est des assurances de personnes, c’est l’esprit de prévoyance et d’altruisme qui anime le souscripteur qui joue le rôle de l’intérêt d’assurance dans les assurances de dommages, et on ne voit pas comment l’aléa économique pourrait y jouer aucun rôle qu’il n’endosse pas dans les assurances de dommages. Autrement dit, “l’aléa n’est pas le même dans l’assurance-vie, où il tient à l’incertitude de l’évènement assuré, et dans les autres contrats cités à l’article 1964, où il tient à une chance de gain ou un risque de perte résultant d’un évènement incertain”. Dès lors, la mention du contrat d’assurance dans l’article 1964 ancien du Code civil n’avait aucun sens. Enfin, l’aléa économique impliquerait que la prime payée par le souscripteur l’est à fonds perdus à défaut de sinistre. Mais en réalité, existe dès la conclusion du contrat d’assurance une créance contre l’assureur qui prend naissance à l’actif de l’assuré alors qu’en regard, une dette éventuelle apparaît au passif de l’assureur. L’assureur est tenu d’une obligation de couverture du risque en contrepartie de la prime et, à défaut de sinistre, l’assuré n’aura pas payé la prime en vain. La chance de gain ou de perte n’a donc rien à voir ici. Le schéma est le même pour les assurances de personnes qui ne sauraient être traitées différemment des assurances de dommages. L’aléa économique, c’est-à–dire la chance de perte ou de gain, n’a aucun rôle à jouer en matière d’assurance où entrent en scène des personnes qui n’ont aucun intérêt ni aucune intention visant à l’effondrement du contractant. Tirant la conséquence de cette analyse, il a été soutenu que la formule de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil, où ne figure plus la formule “soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles” laisse à penser que l’avantage ou la perte peut être envisagé chez l’assureur, l’assuré voire le tiers bénéficiaire de la garantie décès ou de la garantie vie. Par conséquent, “il ne fait aucun doute que l’assurance est nécessairement empreinte d’une incertitude tenant à divers facteurs: survenance de l’évènement ou sa date ou ampleur de ses conséquences, personne qui sera le créancier de la prestation”. En revanche, que le contrat soit aléatoire, au sens du code civil, voilà qui n’aurait jamais dû être soutenu dans l’article 1964. Cette analyse a été contestée au motif essentiellement que le libellé de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil n’exclurait pas que la chance de gain et le risque de perte subsistent dans la définition du contrat aléatoire. En effet, là où l’article 1964 ancien du Code civil fait état des “effets quant aux avantages et aux pertes”, l’alinéa 2 de l’article 1108 du même code renvoie aux “avantages et aux pertes qui en résulteront” ce qui ne change pas grand-chose. Ainsi, avec des mots nouveaux, l’article 1108, alinéa 2, du Code civil maintiendrait l’exigence d’un aléa économique. “C’est toujours l’incertitude des ‘avantages’ et de ‘pertes’ et non du terme ou de l’identité du bénéficiaire”, qui commande la qualification du contrat aléatoire».

(24) Véase la última aportación de MORILLAS JARILLO, «Genética y contrato de seguro: La Recomendación del Consejo de Europa sobre el uso de test genéticos por los aseguradores y el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea», RES, 2018, n.º 173, pp. 91 y ss. Pionero sin duda en nuestra literatura jurídica la aportación de MENÉNDEZ, «El código genético y el contrato de seguro», Estudios jurídicos y universitarios, II, Cizur Menor, 2015, pp. 1137 y ss., y que sería publicado por vez primera en 1994.

(25) Un buen exponente la Recomendación del Consejo de Europa de 26 de octubre de 2016 sobre el uso de los test genéticos. La normativa alemana sobre pruebas genéticas de 31 de julio de 2008, sí permite como excepción en su art. 18 para los seguros de vida, incapacidad profesional, laboral o dependencia no rija la prohibición de uso de estos test si la suma asegurada es superior a 300.000 euros o más de 30.000 euros de renta anual. En Gran Bretaña tampoco rige la prohibición para pólizas con capitales superiores a 500.000 libras en caso de muerte y 300.000 en caso de enfermedad crítica (vid. código de prácticas de la Asociación de Aseguradoras Británicas y la moratoria pactada en 2001 con alcance hasta 2017 y el Departamento de Salud.

(26) Sobre la aleatoriedad en el contrato de seguro pocos han tratado este carácter con la maestría de GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, p. 12 quien señala que si se admite la naturaleza aleatoria del contrato de seguro es imprescindible situar el negocio en el ámbito de la categoría de los contratos aleatorios, al fin de individualizar las características, las funciones y los específicos elementos estructurales del seguro en relación, de un lado, con la genérica función y estructura aleatoria, y, por otro lado, con los elementos distintivos de los otros negocios comprendidos en la categoría. El autor italiano analizó y diseccionó los elementos de condicionalidad que existen y se prodigan en los contratos aleatorios, para lo que disecciona y separa estos de los contratos condicionales propiamente dichos, sujetos a condición suspensiva y, concluyendo que en los primeros, los aleatorios, solo algunos efectos se encuentran suspendidos como es el caso de la exigibilidad de las prestaciones esenciales, pero el contrato es perfecto tras su celebración, en cambio en los contratos condicionados, todo el contrato permanece en suspenso, convirtiéndose en perfecto con la verificación misma de la condición. Vid. además SCALFI, Corrispettività ed alea nei contratti, Milano, 1960, pp. 112 y ss.; y en relación con el juego, véase asimismo el trabajo de BUTTARO, Del gioco e della scommessa, en Commentario Scialoja e Branca, artt. 1933-1935, Bologna-Roma, 1959, pp. 72 y ss. Afirma LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., p. 149 como la exogeneidad es una característica principal y particular del alea o riesgo propio de los contratos aleatorios como es el propio juego o el seguro y que lo diferencia del alea del resto de contratos en general. Así las cosas, el riesgo característico de los contratos de seguro es creado de la nada por el propio contrato, con un intuitu lúdico o especulativo de tal modo que el riesgo en el seguro es anterior e independiente del contrato.

(27) Señala BEIGNIER, Droit des assurances, cit., p. 154 como la causa de la obligación del asegurador «est l’objet de celle de l’assuré: la prime». Pero sin embargo la causa de «celle de l’assuré est l’objet de celle de l’assureur: la garantie». A esta causa ordinaria se une, a juicio del profesor francés, una causa extraordinaria, que es la segunda obligación del asegurador: la indemnización. Pero el alea, al contrario del juego no es la causa ni la base del contrato de seguro, lo que no empecé que no interese y no se interese en el contrato de seguro. El contrato de seguro «est ainsi parce qu’avant d’être aléatoire, le contrat d’assurance est d’abord un contrat synallagmatique».

(28) Afirma GIAMPAOLINO, Le assicurazione, cit., p. 339 como la correspectividad no está o se produce entre la entidad incierta de las prestaciones materiales, sobre las cuales opera el riesgo, sino en las complejas expectativas contractuales del asegurado y de la aseguradora. En el seguro, el alea no es creado artificialmente, sino que preexiste, por lo que la función asumida es aquella providencial realizada por el procedimiento técnico de compensación de los riesgos aceptados y asumidos por el asegurador.

(29) Así, en este punto, CASSON, «Risque et code civil», cit., sostiene: «Siempre es la incertidumbre de “beneficios” y “pérdidas” y no del término o identidad del receptor, lo que controla la calificación del contrato aleatorio». De ello se deduce que el debate entre quienes sostienen la naturaleza aleatoria del contrato de seguro de inversión y aquellos que rechazan tal análisis es probable que sea interminable. A menos que admitamos que «si bien no hay duda de una noción general de un contrato aleatorio en el derecho privado francés, rápidamente da paso a consideraciones especiales».

(30) No le faltaba razón a GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, p. 21 cuando aseveraba que salvo determinación sucesiva y más precisa del concepto filológico y jurídico del alea, por cuanto respecta a la expresión contrato aleatorio, ésta, en el significado lingüístico y en el sentido atribuido en el uso en la vida del tráfico, indica un contrato «rischioso», un contrato en el cual la ventaja, o por el contrario la desventaja es incierta, dependiendo de eventos de suerte no conocidos al momento de la conclusión.

(31) Así, se planteaba FANELLI, Le assicurazioni, I, Milano, 1973, p. 68 como la incertidumbre puede sin embargo concernir solamente al quando de su verificación, como sucede por ejemplo, por la aseguración a vida entera para el caso de muerte. En este sentido señala el autor italiano como es suficiente para dar lugar a un riesgo asegurable, la incertidumbre del evento con referencia al tiempo de su verificación, consintiendo igualmente el cálculo de su grado de probabilidad y, en consecuencia, la determinación de la contraprestación pecuniaria, lo que no hace venir a menos el carácter aleatorio y sinalagmático de la relación. Defiende a los fines de la validez del contrato, una parificación a la incertidumbre objetiva del evento con una incertidumbre meramente subjetiva relativa a las partes contratantes, el llamado riesgo putativo.

(32) Para GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., p. 58 la crítica a la concepción fundada sobre el elemento de ventaja económica, es clara, habida cuenta que se ha observado que la incertidumbre de los efectos económicos contractuales caracteriza no solo a los contratos aleatorios, sino a todos los negocios en los que la ejecución no «avvenga» contemporáneamente a la estipulación: la diferencia comporta per se la posibilidad de una variación respecto a la valoración comparativa inicial, de la relación económica entre las prestaciones.

(33) Afirmaba GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., p. 62 como el riesgo jurídico –posibilidad de un cambio jurídico– se manifiesta a su vez como una posibilidad de cambio incierto en sus efectos económicos, –de los que el ordenamiento no se interesa y que podría ser, según casos concretos, tanto favorables como desfavorables– sea como posibilidad de cambio dañoso para el sujeto. A la primera hipótesis se vinculan casos de «vicende» jurídicas establecidas no a título de sanción: riesgos por los que se yuxtapone el ejercicio de un poder jurídico, o de un derecho potestativo, riesgo «dell’avveramento o del non avveramento» del evento previsto en los contratos condicionales, riesgo de falta de determinación de la prestación que queda en manos del mero arbitrio de un tercero. A la segunda hipótesis van referidos casos de atribución de responsabilidad a título de sanción y por efectos del incumplimiento.

(34) Para mayor profundidad véase el trabajo de los años sesenta de PINO, «Rischio ed alea nel contratto di assicurazione», Ass., 1960, I, pp. 236 y ss.; señalaba con cierto escepticismo y no menores dudas en su momento SANTOS BRIZ, «Notas sobre los contratos de trabajo y del seguro como figuras negociales del derecho privado», RDP, 1964, pp. 510 a 521, p. 517 como la consideración sistemática del seguro como contrato aleatorio ofrece importantes reparos o, al menos, ha sido absorbida por otras notas que hoy le caracterizan. En cierto sentido subsumía el citado autor el alea en el negocio de crédito que subyacía en el seguro. El concepto de contrato aleatorio del artículo 1790 del Código Civil se ajusta al pacto entre un solo asegurado y un solo asegurador, pero no a la explotación por medio de Sociedades anónimas aseguradoras, únicas que pueden ostentar la cualidad asegurador y suprimen el «alea» en el sentido de ventaja o desventaja para el asegurador considerados en conjunto todos los contratos celebrados, porque las desventajas de unos contratos se compensan con las ventajas de otros y la explotación total se hace sobre cálculos precisos. Argumentos éstos que ya había esbozado anteriormente el profesor Garrigues y que llevan al autor a señalar que para el asegurado subsiste la nota de aleatoriedad, al menos en cuanto a ver un día sustituidos los bienes asegurados por la indemnización correspondiente. Estima sin embargo que es insuficiente para calificar el contrato de seguro, y sigue muy cerca los viejos postulados de la doctrina alemana y sobre todo de Hedemann y en menor medida Larenz quienes sobreponían a la aleatoriedad la de ser el seguro un negocio de crédito, dado que de un lado se producía un traslado de un valor patrimonial por parte de quien concede crédito a quién lo recibe, de otro, una transmisión en propiedad y, finalmente que esa transmisión se proyectaba sobre cosas sustituibles. Eran conscientes sin embargo, lo mejor de la dogmática alemana en aquellos tiempos, de que en puridad se producía una desviación de esas notas fundamentales del negocio de crédito y el contrato de seguro, dado que no se devuelve (a diferencia del préstamo, prototipo de los negocios de crédito) exactamente la misma suma de valor que fue entregada. Pero ello no oscurece la idea de que en estos contratos hay una especie de concesión a crédito. Es la importancia económica la que se antepone al dato de la aleatoriedad. Concluía este autor que precisamente esta dirección económica, que mediante el seguro pretende disminuir el riesgo del azar o suprimirlo, diferencia a este contrato de los de juego y apuesta. En definitiva, la nota del «alea», si no anulada, ha sido en el moderno Derecho pospuesta al carácter de negocio crediticio del seguro. Temática recurrente ésta en el autor y que reproduciría nuevamente en su artículo de la RDP de 1974, titulado, «El contrato de seguro privado», cit., p. 479, si bien en este momento relativizándolo a una postura que mantenían algunos, entre quienes vuelve a citar a HEDEMANN. Magistralmente, GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., pp. 57 y ss. No le falta razón a DAMIANI, Contratto di assicurazione e prestazione di sicurezza, Milano, 2008, p. 7 cuando asevera como el estudio del contrato de seguro no puede prescindir una –seppur breve– mirada a la figura del contrato aleatorio, del cual es tradicionalmente aceptado como ejemplo paradigmático.

(35) Véase la aportación de BOARDMAN, «Risk data in insurance interpretation», Conn. Ins. L. J., 2009-2010, n.º 16, pp. 157 y ss. que afirma, p. 158: «Insurance companies use facts about past risks –actuarial data– in essential ways. The data are at the crux of creating the product (what risks to cover, at what cost) and clearing regulatory hurdles to selling the product (proving that they are charging enough but not too much). Given the centrality of the data in the drafting, pricing, and legitimizing of insurance policies, it is peculiar that courts, insurers, and policyholders tend to ignore it when the time comes to interpret and apply a policy in court». Explica así SALEMI, L’assicurazione del credito, Milano, 1959, p. 36 como para el caso del seguro de crédito, elementos tales como la información, pero también los límites de la garantía son claves para la selección del riesgo y el aleas. En efecto, la información es un elemento esencial y necesario para establecer desde el punto de vista técnico la entidad del riesgo y desde el punto de vista jurídico las cláusulas del contrato que puedan ofrecer la mayor garantía posible. De otra parte, la selección de los deudores asegurados, también acreedores, constituye un primer obstáculo a la tendencia natural de situar los peores riesgos al amparo del seguro. Mas tal obstáculo no es suficiente, ya porque todo crédito presenta particularidades, ya porque existen diferencias de garantía y diferencias de apreciación. Como bien señala REHBERG, cit., p. 25 al introducir su trabajo quien contrata hoy día un seguro tiene ante el un serio problema: «Er muss eine möglichst fundierte Entschei-dung darüber treffen, welches der am Markt angebotenen Produkte für ihn sinnvoll, nach Inhalt und Umfang angemessen und preislich gündtig ist. Angesichts der enormen Komplexität dieser Produkte ist ein durchschnittlicher Interessent hierzu selbst unter erheblichen Anstrengungen kaum in der Lage. Es geht um ein Informations problem». Esta situación llevó en la doctrina norteamericana de los años sesenta, sobre todo, a considerar ya el contrato de seguro como un contrato de adhesión y, como tales, las pólizas de seguro «create unique risks of consumer exploitation» a que fueran los tribunales los que tomaran una aproximación más intervencionista para construir «standard-form contracts in order to protect consumers from unanticipate exploitive terms». Véase, sobre todo, RAKOFF, «Contratcs of Adhesion: An Essay in Reconstruction», Harv. L. R., 1983, n.º 96, pp. 1173, pero también KESSLER, «Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract»; Col. L. R., 1943, n.º 43, pp. 629 y ss. Doctrina que con el tiempo ha sido cuestionada y que ha abrazado también el papel de la información en el comportamiento del asegurado, dado que también hay un porcentaje significativo de asegurados que están informados acerca del contenido de los términos del contrato de seguro y, en segundo lugar, actúan racionalmente en aras de maximizar su utilidad sobre la base de esa información. Así, KOROBKIN, «Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability», U. Chi.L. R., 2003, n.º 70, pp. 1203 y ss., sobre todo, pp. 1217 y 1218. Interesante la aproximación que realiza SCHWARZC, «A Product Liability Theory», cit., p. 1403 cuando tras criticar la teoría de interpretación de regulación judicial del contenido de las pólizas pone su acento en la dicotomía que en la práctica se produce entre los términos de la póliza de seguro con una clara proyección y focalización hacia el consumidor de seguros, y aquellos otros, más abundantes, con una proyección sin embargo hacia la empresa, el mercado y el negocio asegurador. Es evidente que cuando el asegurado es una empresa de negocios, la sofisticación del lenguaje y los términos es mucho mayor. Y lo mismo sucede cuando estamos ante lo que se conoce como los megainsurers, los megaaseguradores, que son quiénes con mayor tendencia suelen desviarse de los formularios de lenguaje aseguraticio estándar, bajo el patrocinio de la ISO (vid. p. 1417) cuando el autor aduce como razón «because these large insurers have enough policyholders to generate accurate actuarial predictions using only their own loss experiences, they do not need to rely on the aggregate industry data maintained by the ISO». Por esta razón, ellos tampoco necesitan emplear un lenguaje estandarizado y formalizado que deriva de esa agregación.

(36) Salva este escollo BERTOLASO, «L’alea en droit des assurances: état des lieux et perspectives», cit., p. 433 cuando señala cómo al margen de esta inasegurabilidad no sólo se encuentra el hecho del suicidio, también ciertos seguros así como determinados contextos, en los que la ausencia de seguro de siniestro voluntario provocaría a la postre una actitud discriminatoria sobre todo si se tienen en cuenta los beneficiarios de la garantía. O los propios seguros de responsabilidad civil donde la suerte de las víctimas ante hechos intencionales es demasiado menos «enviables» que la de las víctimas de hechos no intencionales, donde el rechazo de la garantía hecha por el alea cobra matices singulares en uno y otro supuesto. Acierta STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 14, cuando concluyente señala: «Para que el contrato sea aleatorio es absolutamente indiferente el resultado final, el cálculo de las mayores o menores probabilidades de pérdida o de ganancia. O dicho con las palabras de Ripert y Boulanger, “… el carácter aleatorio puede ser más o menos grande pues, por ejemplo, unas veces el acontecimiento incierto desempeña el papel de una condición suspensiva, que impide toda prestación por parte de uno de los contratantes, de manera que si la condición no se realiza, esa parte no habrá dado nada en virtud del contrato, hipótesis que corresponde al negocio del seguro si no se produce el siniestro”». Señala KNETSCH, «L’État face à l’inassurabilité des risques», cit., p. 940 como el carácter aleatorio del riesgo excluye, en primer lugar, el campo de lo asegurable todos los riesgos en los que su realización al menos en parte se encuentre entre las manos del asegurado. No habría económicamente interés para el asegurador de contratar con un asegurado que tiene el poder de dar lugar al pago de una indemnización a su placer. Anteriormente BOSELLI, «Rischio, alea ed alea normale del contratto», Riv. trim. di dir. e proc. civ., 1948, pp. 769 y ss., p. 782 señalaba como la tradicional tripartición de las obligaciones –de dar, de hacer y de no hacer– era demasiado angosta y no agotaba todas las posibles hipótesis de obligaciones: dado que debe considerarse como tal aquella en la que al sujeto se le exige un determinado comportamiento, como sucede en las prestaciones complejas de pati, típica de los contratos aleatorios. Afirmaba por su parte GASPERONI, Le assicurazioni, cit., p. 26 como debe, por tanto, caer todo prejuicio relativo al requisito de lo sinalagmático y conmutativo del contrato aleatorio tanto más que por la existencia del requisito mismo no es en absoluto necesaria la igualdad de la cantidad patrimonial, expuesta a la progresiva variación de la probabilidad de producción del evento.

(37) La doctrina ha propuesto en estos casos el recurso a ajustar el coste del seguro a través de variaciones en la prima, es lo que se conoce en la doctrina alemana como Prämienanpassungsklauseln. Indispensable el recurso a DIEDERICH, Prämienanpassungsklauseln in der privaten Versicherungswirtschaft. Eine Analyse ihrer gesamtwirtschaftlichen Wirkungen, Mainz, 1980, pp. 21 y ss.; LIPPERHEIDE, «Prämienanpassungsklauseln», Handwörterbuch der Versicherung [FARNY/HELTEN/KOCH/SCMIDT (Hrsg.)], Karlsruhe, 1988, pp. 541 y ss. Así mismo, BECKMANN, Die Zulässigkeit von Preis– und Prämienanpassungsklauseln nach dem AGB-Gesetz, Karlsruhe, 1990; HARRER, en Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [HONSELL (Hrsg.)], Zurich, 1998, pp. 531 y ss. Afirma STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., distinguiendo los contratos conmutativos de los aleatorios, p. 15, que en el contrato aleatorio el elemento condicionante –evento incierto– determinará la existencia misma de la prestación y no siempre su entidad. Es que esta última, la medida de la prestación, podrá variar, por ejemplo en tiempos de inflación, en razón de las alteraciones del valor intrínseco de la moneda tanto en los contratos conmutativos como en los contratos aleatorios. Y es que, en realidad, no puede ignorarse que la diferencia entre ambas categorías estará dada en que siempre en el contrato conmutativo habrá prestaciones recíprocas; en cambio, en el aleatorio, podrá no existir una prestación, por ejemplo, si en tiempo de duración (vigencia) del contrato de seguro no se produce el siniestro. Véase la aportación, a su vez, en la doctrina francesa de MEEUS, «De la notion et des limites de l’aléa susceptible d’être garanti en assurances de choses, de personnes et de responsabilité professionnelle», RGAT, 1981, pp. 238 y ss.

(38) Sobre este aspecto véase también, LANDINI, «Modelli attuariali nei processi cognitivi giuridici. Alcuni spunti di riflessione», cit., pp. 437 a 440, quien enfatiza ese impacto en el derecho antidiscriminatorio que exige amplias derogaciones de ciertos modelos actuariales que conllevan discriminación en el tratamiento económico de contratantes de sexo diverso en los contratos de seguro. Véase también la aportación de DELFINI/FLICK, «Applicazione della parità di genere ai prodotti assicurativi. Profili giuridici e criticità», Dir. e fisc. Dell’assic., 2012, n.º 3, pp. 483 y ss., p. 501 donde advierte como se debe considerar que la obligación de crear las condiciones para uniformar los comportamientos, de los cuales correctamente debería descender la aplicación de primas iguales sobre la base de relevantes estadísticas, no puede ser puesto a cargo de los empresarios y mucho menos de los consumidores. La peculiaridad del contrato de seguro mal se concilia con las instancias de igualdad, así como las premisas de la directiva. Probablemente hubiera sido más oportuno disciplinar la unisex rule para proporcionar los productos de seguros, en modo autónomo y respecto de otros bienes y servicios, tomando de un modo mayor las peculiaridades del seguro.

(39) Señala al respecto SIEGELMAN, «Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat», Yale L. J., 2004, vol. 113, pp. 1223 y ss., p. 1274 al analizar empíricamente criterios de antiselección en los seguros de personas: «Neither economic theory nor empirical evidence points to adverse selection as the overwhelming, central problem that many courts and scholars describe. This suggests that there is more room for policy interventions in insurance markets than many seem to believe. Of course, such interventions may be unwise for other reasons, but there may be little need to reject an otherwise desirable intervention out of a fear that adverse selection will result. Consider civil rights, for example. Insurers are not allowed to use race in pricing, say, life insurance, even though race is correlated with mortality risk. Whether or not the result is some modest degree of adverse selection –and I am unaware of any studies suggesting that whites buy less insurance and blacks more because they are heterogeneous risks lumped into the same insurance pool– almost everyone would concede that this is a price we should pay to achieve a measure of interracial equity. Aduce el autor norteamericano en nota a pie de página, nota 161, como The Pennsylvania Insurance Code, for example, states that insurers are forbidden from [m]aking or permitting any unfair discrimination between individuals of the same class and essentially the same hazard with regard to underwriting standards and practices or eligibility requirements by reason of race, religion, nationality or ethnic group, age, sex, family size, occupation, place of residence or marital status. The terms “underwriting standards and practices” or “eligibility [requirements]” do not include the promulgation of rates if made or promulgated in accordance with the appropriate rate regulatory act of this commonwealth and regulations promulgated by the commissioner pursuant to such act. 40 PA. CONS. STAT. ANN. § 1171.5(a) (7)(iii) (West 1999). Así las cosas, the life expectancy of a 35-year-old white male is 41.7 years, while for a black male of the same age the corresponding figure is only 36.7 years, a difference of 5.0 years or 13%. See U.S. CENSUS BUREAU, U.S. DEP’T OF COMMERCE, STATISTICAL ABSTRACT OF THE UNITED STATES: 2003, at 85 tbl.107 (2003). Conversely, annual death rates at age 35 are 1.67 per 1000 for white males and 3.24 for black males».

(40) Nos recuerda CORFIAS, «Les tables de mortalité», RGDA, 2008, n.º 3, pp. 627 y ss., p. 629 como para construir una tarifa equitativa, el asegurador debe identificar y cuantificar los diferentes factores de riesgos que tienen su influencia en la mortalidad. Estos factores, han de ser no solo pertinentes sino mensurables en la práctica. Y entre ellos está, la edad, el sexo, la categoría socio profesional, el país, el tabaco, amén de un cajón de sastre de otros factores. Contundente asevera: «Le sexe dit “faible” possède, en réalité, une solide constitution. Ainsi, durant toute la période de la vie active, la mortalité des hommes s’elève à plus du doublé de celle des femmes. Nous constatons par ailleurs que nos centenaires sont essentiellement des femmes, et que notre doyen est une doyenne».

(41) Desde una perspectiva económica aciertan MARÍN GARCÍA/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, «Seguro obligatorio», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, cit., pp. 895 y ss., p. 905 cuando señalan que los eventos individuales son aleatorios y, por tanto, impredecibles, pero la media de ellos sí que puede ser predicha. Y sobre este particular apuntan los propios autores a PINDYCK/RUBINFELD, Microeconomics, 5.ª ed., New Jersey, 2001, p. 163. Véase también el análisis sobre el alea aunque llevado al contrato de reaseguro de FRANÇOIS, «La nature de l’aléa dans une convention de réassurance», RGAT, 1994, pp. 419 y ss. Categóricos LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 199 cuando aseveran como si bien el carácter de aleatoriedad de aplicar al objeto mismo del contrato de seguro, esto es, el riesgo garantizado, aseveran: «seul un risque aléatoire peut faire l’objet d’une assurance», autores además que fundan la validez del contrato de seguro en la aleatoriedad del riesgo asegurado. Vid. asimismo MEUS, «De la notion et des limites de l’aléa susceptible d’être garanti dans les assurances de choses, personnes et de responsabilité professionnelle», RGAT, 1981, pp. 238 y ss. Nos recuerda STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 16, cómo alguna doctrina negó el carácter de aleatoriedad del contrato de seguro, una aleatoriedad por naturaleza, dado que los efectos del contrato en cuanto a ventajas y pérdidas dependen de un evento incierto. Trae a colación el magisterio de Vivante cuando afirma que «no hay duda de que la industria de los seguros tiende a hacerse cada día más equilibrada y prudente mediante una apreciación estadísticas de los riesgos y de las primas y un bien ordenado sistema de reaseguros». Pero este ordenamiento, muy lejos de excluir la índole aleatoria de cada uno de los contratos, la supone necesariamente, pues no se puede obtener el equilibrio de los riesgos si no existen tales riesgos. Y es que el alea para el asegurado consiste precisamente en su ignorancia sobre si su prestación, encarada como precio de una eventual contraprestación, se verá, por imperio de una amenaza, justificada o no. De allí que el asegurado halle en un contrato aleatorio el remedio a lo aleatorio. Esto no ha impedido a la doctrina que se planteara en torno a la prestación de las partes en el contrato de seguro, si el alea era unilateral o bilateral. Afirmaba BUTTARO, «voce Assicurazione (contratto di)», Enciclopedia del diritto, III, Milano, 1958, pp. 455 y ss., p. 456 como la aleatoriedad del seguro es una consecuencia del diverso valor económico de las prestaciones patrimoniales de las partes, es decir, de la posibilidad de que al término de la relación de seguro se haya pagado una suma mayor de primas y viceversa, y puesto que la posibilidad de pagar más de cuanto se ha recibido es idéntica para cualesquiera de las partes, el alea siempre es bilateral.

(42) Como bien señaló VITERBO, cit., p. 61, en su distinción entre los dos contratos aleatorios por antonomasia, el seguro y el juego, no lo hace en la estructura del negocio, tampoco en el objeto o en la naturaleza de la condición, sino en la causa, en la función que desempeñan ambos contratos. De este modo en el juego, el riesgo es artificial, en el seguro, la condición es el nacimiento de la necesidad que satisface, necesidad presente en todos los ramos de seguro. Siguiendo a este autor HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 27 afirma como la diferencia radica entonces no sólo en que el jugador es artífice de su suerte, y en el seguro se defiende contra el peligro no querido, sino también en la función que desempeña uno y otro contrato, y que justifica al seguro y hace reprobable al juego. El seguro cumple una función de previsión, mientras que el juego y la apuesta tienen una función de lucro, que depende puramente del azar. En el juego, el hecho aleatorio es económicamente indiferente, y por efecto del contrato, influye en el patrimonio del jugador; en el seguro, el evento puede influir en el patrimonio del asegurado independientemente del contrato, y esta influencia se repara mediante el contrato de seguro. Imprescindible también la obra de MOTA PINTO/PINTO MONTEIRO/CALVÂO DA SILVA, Jogo e aposta. Subsídios de fundamentaçâo ética e histórico-jurídica, Coimbra, 1982, p. 20 y ss., sobre todo p. 24 donde distinguen los autores entre seguro y juego en base a la naturaleza exógena del riesgo de seguro por oposición a la naturaleza endógena del riesgo propio del juego y del resto de contratos aleatorios. Nos recuerda LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., p. 62 como el seguro nació y se desenvolvió en una lucha constante contra algunas otras figuras de las que urgía apartarse o por lo menos delimitarse entre las cuales sobresalía sin duda y por su trascendencia el juego. PROVOST, La notion d’intérêt d’assurance, Paris, 2009, pp. 47 y ss., nos ofrece un elenco de teorías y contrataciones entre el aleas del riesgo del seguro y los contratos de juego (jeu) y apuesta (pari), ambos contratos fundamentalmente diferentes del seguro y que presentan un régimen jurídico particular. El juego es un contrato aleatorio por el cual alguna de las partes «s’engage à accomplir une prestation déterminée au profit de celle qui vaincra des autres dans une compétition créée entre elles sous une forme quelconque et fondée à la fois sur l’adresse physique ou intellectuelle et sur le hasard». Para esta autora, el juego o la apuesta se distinguen según la actividad o la pasividad de los actores, el jugador es activo dado que debe hacer probar sus facultades físicas o intelectuales para ganar. Sin embargo, el apostante, le parieur, es totalmente pasivo puesto que apuesta sobre un evento al que asiste en tanto espectador. Y en p. 49 la autora señala como a la inversa del seguro, el juego y la apuesta especulan sobre un azar «hasard heureux». El jugador o el apostante, esperan que el azar le sea favorable y le permita ganar. En estos contratos el azar no constituye un riesgo en el sentido del derecho de seguro, es decir, un evento aleatorio. Juego y apuesta son dos contratos aleatorios en los cuales alguna de las partes tiene un riesgo de perder y una oportunidad de ganar. Y es que, será el interés del seguro el que permita evitar en última instancia que el contrato de seguro degenere en pura especulación sobre el azar, el alea. Enumera STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 15, los elementos integrantes del contrato aleatorio, a saber: a) el alea está condicionada a un acontecimiento incierto; b) dicho acontecimiento deberá ser enunciado en el negocio jurídico celebrado y, c) de la verificación del evento resultará la existencia o inexistencia de una prestación por una u otra parte contratante. Imprescindible desde el análisis germano de las teorías del riesgo y del seguro, la que inicialmente aportó en su momento HERRMANN, Theorie der Versicherung vom wirthschaftlichen Standpunkte, Wien, 1897, en base precisamente a la teoría del Glückspiele, pp. 2 y ss.; véase también, el estudio de SCHOTT, «Spieltheorie und Versicherung», Risiko –Versicherung– Markt, FS für Walter Karten [HESBERG/HELTEN/ ALBRECHT (Hrsg.)], Karlsruhe, 1994, pp. 297 y ss.

(43) De nuevo señala GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., p. 235 respecto de los seguros de vida como la aleatoriedad del contrato se refleja en formas diversas. Así y bajo el perfil de la prestación del asegurado, a menos que se hubiere pactado una prima única inicialmente, el evento aleatorio determina la medida de la prestación. El vínculo del asegurado está ligado de facto a un evento esencialmente incierto, cuál es la permanencia en vida o no de la persona contemplada al vencimiento prefijado. Bajo tal perfil, salvada la hipótesis de prima única, la esencial incertidumbre propia de la función aleatoria se caracteriza por la creación de una expectativa jurídica del asegurador y de un vínculo del asegurado a una pluralidad de cambios jurídicos periódicos dependientes de un evento incierto. Sin embargo, en el seguro a término fijo, el evento aleatorio no incide en cambio sobre la prestación del asegurador ni siquiera cuando a la determinación del momento en que la prestación debe ser cumplida. La aleatoriedad se manifiesta en estos seguros a través de la incertidumbre de la prestación del asegurado. Es verdad, a su vez, que para otras formas de seguros sobre la vida, el evento aleatorio fija el incierto intervalo temporal en el que viene ligada la prestación del asegurador.

(44) Como bien señala LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., p. 273 como una de las principales características del riesgo de seguro que lo diferencia del riesgo propio de los contratos aleatorios, de que son ejemplos, el contrato de juego y el propio contrato de seguro, es la propia exogeneidad. En el juego el riesgo es típicamente creado por el propio contrato con una finalidad esencialmente lúdico especulativa, en tanto que en el seguro tenemos necesariamente un riesgo anterior e independiente del contrato, que está en la base del riesgo del seguro, consistiendo el seguro en uno de los varios mecanismos posibles de gestión de este riesgo. En verdad esto no es más que una formulación alternativa de la exigencia de un desvalor, de que el asegurado sea parte interesada en lo que respecta a las consecuencias de facto de lo que calificamos como siniestro. Véase la aportación de MAYOUX, «Le rôle de l’aléa dans le contrat d’assurance», Les grandes questions du droit des assurances, Paris, 2011, p. 21 y ss. y la incidencia de la ordenanza n.º 2016-131 de 10 de febrero de 2016 que reforma el derecho de los contratos y abroga el art. 1964 del Code, que «plaçait» el contrato de seguro en cabeza de la lista ejemplificativa de los convenios aleatorios, tras haber dado a los mismos su definición.

(45) Para PEÑA LÓPEZ, «Juego y apuesta. Peñas y participaciones de lotería», Tratado de Contratos, III [BERCOVITZ, R. (Dir.)], Valencia, 2009, p. 3649 lo esencial del contrato aleatorio no es que incluya o no una condición, sino la incertidumbre, existente en el momento de calibrar el contrato y causalizada, sobre cuál será el grado de satisfacción del interés comprometido en el negocio por cada una de las partes. Recuerda LÓPEZ MAZA, El contrato de juego y apuesta en el ámbito civil, Cizur Menor, 2011, p. 143 como en el aleatorio, el suceso incierto no influye en su eficacia, pues el contrato es eficaz y produce efectos con independencia de dicho evento. Así, los contratos aleatorios existen y son válidas desde el momento de su celebración, desde el mismo momento en que confluyen las declaraciones de voluntad de las partes. Contundente MORANDI, Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, 1971, p. 212 cuando asevera que el riesgo hace al carácter aleatorio del contrato y decide el momento en que el asegurador está obligado a pagar la prestación prometida. Este carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido hoy, merced al perfeccionamiento de la técnica, determinar con gran aproximación el importe de los riesgos cubiertos, haciendo cada día más estable y menos peligrosa la industria aseguradora. Industria y contrato de seguros son cosas diferentes. El contrato es igualmente aleatorio aunque la industria lo sea cada vez menos.

(46) Sobre los riesgos compuestos véase la sentencia de Casación civil, Sala 2.ª, de 29 de septiembre de 2016, n.º 15-24128, y el comentario a la misma de ASSELAIN, «Appréciation du caractère aléatoire des risques composites», RGDA, 2016, n.º 11, pp. 545 y ss., y quién percata la evidencia de que, en presencia de riesgos compuestos, el alea «décroit au fur et à mesure de la survenance» de los elementos que lo constituyen. Quién plantea una dualidad de interrogantes, según una concepción maximalista del alea ¿invalida el riesgo el hecho de que el primer componente del riesgo ha sido ya realizado en el momento de la suscripción de la póliza? Y a sensu contrario, bajo una óptica minimalista, ¿quid con la realización de la integridad de los componentes del evento garantizado antes de la conclusión de la póliza? Postula KULLMANN, «Amiante: tempête en eaux troubles pour l’assurance de responsabilité», RGDA, 2006, pp. 587 una posición más ecléctica e intermedia por la que la realización de uno de los componentes del riesgo no entraña necesariamente la nulidad del contrato por ausencia del alea.

(47) Esta era una vieja discusión a la que apunta GASPERONI, Le assicurazioni, Trattato di diritto civile, cit., p. 28 que planteaba la objeción según la cual el contrato de seguro no sería aleatorio cuando menos respecto al asegurador ya que éste, con la estructuración y organización de su empresa, elimina o reduce el alea mediante la asunción sistemática y, por consiguiente, la compensación de riesgos, «non coglie nel segno» porque el carácter aleatorio va determinado en relación al contrato singular y en esto el alea es inherente al mecanismo mismo de la prestación.

(48) Sobre este particular, ampliamente LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., pp. 149 y ss. Plantean sin embargo LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 199 la posibilidad de que el riesgo ya se hubiere realizado al momento de la formación del contrato, pero que no obstante la Corte de Casación francesa reconoce el carácter aleatorio de un contrato suscrito posteriormente a un accidente (événement garanti) y que es causa de invalidez sobrevenida (dommage garanti) durante la fase de ejecución del contrato de seguro. En nuestra doctrina, véase la reciente aportación de LÓPEZ MAZA, El contrato de juego y apuesta en el ámbito civil, cit., sobre todo, pp. 140 y siguientes donde se analiza el rasgo esencial del contrato de juego y apuesta que es la aleatoriedad. Y es que, en suma, el ganar o el perder depende de un acontecimiento incierto. Véase además TRUJILLO DÍEZ, «Artículo 1790», Comentarios al Código Civil [BERCOVITZ, R. (Coord.)], Cizur Menor, 2009, pp. 2047 y ss., quien sitúa el énfasis del contrato como aleatorio no en la condicionalidad de las obligaciones de las partes, sino la asunción por ambas partes del riesgo de que el contrato produzca un resultado económicamente dispar y dependiente del azar, el beneficio de una parte, el perjuicio en la otra. También LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., p. 62 donde además contrasta las diferentes teorías dogmáticas en el país vecino con aportaciones germanas incidiendo en el concepto de participación o no del contratante tanto en la apuesta como en el juego.

(49) Así lo aseveraba con maestría HALPERIN, Contrato de seguro, cit., pp. 13 y ss., para quien el contrato de seguro se fundaba en ambas notas. El requisito de la estadística porque el riesgo asumido debe tener cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados, respecto de la cual es menester que el siniestro aparezca con la mayor certeza posible. Para este autor la estadística sólo puede ser eficaz para hechos que se repitan con regularidad y constancia determinadas, porque el azar, observado en grandes masas, obedece a la ley de los grandes números. Y continúa esa senda del maestro argentino, STIGLITZ, Temas de derecho de seguros, cit., p. 40 cuando tras reafirmar que el contrato de seguro se funda en la mutualidad y la estadística, señala que esta última se apoya (o explica) en que el riesgo afrontado se verifique (siniestro) con cierta frecuencia en relación a la masa de asegurados. El riesgo debe ser apreciado. Si no se verifica o sucede no hay modo posible de apreciación. Si lo hace repetida y constantemente, deja de ser incierto. Sólo así es explicable la utilidad de la estadística, la repetición regular (no constante). Refiriéndose ésta siempre a riesgos cuyo objeto, valor y duración sean de naturaleza homogénea, y fundarse en su dispersión (difusión) y no en su generalización (concentración en un mismo riesgo). La mutualidad de asegurados es el efecto de la agrupación de riesgos que tiene, por finalidad, la constitución de un fondo de primas que garantizan la seguridad que requieren asegurados y terceros como potenciales acreedores del patrimonio de la empresa aseguradora. Y mucho antes ya lo analizaba en su monografía SALEMI, L’assicurazione del credito. Polizze fideiussorie-cauzioni, Milano, 1959, pp. 34 y ss., teorizándolo tanto para el seguro en general como el de crédito en particular. En efecto, las nociones esenciales para valorar el riesgo eran la previsión, concepto esencial sin duda para el asegurador y donde funda su propia actividad, esto es, la asunción de riesgos, y que debe poder calcular, la probabilidad de verificación del siniestro, como, otro principio capital, el de la cooperación de riesgos y que actúa con la compensación y con la división. Nociones éstas además que entroncan con el estudio de MICHEL, L’assurance des crédits en droit comparé, Paris, 1930, pp. 17 y ss., será por medio de detecciones estadísticas por donde, de facto, se pueda constituir un interno equilibrio de los riesgos: los mejores con los menos buenos, los mayores con los menores; mientras el reaseguro fracciona el mejor, pulveriza los riesgos más gravosos sustrayéndolos a la influencia de las crisis locales o de los operadores individuales. De ahí que el principio general al que se acoge el seguro de crédito por ejemplo, es aquel según el cual el seguro de crédito no puede ser el seguro de los créditos más malos o peores. Contundente FONTAINE, Droit des assurances, 3.ª, Bruxelles, 2006, p. 18 cuando afirma como el recurso a la estadística permite organizar idealmente la mutualidad, y de prevenir anticipadamente, de manera aproximativa, cuál será el peso de los siniestros a repartir, como en consecuencia, la importancia de las reservas a constituir así como el nivel de las primas a satisfacer. La ley de los grandes números se convierte en uno de los pilares fundamentales de la estadística. Se favorece con un gran número de observaciones lo que hace posible generar las probabilidades de aparición, es decir de las posibilidades de realización de los eventos o hechos observados.

(50) En este sentido, DE PAZ COBO/CARO CARRETERO/LÓPEZ ZAFRA, El principio de igualdad sexual en el seguro de salud. Análisis actuarial de su impacto y alcance, cit., p. 15 señalan cómo a través de la estadística actuarial, es posible generar modelos matemáticos que describen el comportamiento de ambas variables. Multiplicando los valores medios de estas variables se obtiene el importe medio de los daños económicos que causa cada asegurado. Así las cosas, concluyen los autores, según el principio de equivalencia actuarial, la prima tendrá que ser igual a dicho importe.

(51) Conforme, entre otros, OLIVENCIA, «Disposiciones generales (arts. 1 a 5)», Comentarios a la Ley de Ordenación del Seguro Privado [VERDERA (Dir.)], I, Madrid, 1988, p. 161 quien además incide en esta técnica como el tamiz diferenciador entre el contrato de seguro y otros, lícitos, pero que no son ni pueden ser causa del seguro, como son los tipos negociales de la apuesta, juego o azar.

(52) Cfr. HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 14.

(53) Así, con maestría, GASPERONI, «La data di scadenza del primo premio», Assicurazioni Private, cit., p. 849, que señala como tal unidad de tiempo, que representa la típica unidad estadística en relación a la cual se calcula la tarifa o prima, es constituida en el seguro por el período de un año, período por consiguiente que constituye la unidad indivisible a la que se vincula la prestación del asegurado; la divisibilidad de la prima en porciones o fracciones «premio in rate», atiene únicamente a la modalidad de ejecución de la prestación del asegurado.

(54) Ya con anterioridad a la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro, autores como BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de Seguros, Madrid, 1955, I, p. 23; también GARRIDO COMAS, El contrato de seguro, Barcelona, 1954, p. 148, negaban en cierto modo la aleatoriedad al confundir la misma en un contrato individual con la pérdida de aleatoriedad en la empresa o en el objeto social aseguraticio como actividad empresarial. Para ambos el peso del contrato era la asunción del riesgo durante un el tiempo especificado en el contrato, más que el pago de la indemnización si el evento dañoso se verificaba. VASQUES, Contrato de seguro, cit., p. 104 sitúa precisamente ese carácter aleatorio del contrato de seguro en que las partes se sujetan a un alea, a saber, la posibilidad de ganar o perder. La prestación de la aseguradora permanece dependiente de un evento futuro e incierto.

(55) Plantea este supuesto DOUET, «Nature de la libéralité en cas d’attribution à titre gratuit du bénéfice d’un contrat d’assurance sur la vie», RGDA, 2011, n.º 4, pp. 909 y ss., pp. 922 y 923 al esgrimir la distinción entre un contrato de seguro de vida constituido como donación y un contrato de seguro de vida desprovisto de alea. Arguye el autor que un contrato de seguro de vida para caso de muerto está desprovisto de alea si lo contrata un tomador asegurado consciente de la inminencia de su fallecimiento. Esta situación lleva a plantear si al adolecer de alea realmente estamos ante un contrato de seguro nulo por el riesgo, ausencia de riesgo. Lo que obligaría además a la aseguradora a reembolsar al asegurado las primas pagadas. Para el autor esta nulidad no puede ser absoluta, cuanto relativa.

(56) Argumenta BERTOLASO, «L’aléa en droit des assurances», cit., p. 447 en orden a la admisibilidad del suicidio voluntario transcurrido un determinado período temporal como en España, que en el Código de seguros francés conforme al artículo L. 132-7 empieza a contar o ser cubierto a partir del segundo año siguiente a la suscripción del contrato de seguro, como la reducción de la exigencia del aleas a una duración limitada siguiente a la conclusión del contrato es técnica y moralmente concebible o admisible. De una parte, porque la propia incertidumbre se supedita a un retraso de carencia siguiente a la conclusión del contrato de seguro, algo que puede ser cuantificado además por el asegurador gracias a los datos estadísticos conseguidos en el seno de la mutualidad de asegurados. El aseguramiento del suicidio es así técnicamente posible. De otro, el asegurado que actúa contra sí mismo, «ce qui suffit à anéantir l’argument tiré de l’atteinte à l’ordre public», no obtiene ningún beneficio de la prestación del seguro que entre en el patrimonio de sus causahabientes o beneficiarios. Concluye aseverando: «La morale est donc sauve».

(57) En este sentido PICARD/BESSON, Les assurances terrestres, I, París, 1982, p. 12; es cierto que blasonar la no aleatoriedad del siniestro voluntario descansaría desde un punto de vista técnico en un defecto de aleas en el curso de la ejecución del contrato. Así, BERTOLASO, «L’aléa en droit des assurances», cit., p. 444; también BIGOT, «Assurances de responsabilité: Les limites du risque assurable», RGAT, 1978, pp. 178 y ss., p. 179 autor que mantenía que la exigencia del aleas desde la suscripción a la rescisión –résiliation– de la póliza.

(58) Así lo afirma que no lo pregunta por ejemplo KULLMANN, «Suicide et assurance: una déjà vieille notion, mais un tout nouveau régime», RGDA, 2002, pp. 908 y ss., p. 914. Por su parte, vincula y cohonesta LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 11 el carácter aleatorio con la buena fe, afirmando: «el carácter aleatorio del contrato de seguro ha inducido a subrayar como esto se ha importado particularmente al principio de buena fe, que lo hace considerar contrato uberrimae fidei, más bien, el contrato uberrimae fidei por excelencia».

(59) En este sentido BIGOT, «Notions Générales», cit., p. 64, parágrafo 100.

(60) Cfr. textual de GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., p. 238, para quien la incertidumbre puede corresponder también y únicamente al momento de verificarse el evento y por consiguiente, a la determinación temporal de la posición jurídica: determinando el equilibrio contractual, el intervalo temporal se distingue netamente del mero término de cumplimiento.

(61) Es interesante el análisis aunque desde la óptica del análisis económico que realiza sobre la aversión al riesgo y la asignación del mismo en la teoría del seguro es interesante la aportación de SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, London, 2008, especialmente el capítulo 8, pp. 186 y ss. y en la que parte de la dualidad de seguros en los que los asegurados no pueden influir en los riesgos, y aquellos otros casos en los que sí. No le falta razón cuando asevera cómo una póliza con plena o total cobertura «full-coverage» will yield an insured higher expected utility than any other type of policy. Y la explicación es clara aparte de doble, de un lado es obvio que una póliza que ofrece menos cobertura que una completa no protege al asegurado frente al riesgo, el cual siendo averso al mismo desea evitarlo, y de otra parte y quizás no tan obvio, una póliza que ofrece más cobertura que la necesaria requerirá, en efecto, que el asegurado haga un gasto mayor o sea más onerosa como por ejemplo con una prima mayor o sobreprima o contrate como si el seguro fuere una apuesta. A su vez si el asegurado incide y actúa en el riesgo, influyendo en él la aseguradora puede obtener perfecta información acerca de las acciones de reducción del riesgo por parte del asegurado, en todo caso siempre la aseguradora podría incluir términos en la póliza sobre las actuaciones de los asegurados buscando incentivos para esta reducción como son precisamente las primas que serán menores para aquellos asegurados que mitiguen o reduzcan la posibilidad del riesgo. Es más, las aseguradoras podrán limitar o denegar coberturas en los casos de que el daño sea consecuencia de ciertos actos del asegurado y que no sean conformes a los recogido en la póliza. Por su parte, y respecto a la selección adversa y la tarificación de la prima, recuerdan DE PAZ COBO/CARO CARRETERO/LÓPEZ ZAFRA, El principio de igualdad sexual en el seguro de salud. Análisis actuarial de su impacto y alcance, cit., p. 20 como la clasificación de riesgos para reducir el problema de información asimétrica relativo a la selección adversa debe matizarse. En primer lugar, para que opere la selección adversa es necesario que el individuo tenga información sobre su propia exposición al riesgo, que normalmente es desconocida. En segundo lugar, aun siendo conocida en casos particulares, obligar al individuo a relevar su información a la aseguradora puede topar con el derecho a la intimidad, y, en tercer lugar, esta revelación conllevaría elevados costes de gestión y verificación, por lo que la mejor solución sería excluir de la suscripción del seguro a estas personas. Sitúan el extremo ejemplificativo los autores en el supuesto de individuos que pretenden contratar un seguro de vida conociendo que padecen una enfermedad terminal. Véase también nuestro trabajo de coautoría, VEIGA COPO/SÁNCHEZ GRAELLS, «Discriminación por razón de sexo y prima del contrato de seguro. Apuntes críticos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2011 en el asunto C-236/09», Revista de responsabilidad civil, circulación y seguro, abril, 2011, n.º 4, pp. 6-36. Así como referencias a la no discriminación del riesgo por razón de sexo en los PEDCS, VEIGA COPO, Los principios europeos del derecho de contrato de seguro, Bogotá, 2011. Del mismo modo e interconectando tanto la selección adversa como el riesgo moral y sus efectos distorsionadores en el mercado de competencia, véanse las reflexiones de MARCOS FERNÁNDEZ/ SÁNCHEZ GRAELLS, Actividad aseguradora y defensa de la competencia: la exención antitrust del sector asegurador, cit., pp. 2 y ss., p. 11 en lo que describen como el oportunismo ex post de los asegurados, que puede inducir a estos a comportarse de una manera más arriesgada. El riesgo moral es, en suma, una respuesta ante los incentivos que proporciona la existencia de la cobertura asegurativa.

(62) Señalaba FERRARA, «La condizione potestativa», Riv. Dir. Comm., 1931, pp. 563 y ss., como en puridad la incertidumbre del evento guarda su paralelismo con aquella situación que se produce en las hipótesis de condiciones no meramente potestativas, en las que la incertidumbre del evento o hecho no está excluida en virtud de la concurrencia de intereses que influyen o modelan la voluntad del sujeto de quien depende en último término la verificación de la condición. Cuestión distinta es que el evento sea la consecuencia de una voluntad arbitraria.

(63) En parecidos términos SÁNCHEZ CALERO, Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 40.

(64) Así, entre otros, GASPERONI, Le Assicurazioni, cit., p. 165 cuando señala que a pesar de quienes cuestionan el carácter aleatorio de los seguros de vida, la aleatoriedad es constante en estos seguros pese a que el contrato se proyecta en formas diversas, así, en los seguros temporales para el caso de muerte y en los seguros de sobrevivencia, el pago del capital está subordinado a la verificación de un evento que es futuro e incierto (incertus an e incertus quando), sin embargo en los seguros de vida para caso de muerte a vida entera y mixtos, la verificación del evento es incierta, no se sabe el momento que se verificará (incertus quando); de hecho, en los seguros a término fijo en los que está determinado de modo cierto el momento en el que la prestación del asegurador debe ser cumplida, la aleatoriedad se manifiesta a través de la incertidumbre de la prestación del asegurado.

(65) Criticaba LASHERAS-SANZ, «La relación jurídica del Seguro», RDP, 1951, XXXV, pp. 977 y ss., p. 984 a raíz del carácter de aleatoriedad del contrato de seguro como un cierto sector doctrinal entendía y calificaba además el seguro como relación conmutativa, a tenor de la circunstancia de que el asegurador acumula el mayor número posible de asegurados al objeto de que al crecer el número de casos pueda lograr una cierta compensación en los resultados de todos ellos. Concluía el citado autor aseverando cómo la relación de seguro, aisladamente considerada, es aleatoria. En todo caso, más que conmutativa sería distributiva –aseveraba–, porque compensa circunstancias cuantitativo-cualitativas, como son la intensidad de cada riesgo subjetivo en particular y de la suma asegurada y cuantía consiguiente de la de probables prestaciones.

(66) Señala REGLERO, Ley de Contrato de Seguro, cit., p. 50 como el objeto del contrato de seguro lo constituye la prima y la cobertura del riesgo. Creemos que el autor se refería a una concepción abstracta del objeto y no concreta, pues éste sólo puede ser el interés. No obstante la argumentación llevaba al autor a señalar acto seguido: «Esto se explica por la naturaleza aleatoria de este contrato (individualmente considerado) en relación con el eventual carácter oneroso que tiene para el asegurador (exceptuando los costes de gestión y administración), puesto que en el momento de su perfección no se sabe si deberá soportar o no una carga patrimonial y en qué medida deberá soportarla». Señalaba a su vez GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., p. 403, como el contrato de seguro, en cierto modo, está caracterizado por las prestaciones, por parte del asegurado, del servicio asegurativo, en el cual estaría comprendida la misma prestación de dinero al verificarse el evento. Unas prestaciones de empresa y, por consiguiente, es precisamente el resultado de una actividad profesional de intermediación en los riesgos. Y en la p. 408 asevera categórico y concluyente que la empresa aseguradora, aun incidiendo sobre la función y la estructura negocial «vi inerisce con una rilevanza subordinata». No se aparta de esta premisa la doctrina clásica alemana cuando precisa u orienta una prestación asegurativa de asunción del riesgo sobre la base de una obligación del asegurador de proporcionar las medidas técnicas necesarias para la satisfacción de las necesidades eventuales. Vid. entre otros BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, cit., pp. 365 y ss.; HAYMANN, Leistung und Gegenleistung im Versicherungsvertrag, Berlin-Leipzig, 1933, pp. 42 y ss., Vid. asimismo SOTGIA, «La prestazione dell’assicuratore», Assicurazioni, 1959, I, pp. 397 y ss.

(67) Así GARRIGUES, Contrato de Seguro Terrestre, cit., p. 15, que es lo que considera como azar relativo para distinguirlo del azar absoluto.

(68) Probablemente ha sido en el derecho francés donde más se ha discutido tanto la existencia y concepción del riesgo y del interés en los seguros de personas. Significativamente el artículo R. 321-1 del Código de seguros ofrece una definición de los seguros sobre la vida que califica de operación «comportant des engagements dont l’exécution dépend de la durée de la vie humaine». Como señala PROVOST, La notion d’intérêt d’assurance, cit., p. 161 para el legislador por lo tanto, es suficiente que el contrato comporte un alea sobre la duración de la vida humana para que realice la calificación de seguro sobre la vida; toda idea de peligro o de interés para protegerse contra un peligro eventual, es descartado si bien el riesgo en los seguros sobre la vida parece reducirse a la existencia de un alea sobre la duración de la vida humana.

(69) Conforme VITERBO, «Il contratto d’assicurazione», Riv. Dir. Comm., 1932, I, pp. 40 y ss., p. 61. Para HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 27, la diferencia no sólo radica en que el jugador es artífice de su suerte, y en el seguro se defiende contra el peligro no querido, sino también en la función que desempeña uno y otro contrato y que justifica al seguro y reprueba al juego.

(70) Significativa ha sido la evolución y sobre todo la confrontación entre contrato de seguro y ausencia de interés en el derecho anglosajón, derecho que, en un primer momento toleró el contrato sin interés. Véase al respecto la obra de MERKIN/Mc GEE, Insurance Contract Law, Londres, 1989, pp. A.4.1-01 y ss. Así, la experiencia del siglo XVIII evoca lo que luego ha sido la solución y consistencia del seguro. A comienzos de siglo era tolerada y expandida en la contratación, sobre todo por Lloyd, seguros que encubrían una mera apuesta respecto de la ocurrencia o no de un determinado evento, con las graves consecuencias que para el propio seguro conllevaba esta práctica viciada. Sería en 1745 con la «MIA Act», atinente al seguro marítimo, la que plasmaría esta realidad aseverando en su preámbulo: «La experiencia ha demostrado que la emisión de seguros sin interés o sin más prueba del interés que la póliza misma, ha producido muchas prácticas perniciosas debido a las cuales gran número de barcos con sus cargas han sido fraudulentamente perdidos o destruidos».

La norma declararía nulas aquellas pólizas de seguros perfeccionadas sin interés o aquellas que establecen que la póliza misma es la prueba conclusiva del interés o que se emiten «con o sin interés». De ahí se pasaría más tarde, en 1774, a extender la prohibición a otros ámbitos, de la mano de la «Gambling Act 1774», que recogería a su vez cuyos términos fueron incluidos en la Marine Insurance Act de 1906, vigente aún hoy, y que contiene los principios generales regulados en el Reino Unido para la generalidad de seguros. La Gambling Act aseveró: «Todo contrato de seguro o por vía de juego o apuesta es nulo». Se exigía en suma poseer un interés asegurable al asegurado al comienzo de la vigencia de la póliza, así como la inclusión en la póliza de todos los nombres de aquellas personas interesadas en ella y restringe el derecho del asegurado a recuperar del asegurador, como máximo, un montón de dinero que no exceda su interés. Se exigía, además, y con especial énfasis, en la sección 1 de la norma, la existencia de interés para los seguros de vida. Cuestión esta polémica y contradictoria en el derecho continental e incluso en nuestra propia doctrina. Especial trascendencia reviste la práctica judicial inglesa y reproducimos por su significado, así como el significante propio de interés asegurable elaborado y establecido por los tribunales a propósito de un célebre caso, el famoso caso Lucena v. Craufurd, del año 1806, a propósito del cual la House of Lords manifestó lo siguiente:

«Un hombre está interesado en una cosa cuando puede obtener ventajas o sufrir perjuicios de las circunstancias que puedan surgir a propósito de ella; y para quien es importante que sus condiciones, como la seguridad u otras cualidades, continúen. El interés no implica necesariamente un derecho sobre la totalidad o una parte de la cosa ni tampoco necesaria y exclusivamente que pueda ser el sujeto de la privación, pero que haya alguna relación o preocupación sobre el objeto del seguro; que dicha relación o preocupación por la ocurrencia de los peligros asegurados pueda afectar a la persona asegurada como resultado de un daño, detrimento o perjuicio. Y donde un hombre está relacionado de tal modo con respecto a las ventajas o beneficios y también por esos riesgos o peligros, de modo que pueda decirse que él está interesado en la seguridad de la cosa. Estar interesado en la preservación de una cosa es estar tan relacionado con respecto a ella como para obtener beneficios de su existencia y perjuicios de su destrucción. La propiedad de una cosa y el interés derivable de ella puede ser muy diferente. De lo primero el precio es generalmente la medida; pero por el interés de una cosa, cada beneficio y ventaja que surja de o dependa de tal cosa, puede considerarse como que está comprendida».

(71) Refiere ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 11 y a la vez conceptualiza esta aleatoriedad, tamizada por el añadido de gestionada, como aquella que pretende añadir un dato a la aleatoriedad en virtud del cual disminuye el carácter irrestrictamente azaroso del acaecimiento del riesgo transferido, pasando a convertirse en un riesgo cuyas probabilidades y calendario de acaecimiento son calculadas y recalculadas por el asegurador que soportaría el siniestro. Para el autor, al efecto, el cálculo actuarial, las tablas estadísticas, los big data, y los adecuados algoritmos para su exploración y explotación son los grandes instrumentos de gestión de la aleatoriedad del contrato.

(72) Sorprende aún hoy la palabras claras e inequívocas de GONZÁLEZ HUEBRA, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Madrid, 1853, p. 269 al hablar de los requisitos comunes a los seguros mercantiles como «a su esencia pertenecen, la cosa asegurada, el riesgo de que se la asegura, y la retribución o premio que se da por asegurarla; porque sin ellos no puede haber contrato de seguro, según se infiere de su definición. Pero tampoco lo habrá, o no tendrá validación, aunque intervengan todos tres, si a la vez no concurre el de que se contraiga a favor del propietario, o del que tenga algún derecho sobre la cosa asegurada; porque la ley, con el fin de impedir que esta institución bienhechora se convierta en un juego de azar, que perjudique al comercio en vez de fomentarlo, no permite que se celebre a favor de otras personas más que de aquellas que tengan verdadero interés en evitar el riesgo, y por lo mismo no son solo tres los requisitos comunes relativos a la esencia de los seguros, que debemos examinar, sino cuatro, a saber: cosa, riesgo, interés en evitarlo, y prima».

(73) Es clásico el trabajo de DÍEZ-PICAZO, «El juego y la apuesta en el derecho civil», RCDI, 1967, I, pp. 723 y ss. Señalaba POTHIER, Tratado del contrato de aseguración o seguros, cit., p. 4, como las principales especies de contratos aleatorios eran el censo vitalicio y el contrato de aseguración o seguros, así como el de préstamo a la gruesa, y lo eran por la afinidad que tienen entre sí; señalando además como todos los juegos de azar y las apuestas son también contratos aleatorios. Diferenciaba Pothier «los aleatorios de los “conmutativos” en que por estos lo que cada uno de los contrayentes recibe es el equivalente de otra cosa que da o que se obliga a dar a otro: cuando en los contratos aleatorios aquello que recibe el uno de los contrayentes, no es el equivalente de la cosa que ha dado o se ha obligado a dar, sino el equivalente del riesgo con que ha cargado: suscepti periculi pretium».

(74) No han sido pocos los autores que han negado el carácter aleatorio del contrato de seguro, incluso asimilándolos a negocios condicionales dado que la obligación del asegurador es de este modo, condicional, pues si fuera aleatorio, lo serían todos los contratos con obligaciones condicionales, así lo manifestaba RIVAROLA, Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, 1940, tomo IV, pp. 253 y 283. Autores que reducían el contrato a la recepción de la prima o premio por la asunción del riesgo y la recepción, en su caso de una compensación por el daño que se podía sufrir, nunca un beneficio, sin que el asegurador por la explotación en masa del seguro, sufriera nunca un daño. Sin ir más lejos, BRUCK, p. 28. Como bien señala HALPERIN, cit., p. 20, no se repara que justamente la prima se mide por el alea. Y es que la circunstancia de que el asegurado se cubra contra el alea, no excluye la naturaleza aleatoria del contrato, antes bien, se protege contra ella mediante un contrato aleatorio, y éste cumple su fin, que es aleatorio.

(75) Vid. el estudio de MONTES, «Observaciones sobre la aleatoriedad del contrato de seguro», Comentarios, I, p. 157 y ss., quien propugna que la aleatoriedad ha de parapetarse además en la valoración del riesgo creado en conexión con un riesgo extracontractual. PROVOST, La notion d’intérêt d’assurance, cit., p. 156 como el riesgo no se corresponde exactamente con el evento aleatorio contenido en la póliza de seguros. El riesgo es la situación peligrosa a la que se expone o es expuesto el asegurado, el suscriptor del seguro. Así las cosas, el evento tiene un carácter aleatorio, viéndose afectado ya sea por una incertidumbre en su ocurrencia, ya sea por la fecha o en la fecha de su ocurrencia. El evento es eventual.

(76) Así, y para el caso del seguro de defensa jurídica y la enorme controversia si el riesgo es potestativo y por tanto cubierto o no, Vid. TAPIA HERMIDA, Ley, cit., p. 1367 señala como las especiales circunstancias del riesgo en este tipo de seguro conduce a que cuando se admite con carácter general el carácter aleatorio del riesgo cubierto, se establezcan con frecuencia cláusulas de exclusión convencional de los denominados riesgos putativos, esto es, de los riesgos probables teniendo en cuenta las circunstancias, y de los riesgos potestativos cuya realización depende de la sola voluntad del asegurado. Para este autor, estos riesgos potestativos nacen generalmente como consecuencia de pretensiones exorbitantes del asegurado como demandante aun cuando pueden plantearse también en caso de resistencia irracional al allanamiento del asegurado demandado.

(77) Como muestra, véanse las aportaciones de TRIESCHMANN/GUSTAVSON, Risk management and Insurance, 9.ª ed., Cincinnati, 1995, pp. 70; en parecidos términos HEAD/ ELLIOT/BLINN, Essentials of risk financing, I, 2.ª ed., Malvern, 1993, pp. 172 y ss.

(78) En este contexto, véanse las reflexiones de PAULY, «The Economics of Moral hazard: Comment», American Economic Review, 1968, n.º 58-3, pp. 531 y ss.

(79) Así, véanse las reflexiones de MAYERS/SMITH, «Contractual Provisions, Organizational Structure, and Conflict Control in Insurance Markets», Journal of Business, 1981, n.º 54-3, pp. 407 y ss., especialmente, pp. 414 y ss.

(80) En parecidos términos DESIATA, «Le prospettive dell’assicurazione», Longevità, genetica e assicurazione, MACCHERONI (a cura di), Milano, 2002, pp. 143 y ss., pp. 144 y 145 quien además parte de que la genética, de hecho, sienta en discusión dos de los pilares fundamentales de nuestra cultura, el principio de libertad, en cuanto que hace presente el patrimonio genético hereditario que puede influir en el ser humano a lo largo de su vida tanto en lo que es como en lo que será o sucederá, y el principio de igualdad, en cuando que nos dice que no nacemos todos con las mismas posibilidades.

(81) Para VITALI, «Le implicazioni dei test genetici per le assicurazioni: un dibattito aperto», Longevità, genetica e assicurazione, MACCHERONI (a cura di), Milano, 2002, pp. 151 y ss., la diversa posición de Europa respecto por ejemplo de Estados Unidos se basa, entre otros extremos, porque en aquella la asistencia sanitaria se presta en su mayor parte por los servicios públicos y bajo el principio de solidaridad social, pero en cambio en Estados Unidos, son las aseguradoras privadas las que cubren a través de pólizas esos riesgos, por lo que la discriminación y el auxilio a test genéticos se hace imprescindible. ¿Se elimina con ello la aleatoriedad del contrato? Nos preguntamos nosotros cuándo se sabe la predisposición genética a sufrir una determinada enfermedad a través de un test, ¿y quién protege esa información privada? Véase la reciente aportación de RUIZ-TAGLE VIAL, «Límites de la determinación del riesgo en el seguro de vida», Foro de Derecho Mercantil, 2011, n.º 30, pp. 95 y ss., donde el autor se plantea si existen límites o no para la declaración del riesgo en el seguro de vida ante la necesidad de información de la aseguradora. En la página 99 y siguientes el autor aborda la cuestión de los límites y la información genética preguntándose en la p. 100 ¿pueden las aseguradoras exigir a los tomadores un test de análisis de ADN que les permita saber la carga genética de ellos? Vid. además, ALMAJANOS, «Información genética y artículo 89 de la Ley de Contrato de Seguro», El derecho ante el proyecto genoma humano, vol. 3, Fundación BBV, Madrid, 1994, pp. 59 y ss.; también MENÉNDEZ, «El código genético y el contrato de seguro», El derecho ante el proyecto genoma humano, vol. 3, Madrid, 1994, pp. 29 y ss.; BERBERICH, «¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?», El derecho ante el proyecto genoma humano, vol. 3, Madrid, 1994, pp. 76 y ss.; YANES, «Seguros de personas e información genética», RDyGH, 1994, n.º 1, pp. 191 a 202.

(82) Acierta DONATO CANDIAN, «Assicurazione e genetica: risvolti giuridici», Longevità, genetica e assicurazione, MACCHERONI (a cura di), Milano, 2002, pp. 157 y ss., cuando tras cuestionarse por el impacto del test genético en tema de antiselección del riesgo en la praxis relativas a los cuestionarios predispuestos por las aseguradoras en los seguros de enfermedad y de vida, amén de la utilización del test predictivo en la asunción o no del riesgo y su relación con la prima, afirma p. 158: «la ricerca genetica può scardinare l’ignoranza simétrica tra assicuratori e assicurati».

(83) Como bien señala VITALI, «Le implicazioni dei test genetici per le assicurazioni: un dibattito aperto», cit., p. 154 la cuestión se centra en dirimir si el legislador opta por dar preeminencia a la información genética en función de si la transfiere o no a la aseguradora, y que peso debe tener además esta información en la valoración del riesgo.

(84) Sobre este controvertido tema ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en VEIGA COPO, «La cobertura del síndrome de Down, ¿realidad o engaño?», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, febrero, 2010, n.º 2, pp. 22-31.

(85) Véase en la doctrina española del derecho de seguros, la aportación de MORA LIMA, «Las pruebas genéticas en los contratos de seguro», Cuestiones actuales del derecho de seguros [DE ANGULO/CAMACHO DE LOS RÍOS (Coords.)], Barcelona, 2002, pp. 177 y ss., p. 179, quien tras definirnos qué es o a qué se llama selección adversa, asevera: «la facultad a la vista de la existencia de una prueba genética que predisponga al desarrollo de una enfermedad la aseguradora en su facultad de selección de riesgo, actividad precontractual, en los seguros del ramo de vida, las previsiones de mortalidad están confeccionada sobre la base de una experiencia que afecta a grupos de personas sanas… El problema que se plantea es cómo se realiza esa valoración, que por una parte conjugue los principios actuariales y por otro los intereses legítimos del contratante del seguro, en todos los aspectos, sin olvidar las funciones que cumple el seguro, a saber: lograr la dispersión de riesgos y de tal modo, minimizar su impacto adverso en las personas y en los costes totales para la sociedad».

(86) En el Reino Unido por ejemplo el Ministerio de Sanidad constituyó a fines de los noventa el Genetics And Insurance Comité que permite a las aseguradoras sobre vida de usar el test de la enfermedad de Huntington donde el umbral de descubrimiento de la enfermedad en el individuo se sitúa en los cuarenta años. En países como Bélgica se prohíbe el uso de test genéticos, lo mismo sucede en legislaciones de Austria, Dinamarca y Suecia. Italia y Francia admiten el uso y la difusión de los test genéticos únicamente con fines de investigación. En Alemania donde la normativa de seguro no permite ocultar nada a la aseguradora sin embargo sí deja al margen la comunicación de los test. Es Holanda una de las abanderadas y permite trasferir a solicitud de la aseguradora de los resultados de los test genéticos siempre que la suma asegurada sobrepase ciertos capitales.

(87) Amplía este abanico del que se hace eco DESIATA, «Le prospettive dell’assicurazione», cit., p. 148 señalando además como se puede también incentivar a la suscripción de pólizas asegurativas en edades jóvenes, en las que no se manifiestan normalmente problemas serios de salud o el mismo no suele someterse a la realización de test genéticos, así como ofrecer opciones asegurativas que, asumidas o adquiridas antes de que se manifiesten problemas de salud, confieran al asegurado el derecho de adquirir coberturas predefinidas a cierta edad o en correspondencia de los particulares eventos ligados a la vida humana.

(88) Vid., MAHER, «Unlocking exchanges», Conn. Ins. L. J., 2018, vol. 24, pp. 125 y ss., p. 128 que afirma: «Insurance is an ancient means to trade and spread risk».

(89) Imprescindible las obras de MORILLAS JARILLO, La información al asegurador: el deber de declaración del riesgo, Madrid, 2017. También, MORILLAS JARILLO, «Genética y contrato de seguro: La Recomendación del Consejo de Europa sobre el uso de test genéticos por los aseguradores y el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea», RES, 2018, n.º 173, pp. 91 y ss.

(90) Concluyente TORRE DE SILVA, «El derecho civil de los datos», ADC, 2019, III, pp. 825 y ss., p. 875 afirma: «Por su inmaterialidad, su ubicuidad y la irrelevancia de su localización, los datos no son cosas a efectos jurídicos, ni se les aplican las reglas relativas a las cosas (lex rei sitae), no obstante, si son cosas los dispositivos (servidores) en los que se alojan».

(91) Categóricamente afirma ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 203: «os dados nâo sâo informaçâo nem conhecimento; simplificadamente, diremos que sâo descriçôes (quantitativas ou qualitativas) de factos –cuja verdade ou falsidade dificilmente é posta em causa através de uma outra interpretaçâo ou leitura– e que servem de base a um conjunto de inferências (as resultantes do seu processamento e análise). Na big data, estas inferências operam por via de algoritmos, os quais, de forma mais ou menos direta, sâo una criaçâo humana».

(92) Esta asimetría de la información es calificada de bilateral. Véanse las aportaciones de PIRILLI, «La fase precontrattuale nell´assicurazione», Ass., 2013, n.º 3, pp. 417 y ss., sobre todo a partir de la p. 419. En nuestra doctrina, la valiosa aportación de MUÑOZ PAREDES, M.ª L., El deber de declaración del riesgo en el seguro, Cizur Menor, 2018, pp. 19 y ss.

(93) In extenso sobre esta cuestión, véase el trabajo FOLEY, «Insurers’ misrepresentation defence: The need for a knowledge element», Southern California Law Review, 1994, vol. 67, pp. 665 y ss.

(94) Exponente de esta situación véase el trabajo de TÉTARD, «Du droit de ne pas tout dire», Dr. et patr., 2005, n.º 142, pp. 46 y ss.

(95) Así, sobre este principio de «sincérité», vid., BEIGNIER/BEN HADJ YAHIA, Droit des assurances, 3.ª ed., Paris, 2018, p. 216 donde afirman: «À l´heure où certains défendent “le droit de ne pas tout dire” et le dire au silence, le droit des assurances continue à être animé, pour sa part, par le principe de sincérité. Chacune des parties doit éclairer l´autre, de bonne foi, dans le respect du principe de loyauté, afin qu´elle puisse apprécier, objectivement, ses obigations et ses droits».

(96) Acierta GARCÍA MANDELONIZ, «Derecho de seguros 4.0», cit., p. 20 cuando epigrafea este marco como «debate por un neuro-derecho de seguros». Para la autora más allá de los macrodatos, sigue abierto el «debate feroz y extenso» –con implicaciones éticas, sociales y legales– de la posibilidad de empleo por las aseguadoras de los resultados de la información genética que los avances de la ciencia y la tecnología hacen fáciles y económicos de obtener. Nuevamente, magistralmente tratado, MORILLAS JARILLO, «Genética y contrato de seguro», cit., pp. 94 y ss.

(97) Es claro que el modus operandi es sumamente inductivo. Magistral, ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 204 señalando como el big data parte de grandes conjuntos de datos, pero no de todos los datos posibles, en aras a formular teorías. Mas esto tiene un riesgo: el conocimiento producido via big data es refutable (falsificable).

(98) Véase la aportación que en la doctrina francesa realiza PÉRIER, «Ĺassureur et l´aversion aux risques», Etudes offertes à Hubert Groutel, Paris, 2006, pp. 329 y ss., donde nos brinda un análisis desde la óptica del asegurador. También PICARD, P., «Ĺassureur face à la théorie du risque», Risques, 2002, mars, pp. 61 y ss.; NICOLAS, «Contribution à l´étude du risque dans le contrat d´assurance», RGDA, 1998, pp. 637 y ss.

(99) Distingue nítidamente entre riesgo inasegurable y riesgo excluido GÓMEZ DUQUE, El contrato de seguro. Parte general, Tomo I, Bogotá, 2014, p. 307.

(100) Sobre esta socialización del riesgo, vid. in extenso, CALVO, Il contratto di assicurazione. Fattispecie ed effetti, Milano, 2012, p. 7 al abogar que el derecho del seguro satisface una necesidad general de orden público siendo interés de todos participar en la «socialización» del riesgo. En parecidos términos SANTORO PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni raccolti in occasione del cinquantenario dell´Istituto nazionale della assicurazioni, Roma, 1963, pp. 207 y ss., pp. 211 y ss.

(101) Sobre las dificultades de definición del contrato de seguro y el papel esencial del riesgo se pronunciaba ya la jurisprudencia británica en el caso Prudential Insurance Co v Commissioners of Inland Revenue [1906] 2 KB 658. En otras palabras, y como afirma la sentencia Re Barrett; ex parte Young NM Superannuation Pty Ltd 106 ALR 549 (Fed Court of Australia), per von Dousa J, el contrato de seguro es un contrato «upon speculation». Sobre la concepción del riesgo como esencia misma del seguro, vid., BEIGNIER, Droit des Assurances, Paris, 2011, pp. 147 y ss.; igualmente LABORDE, «La notion de risque en droit des assurances et en droit de la sécurité sociale», Etudes offertes à Hubert Groutel, Paris, 2006, pp. 235 y ss.

(102) Incidiendo en el lenguaje y en la realidad o no del término «warranty» en la descripción del riesgo LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law. Doctrines and Principles, 3.ª ed., Oxford, 2011, p. 221 como no es necesario para alguna forma de palabras o formulario ser utilizado en orden a crear una garantía de cobertura, el uso o la ausencia del término «warranty» no es importante.

(103) Sobre la selección adversa en la doctrina anglosajona véase entre otros, WILSON, «Adverse selection», The New Palgrave of Economics, 1987, pp. 32 y ss.; ROBERT, Understanding Insurance Law, 3.ª ed., Newark, 2002, pp. 29 y ss. In extenso, en el tomo I de nuestro Tratado de contrato de seguro, 5.ª ed., Cizur Menor, 2017.

(104) Conforme FANELLI, Le Assicurazioni, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, [CICU/MESSINEO(a cura di)], Milano, 1973, p. 64.

(105) Como bien asevera CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 94 objeto del seguro es la asunción mediata por parte del asegurador del riesgo deducido en el contrato y que está directamente expuesto al asegurado. La causa de justificación del vínculo consiste en la neutralización del daño consecuencia, (o por mejor decir, de la situación de necesidad addebitabile al siniestro), y que es dada ex ante por la garantía aseguraticia (que permite calificar el contrato como acto de previdenza), y ex post por la eventual prestación indemnitaria debida por la compañía en caso de lesión del interés asegurado.

(106) Concluyente BEIGNIER, Droit des assurances, cit., p. 148, el riesgo es, ante todo, el evento aleatorio, el cual si sobreviene, será generador de un daño, el cual suscitará la garantía del asegurador.

(107) Rotundo al afirmar STIGLITZ, Derecho de Seguros, I, 5.ª ed., Buenos Aires, 2008 p. 242 esa percepción, esa sensibilidad, es un hecho constatable y susceptible de provocar un daño, que significa que el evento (futuro e incierto) debe portar aptitud para causarlo o que puede llegar a constituir una pérdida económica.

(108) Véase la aportación de marcado cariz epistemológico de LOOSCHELDERS, «Bewältigung des Zufalls durch Versicherung?», VersR, 1996, n.º 47, pp. 529 y ss., p. 531.

(109) Conforme, STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 5.ª ed., cit., p. 238 quien señala como la materia es (debe ser) la cobertura de un riesgo asegurable, pues lo que al tiempo del perfeccionamiento del contrato aquéllos (asegurado y asegurador) consideran es la hipótesis de la realización del mismo (siniestro).

(110) Conforme MAHER, cit., p. 129 que categórico afirma: «Adverse selection can damage or destroy insurance markets».

(111) En este sentido, teorizando sobre el riesgo moral en los seguros de salud y el incremento al alza de las primas, PAULY, «The economics of moral hazard: comment», Am. Econ. Rev., 1968, vol. 58, pp. 531 y ss.

(112) Véase, DIAMOND, «Organizing the Health Insurance Market», ECONOMETRICA, 1992, n.º 60, pp. 1233 y ss., donde describen la incapacidad de las personas de alto riesgo para obtener una cobertura asequible en mercados individuales.

(113) Distinguiendo entre riesgo puro y riesgo especulativo, y suponiendo el primero la posibilidad de pérdida o deterioro del patrimonio, es decir, o se produce el daño o no se produce, el riesgo especulativo no es objeto del seguro, véase BREEDY, El contrato de seguro, pp. 189 y ss., quién señala p. 190 como el riesgo especulativo es artificial, dado que el ser humano lo crea y lo busca para satisfacción o beneficio; en cambio, el riesgo puro el ser humano no lo busca, sino que huye para que no recaiga sobre él, fungiendo el seguro como un mecanismo previsional.

(114) Vid. WILLETT, The economic theory of risk and insurance, cit., p. 9 y 10. HOUSTON, «Risk, insurance, and sampling», Essays in the theory of risk and insurance, cit., pp. 150 y ss. El trabajo sobre la negación de equivalencias entre riesgo e incertidumbre, entendida ésta como condición externa de HEAD, «An alternative to defining risk as uncertainty», The Journal of Risk and Insurance, 1967, vol. 34.2, pp. 205 y ss.

(115) Como bien señala ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 11 al girar el contrato alrededor del riesgo y su acaecimiento, hace que el mismo sea sustancialmente aleatorio. De ahí que la aleatoriedad del contrato, no es una aleatoriedad simple, lo que convertiría al seguro en un juego de azar o una apuesta. Se trata, por el contrario, de una aleatoriedad gestionada.

(116) Contundente DONATI, Tratatto del diritto delle assicurazione private, cit., pp. 281 cuando aseveraba ya en aquel entonces, que el contrato de seguro es un contrato consensual y no formal… se perfecciona con el simple consenso bilateral, con el simple encuentro de la declaración de la voluntad de una parte y de la declaración de voluntad de la otra. También LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, París, 2005, p. 190 cuando aseveran como el consentimiento de dos partes, tomador y asegurador, es necesario y suficiente para la formación y la validez del contrato de seguro, por cuanto el contrato se perfecciona por el acuerdo de las partes. GROUTEL, Le contrat d’assurance, París, 1995, pp. 35 y ss., cuando concluye, que si la ley exige la redacción por escrito, este no es necesario para la validez del contrato de seguro; ello lo es sólo para su prueba, siendo perfecto el contrato desde que se encuentren las voluntades del asegurador y asegurado. Con mayor profundidad en el derecho belga FONTAINE, Droit des assurances, Bruxelles, 1996, pp. 204 y ss. MORANDI, «Legislación sobre el contrato de seguro en la Argentina», Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, n.º 1, p. 6, cuándo asevera como el contrato de seguro es consensual, no solemne ni real, perfeccionándose por el consentimiento de las partes, y los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado comienza desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza, sin que se confunda contrato de seguro con póliza, porque esta sólo es su instrumento por excelencia. Señalaba PATTERSON, Essentials of Insurance Law. An Outline of Legal Doctrines in Their Relations to Insurance Practices, 2.ª ed., New York, 1957, p. 189, aunque referido a la terminación y transmisión del contrato de seguro, como «a contract obligates a party to perform it in spite of his unwillingness to perform. Without the basic assumption that contracts are binding, there would be no law of contracts as at present understood. Hence the right of a party to escape from his obligation is the exception rather tan the rule, and a party desiring to escape must bring himself within one of the exceptions». Acierta LA CASA GARCÍA, «Carácter consensual del contrato de seguro y control administrativo sobre las pólizas» (Reflexiones al hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, de 27 de diciembre de 2000), Cuestiones actuales del derecho de seguros [DE ANGULO/CAMACHO DE LOS RÍOS (Coords.)], Barcelona, 2002, pp. 83 y ss., cuando recuerda como la discusión en torno al carácter consensual o formal del contrato constituye una de las cuestiones clásicas en el estudio de dicho instituto, tanto en relación con el régimen precedente, recogido en el Código de Comercio, como respecto del vigente en la actualidad, contenido en la Ley de Contrato de Seguro.

(117) Acierta DÍAZ BRAVO, Contratos mercantiles, 9.ª ed., México, 2008, p. 67 cuando señala como las enormes dificultades probatorias de numerosos contratos que son válidos por el mero consentimiento, han producido que asistamos a un cierto documentalismo mercantil. La propia legislación de seguros mexicana aun inserta en la línea consensualista, puede decirse que lo es de un modo atenuado, hasta el punto, como bien se ha señalado, de incurrir en autocontradicción. Así, DÍAZ BRAVO, El fraude y su incidencia en el contrato de seguro, Bogotá, 2009, pp. 68 y 69 quien al socaire del dictado del artículo 21.I y II de la LSCS y su coligamiento con el artículo 19 que viene a señalar que, para fines de prueba, el contrato de seguro, así como sus adiciones y reformas, se hará constar por escrito, de modo que ninguna otra prueba salvo la confesional, será admisible para probar su existencia, hace que, a su juicio pueda calificarse de formalismo vergonzante. Tampoco la norma argentina es paradigma de claridad, pues a pesar de que el artículo 4 abraza y blasona el carácter consensual del contrato de seguro, rezando además que los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza, sin embargo, el artículo 11 reza: «El contrato de seguro sólo puede probarse por escrito; sin embargo, todos los demás medios de prueba serán admitidos, si hay principio de prueba por escrito». Y la cuña de carácter realista asevera en el artículo 31 que el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuare oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago. Artículos que llevaron a HALPERIN, Seguros. Exposición crítica de las leyes 17418 y 20091, I, 2.ª ed., Buenos Aires, 1986, p. 30 a defender con denuedo el consensualismo pese al dictado normativo, aseverando, «la mera postergación de vigencia hasta el pago efectivo de la prima, no afecta su calidad de contrato consensual; no significa que hasta entonces no exista el contrato, y que el asegurado quede en libertad de pagar o no la prima; el contrato existe, y sólo se pospone el nacimiento de las obligaciones del asegurador hasta el pago de la prima». Nos recuerdan LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 198 como el consentimiento de las dos partes es necesario y suficiente para la formación y la validez del contrato de seguro, pero también como es normal (p. 206) la inclusión en la póliza de una cláusula de firma de la misma por el asegurado en la que se subordina la perfección del contrato a la firma de la póliza por parte del asegurado. Una firma por triplicado documentalmente para las dos partes y el agente intermediario. Afirman además como también se puede subordinar esa conclusión del contrato no a la firma sino al pago o desembolso de la primera prima. Y es que estos autores han, a la hora de analizar la formación del contrato de seguro, desagregado o descompuesto, de manera abstracta, dos fases, una de información, otra de consentimiento, que se concreta en la firma de la póliza. En p. 210 nos muestra un glosario de distintas cláusulas que condicionan la entrada en vigor efectiva y de cobertura del seguro. Vid. a su vez el trabajo de CORONE, «Quand la garantie d’assurance entre en vigueur», Argus, 4 juin 1999, pp. 42 y ss.

(118) Apunta NOGUÉRO, «Droit des assurances et droit de la preuve», BJDA, 2020, n.º 67, «L’article L. 112-3, alinéa 1er, du code des assurances dispose que le contrat d’assurance est rédigé par écrit. La police écrite (instrumentum) qui constate le contrat (negotium) est exigée tant en assurance terrestre qu’en assurance maritime, aérienne ou spatiale». Par comparaison, s’agissant du traité de nomination de l’agent général d’assurance, la jurisprudence indique que l’exigence de l’écrit ne conditionne pas sa validité mais sa seule preuve: «la cour d’appel a pu déduire, sans violer l’article 1er de l’annexe au décret n.º 96-902 du 15 octobre 1996, qui n’édicte qu’en simple règle de preuve et non comme condition de validité l’exigence d’un mandat écrit délivré par une ou plusieurs compagnies d’assurances». Il s’agit d’une solution protectrice de l’intermédiaire, mandataire de l’assureur. Pour le contrat d’assurance, il s’agit simplement d’un écrit, qui n’a pas forcément à être signé, même si, en pratique il l’est souvent. La signature, y compris électronique –en développement avec la «digitalisation» des pratiques–, est alors incontestablement une appropriation. En ce sens, l’article 1367, alinéa 1er, du code civil dispose: «La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte (…)». Il en va ainsi dès lors que la signature est authentique, identifiable, et fiable, selon le code civil.

(119) En parecidos términos, LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 15 que claramente postula ante ese ausencia o exigencia de forma ab sustantiam, como el mismo puede concluirse válidamente también sobre la base de un acuerdo resultante por declaraciones no escritas de las partes, verbales o telefónicas, porque se trata de declaraciones expresas, siendo inconcebible una propuesta tácita, debiendo además considerarse excepcional la hipótesis de una aceptación «desunta» del simple silencio.

(120) Partidarios entre otros de la formalidad del contrato y, por tanto, su no consensualidad, VICENT CHULIÁ, Introducción al Derecho mercantil, 19.ª ed., Valencia, 2006, pp. 1030 y ss.; también PETIT LAVALL, «La protección del asegurado en la doctrina de nuestros tribunales», RES, 2007, n.º 129-130, pp. 65 y ss., p. 68 para quien además esta solución es la que concuerda mejor con el espíritu de la LCS en la que existe una fuerte equiparación entre asegurado y consumidor, siendo en consecuencia la exigencia o imposición de forma escrita un modo de protección de éste. Sorprende cuando se observa en la doctrina foránea cómo se tacha al contrato de seguro en nuestro ordenamiento como solemne, de tal modo que el contrato se perfecciona y se prueba por escrito. Así, entre otros, JARAMILLO SALGADO, «Aspectos sobresalientes de los seguros en el derecho comparado», Seguros. Temas Esenciales [PALACIOS (Dir.)], 3.ª ed., Bogotá, 2007, pp. 83 y ss., p. 86. Partidario de admitir como único medio probatorio la forma escrita, STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 9, señalando: «Sólo puede probárselo por escrito, y aunque la ley establece una excepción, la de la admisibilidad de todos los demás medios probatorio, los subordina a la existencia de principio de prueba por escrito».

(121) Así para JACOB, Les Assurances, cit., p. 42, el carácter de consensualidad del contrato se admite sin ninguna duda. No obstan este carácter la exigencia formal de la redacción escrita del art. L. 112.2, como tampoco la numeración de un contenido taxativo en la misma póliza (art. L. 112.4). La póliza como también la nota de cobertura no hacen sino constatar el acuerdo las partes, acuerdo que existe con independencia del escrito por el que las partes consienten. En otros ordenamientos la perfección y la prueba del contrato casan sin problema alguno. Así el Código de Comercio de Guatemala dispone en sendos artículos, el perfeccionamiento del contrato de seguro se produce desde el momento en que el asegurado o contratante reciba la aceptación del asegurador, sin que pueda supeditarse su vigencia al pago de la prima inicial o a la entrega de la póliza o un documento equivalente, con lo que indudablemente el artículo 882 da un paso más (aun sin distinguir perfección de ejecución o eficacia del contrato) que la práctica del seguro por ejemplo en nuestro país no ha hecho, pues es normal supeditar la eficacia del contrato al pago de la prima o la entrega de la póliza; disponiendo además en el artículo 888 que, a falta de póliza, el contrato de seguro se probará por confesión del asegurador, de haber aceptado la proposición del asegurado, o por cualquier otro medio, si hubiere un principio de prueba por escrito. Crítico ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, Bogotá, 2.ª reimpr., 2008, p. 18 cuando asevera que condicionar la efectividad real del contrato de seguro al pago de la prima, en cualquier caso, implica contravenir otra norma imperativa expresa, que es la que consagra la consensualidad del contrato de seguro, para señalarle al contrato, por vía de acuerdo particular, un carácter real, efecto que nos parece del todo inaceptable. Y es que el ordenamiento colombiano es el paradigma del cambio radical de la solemnidad a la consensualidad del contrato de seguro, desde su Código de comercio de 1971 a la reforma primero de la Ley 45 de 1990 y ulteriormente la Ley 389 de 1997. Véase con detenimiento y profundidad el análisis a esta cuestión que dedica JARAMILLO JARAMILLO, «Comentarios a la Ley 389 de 1997, reformatoria del contrato de seguro», Derecho de Seguros, II, Bogotá, 2011, pp. 233 y ss., pp. 238 y ss. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 7, cómo mediante la forma (probatoria) se obtiene certidumbre en cuanto a la existencia misma del negocio, lo relativo a los sujetos de la relación jurídica, a su objeto (operación considerada) y al contenido, facilitando su prueba, eliminando la necesidad de acudir a reconstrucciones ulteriores y desalentando la litigiosidad. Así, ya es valor aceptado los beneficios que derivan de la forma documental, por ejemplo, en miras esencialmente a la facilidad y perdurabilidad de la prueba. Ello no empecé, como bien afirma el autor argentino, p. 8 como «la resonancia social del contrato de seguro, la complejidad técnica ya de por sí inherente al negocio, la dificultad de desentrañar el sentido y alcance de algunas de sus acepciones usuales, el elevado número de condiciones generales y especiales que contiene la póliza que instrumenta el contrato, la prolongación en el tiempo del negocio y el interés de los terceros (Picard-Besson), han aconsejado la conveniencia de adoptar el medio escrito como mecanismo probatorio razonablemente más seguro. Lo que se trata de significar es que cuanto más constreñidos en la elección del medio probatorio se hallen los sujetos de la relación jurídica que están en conflicto, mayor será el desaliento a la litigiosidad».

(122) No puede ignorarse sin embargo, que en otras prácticas o experiencias jurídicas la ley sí establezca decididamente el código de comercio uruguayo que en su artículo 644 establece la solemnidad del seguro al exigir que el contrato se plasme en póliza escrita, consagrando la solemnidad del negocio jurídico. Véase la aportación entre otros de GUTIÉRREZ CUÑA, El contrato de seguro, Montevideo, 2007, p. 19 pero especialmente pp. 130 y ss. donde el autor aborda las tres tesis que al respecto predominan en la doctrina de aquel país, la de la solemnidad, la intermedia y la de la consensualidad. Minoritaria esta última.

(123) Señala ABRAVANEL-JOLY, «Contrat d’assurance», RGDA, 2006, n.º 3, pp. 913 y ss., p. 915 en su nota a la sentencia de la Cour de Cassation (2 Ch. civ.) de 5 de julio de 2006, su carácter consensual pero también la distinta toma de efecto que puede prever un contrato. Un principio de consensualidad por cuya virtud, la formación del contrato del seguro supone el consentimiento del asegurador y el consentimiento del subscriptor sobre los elementos esenciales del contrato (entre los que se encuentra la toma de efecto). Sólo así cobra toda su virtualidad y efecto la expresión «confirmar» por parte del asegurador, lo que no quiere decir que no existan pólizas por ejemplo donde no se aborde la cuestión de la toma de efecto, optándose más que por confirmar por expresiones tales como «alguna mención sobre una fecha ulterior para tomar efecto»:

(124) CA Paris, 10 avr. 1994, Juris-Data, n.º 1994-023960.

(125) Define con acierto VÁZQUEZ CUETO, La obligación de pago de la prima en la Ley de Contrato de Seguro, Valencia, 2007, p. 22, cómo la prima constituye el elemento real del contrato de seguro, entendido en su sentido más estricto, como la fuente de la relación obligatoria aseguradora.

(126) Aun reconociendo la consensualidad del contrato, HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 16 señala como generalmente no se le atribuye eficacia hasta tanto no se emita y entregue la póliza, por lo que hasta ese momento queda en calidad de mero proyecto, del que las partes pueden arrepentirse y que obliga al asegurado a denunciar cuanta circunstancia pueda influir sobre la apreciación del riesgo. Es decir, se le convierte en un contrato solemne. A nuestro juicio no casa predicar la consensualidad y postular a continuación esa solemnidad o el mero proyecto. Es cierto que el tomador puede abandonar o denunciar unilateralmente el contrato, pero contrato en suma, no proposición ni proyecto.

(127) Insiste en este punto MARCO MOLINA, «El proceso de formación o conclusión del contrato. Una propuesta de regulación armonizada», Indret, 3/ 2015, y que señala p. 7: «se opta por prescindir de la tradicional denominación de ese requisito (“intención de obligarse”), pasando a designarlo como intención o voluntad de “vincularse” contractualmente. El cambio de denominación se explica, en primer lugar, porque esa voluntad de quedar sujeto por el contrato (por el contenido acordado), sin poder desistir unilateralmente de él a partir del momento de su válida conclusión, debe concurrir en ambos contratantes, con independencia de cuál de ellos (uno o ambos) vaya a asumir las concretas obligaciones contractuales. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que esa misma sujeción o vinculación de ambos contratantes al contrato celebrado es un efecto consustancial e inmediato a su “perfección” [art. 1258 CC] o conclusión y, por tanto, independiente también de que la producción de los concretos efectos contractuales (las obligaciones y los correlativos derechos) se haya querido dejar suspendida, a la espera de la producción de un acontecimiento incierto (contrato sometido a condición suspensiva) o bien aplazada para un momento posterior (contrato sometido a término inicial o suspensivo)».

(128) Como bien señala STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 4.ª ed., Buenos Aires, 2008, p. 161 el sinalagma importa la existencia de obligaciones recíprocas para ambos contratantes, y la del asegurador es la de resarcir el daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, lo cual supone necesariamente la producción del siniestro. Ello no significa que el asegurador asuma su obligación recién si se verifica el elemento antecedente, que servirá de sustento al cumplimiento de la prestación a su cargo. Ocurre que, pendiente el siniestro, la obligación del asegurador está en la situación de una obligación subordinada a la verificación de un presupuesto. La obligación del asegurador, de acuerdo con la estructura de la relación aseguradora, varía, no en cuanto al objeto de la prestación que consiste en dinero, bienes o servicios, sino a la oportunidad de la ejecución de la prestación misma, que puede hallarse, indistintamente, subordinada a un evento cierto de plazo incierto o a un evento incierto. Pero en uno o en otro caso, nos hallamos frente a una obligación condicionada, que se manifiesta en que la obligación del asegurador, consistente en pagar la indemnización convenida o en ejecutar la prestación pactada, se halla subordinada a la verificación del siniestro.

(129) Un tanto ecléctico, VELLVÉ, «La bilateralidad del contrato de seguro y la autonomía de cada una de sus pólizas», RDP, 1965, pp. 609 y ss., quien en la p. 609 señalaba –un tanto incomprensiblemente a nuestro juicio–, cómo la bilateralidad motiva problemas. La problemática de la bilateralidad del contrato de seguro se denuncia tan sólo con tener presentes estas verdades que son propias de la naturaleza del seguro o que le son connaturales o que son calidades fundamentales del mismo, a saber: 1.º en todo contrato de seguro subyace tanto técnica, como económica, como jurídicamente, la empresa; 2.º en todo contrato de seguro subyace tanto técnica, como económica, como jurídicamente, la masa. Todo contrato de seguro, toda póliza, descansa necesariamente sobre «la mutualidad» para con el riesgo de una masa de asegurados, mutualidad que hace posible el precio de cada póliza. Sin comunicación, sin comunión de riesgos no es posible la póliza en general y la de cada asegurado en particular. 3.º como consecuencia de lo anterior, toda póliza, todo contrato de seguro viene siendo considerado jurídico-legalmente y jurisprudencialmente como un contrato de adhesión, no de adhesión necesaria. Afirma STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Tomo XII –Ley de Seguros, cit., p. 10, cómo el contrato de seguro es bilateral perfecto o sinalagmático, y de él nacen obligaciones recíprocas (correspectivas) para ambas partes desde el momento de su perfeccionamiento siempre que, como acaece corrientemente, coincidan los momentos de comienzo formal y material. El sinalagma, –recuerda el profesor argentino–, importa la existencia de obligaciones recíprocas para ambos contratantes, y la del asegurador es la de resarcir el daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, lo cual supone necesariamente la producción de un siniestro.

(130) Señala al respecto DONATI, Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Milano, vol. 2, 1954, pp. 27 y ss., cómo al hablar de la estructura de la relación asegurativa, existe unanimidad a la hora de individualizar la obligación principal del contrayente en que la misma es el pago de la prima, en cambio, es inseguro saber realmente cual es la obligación esencial del asegurador, su correspectiva, por lo que la inseguridad corresponde no al objeto de la prestación ya que es pacífico que pueda consistir bien en un dare (dinero o bienes in natura) o un facere, sino la obligación misma y su estructura. Y es que la doctrina ambivalente en unos casos, recelosa en otros, ha ido situando la obligación esencial en distintas hipótesis, desde la asunción del riesgo, la de dar al asegurado seguridad y certeza en la satisfacción de sus necesidades eventuales, a otros que han situado en el concepto de prestación, la esencialidad de la obligación. Este autor italiano es categórico cuando p. 31 afirma que la obligación principal del asegurador no es otra que la que tiene por objeto la prestación del pago de indemnidad. Indican LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 199 como la reciprocidad de las obligaciones en el marco del contrato sinalagmático explica que el asegurador no debe garantizar la cobertura si el asegurado no cumple con sus obligaciones, sea en la declaración del riesgo, sea en la declaración del siniestro, sea en el caso de no pago de las primas convenidas.

(131) En parecidos términos LIMA REGO, Contrato de seguro, cit., p. 455 cuando afirma como el tomador paga primero el premio y sólo después tiene inicio la producción de los efectos del contrato y, en especial, la cobertura del seguro.

(132) Diferencia LIMA REGO, Contrato de seguro, cit., p. 394 el contrato oneroso del sinalagmático, aun reconociendo que no siempre y aun partiendo de un concepto alargado de sinalagma, de cara a trazar la distinción nítida, como la frontera debe partir en que el contrato oneroso es aquel que implica un sacrificio económico para ambas partes. Estos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Así las cosas, un contrato es aleatorio cuando apenas una de las prestaciones se presenta como cierta y es conmutativo cuando así se presentas ambas atribuciones o prestaciones.

(133) Ya GARRIGUES, Contrato de Seguro Terrestre, cit., p. 108 se hacía eco de esta suerte de sinalagma genético y funcional en las obligaciones de las partes, sinalagma que condiciona la existencia y subsistencia de la voluntad de constituir un negocio jurídico de seguro. Antes que él ya DONATI, «Il sinallagma nel contratto di assicurazione», Ass., 1937, I, pp. 425 y ss., así como en Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Milano, vol. 2, 1954, pp. 28 y ss., nos explicaba con extraordinaria nitidez el entrelazamiento sinalagmático. También HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 18 señala como la bilateralidad se refiere al sinalagma genético, es decir, a la causa y no a la ejecución, siendo así el supuesto de todos los contratos aleatorios, lo que no significa que sinalagma y ejecución dejen de estar vinculados. Advierte VÁZQUEZ CUETO, La obligación de pago de la prima, cit., p. 23, como la interdependencia de las obligaciones dimanantes del contrato no resulta incompatible con la pretendida aleatoriedad del seguro, imponiéndose, simplemente, la realización de ciertas matizaciones. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 10, cómo en síntesis, lo trascendente de la clasificación debe centrarse en que (a) los contratos son bilaterales desde su nacimiento; (b) lo que se toma en cuenta a los fines de su categorización son los efectos, pues se alude a ellos al referirse a los contratos que obligan bilateralmente; (c) la promesa de una obligación constituye la contrapartida de la otra, por ello se alude a prestaciones recíprocas (Messineo) o correspectivas y prometidas como equivalentes (Ennecerus).

(134) Como bien insiste LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 19 siendo fuente el contrato de seguro de dos obligaciones principales, para el asegurado pagar la prima, sin embargo, la identificación de la obligación del asegurador involucra la problemática, sobre el sinalagma en el contrato de seguro y viene variadamente asociada al pago de la suma asegurada al verificarse el evento o a un comportamiento de genérica tutela del interés del asegurado, unida a otras obligaciones u oneres accesorios. Una cuestión que a juicio de La Torre no se antoja puramente académica, desde el momento que se limita la contraprestación del asegurador al pago de la indemnidad en la hipótesis de realización del riesgo (prestación condicionada) o si se considera que la misma se tiene desde el momento de la conclusión del contrato, a un complejo comportamiento técnico (comportamiento-prestación).

(135) Su principal exponente sería GIERKE, Versicherungsrecht unter Ausschluss der Sozialversicherung, I, Stutgart, 1937, pp. 120 y ss. Concluyente STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 11, cuando señala que ninguna de las partes podrá exigir el cumplimiento a la otra si no probare haberlo ello cumplido u ofreciere cumplirlo. Y siguiendo a Fontanarrosa señala: «La reciprocidad obligacional es la que justifica precisamente la aplicación de la excepción de incumplimiento».

(136) Los principales exponentes de esta teoría serían entre otros, GRIESHABER, Das Synallagma des Versicherungsvertrages, Manheim, 1914, pp. 88 y ss.; STAUDINGER, Die Rechtslehre vom Lebensversicherungsvertrag, Erlangen, 1858, pp. 55 y ss., REICHERT/FACILIDES, «Zur Konkretisierung der Gefahrtragungsschuld des Versicherers», Festschrift für Karl Sieg [BAUMANN/SCHIRMER/SCMIDT (Eds.)], Karlsruhe, 1976, pp. 421 y ss.

(137) Entre los autores clásicos es obligada la referencia a HELPENSTEIN, «Theorie der Versicherung: Privat-und Sozialversicherung. Ein Beitrag zur Theorie des Bedürfnisses und der Versicherung», VersArch, 1930/31, Hejt n.º 5, pp. 1 y ss.; más modernamente, LUKARSCH, «Versicherung als Wirtschaftsgut», Handwörterbuch der Versicherung [FARNY/HELTEN/KOCH/SCHMIDT (eds.)], Karlsruhe, 1988, pp. 959 a 964.

(138) Categórico cuando trata de ofrecernos un concepto de seguro que hurta la propia ley, EHRENZWEIG, Deutsches (Österreichisches) Versicherungs-vertragsrecht, Wien, 1952, p. 56 cuando asevera lacónicamente: «Eine “Gratis”-V. gibt es nicht». Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Tomo XII – Ley de Seguros [ALTERINI/ALEGRÍA (Dirs.)], Buenos Aires, 2011, p. 13, cómo el contrato es oneroso pues los beneficios (provechos) concedidos por el asegurador lo son a cambio de la prestación (perjuicio) ejecutada o prometida por el asegurado y, viceversa, la prestación a la que se obliga o realiza el asegurado lo es en vista de la prestación que asume efectivamente o promete el asegurador. Advertía sin embargo BICHOT, Assurance et gratuité: une garantie sans prime?, Thèse, Paris I, Paris, 1999 en su trabajo tesinando la posibilidad de la excepción de la gratuidad a la regla de la onerosidad. También NICOLAS, Droit des contrats des assurances, Paris, 2012, p. 98 tras elevar a elemento esencial la onerosidad, señala como existen casos y supuestos particulares que son excepción a la regla genérica de la onerosidad. Así, al igual que sucede en otros ámbitos contractuales, de ofertas promocionales de contratos de seguro menores o de corta duración, cuestionan este principio aunque sea para contratos poco frecuentes en la práctica. Concluyente en p. 99 asevera: «… le caractère onéreux du contrat d’assurance ne presente pas une vèritable originalitè, pas plus que le constat qu’il consiste en un contrat consensue et à exécution successive».

(139) Contundente se muestra MAYAUX, Traité de droit des assurances: Tome 4: Les assurances de personnes [BIGOT (Dir.)], París, 2007, pp. 159 y ss., cuando señala cómo el contrato de seguro tiene siempre una naturaleza onerosa, el pago de las primas las cuales tienen como contrapartida necesaria la «fourniture» de una garantía, o, si se prefiere, la cobertura de un riesgo. Cubrir un riesgo «ne peut que constituer un acte de saine gestion», a menos que la prestación de seguro sea superior al montante de las primas desembolsadas. Para el autor, incluso la suscripción de un contrato de seguro de vida debe considerarse como un acto de administración. La doctrina francesa ha discutido desde siempre si suscribir un contrato de seguro de vida había de entenderse como un acto de administración o un acto de disposición además. Algo que ha superado por lo demás la nueva ley de 17 de diciembre de 2007 que considera que ha de superarse esa dicotomía entre acto de administración y de disposición y cuando el seguro de vida lo realiza un menor ha de someterse al plano de la tutela y la curatela. Apunta STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Tomo XII – Ley de Seguros, cit., p. 12, que el contrato será oneroso cuando el provecho obtenido (prometido) por una parte, represente una compensación con el sacrificio patrimonial efectuado (esperado) por la otra. El provecho o la ventaja prometido u obtenido por una de las partes y el sacrificio realizado o esperado por la otra en compensación, como se advierte, deben guardar relación sinalagmática o de causalidad, o de equivalencia entre sí.

(140) Distinguen LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 200 el carácter estricto de onerosidad del contrato de seguro, bien sea a través del pago de primas a las aseguradoras comerciales, bien a través del pago de «cotisations» en las empresas de seguro de carácter mutual, pero categóricamente aseveran: «… le contrat d’assurance n’est jamais à titre gratuit de la part de l’assureur (sauf offres promotionnelles très strictement encadrées par l’ordonnance du 1 dec. 1986)».

(141) En este punto, la reciente observación BELLISARIO, «La rilevanza dell´entità del premio di polizza fra usi ed abusi giurisprudenziali», Assicurazioni, 2021, n.º 1, [recurso electrónico] pp. 1 y ss., p. 2 cuando señala como «La posible interferencia e interpenetración entre las condiciones económicas y las normativas –y el anhelo, a veces irreprimible, del intérprete por alcanzar un equilibrio global ideal– impone, por tanto, la necesidad de verificar si esta consideración de la contraprestación en los contratos de seguros es siempre conforme al sistema, dadas las peculiares características de este tipo de contratos, o si, por el contrario, presenta en ocasiones perfiles críticos, resultando una ampliación no permitida de las hipótesis de intervención del juez en el fondo del negocio contractual, y presagiando peligrosamente su poder general de revisión sobre el contenido de los actos de autonomía privada».

(142) Contundente LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 21 la prima, en una acepción técnica es un «corrispettivo» calculado sobre la base de elementos probabilísticos, en relación a una masa de riesgos homogéneos, no en función del riesgo asumido con el particular contrato.

(143) En nuestra doctrina mercantilista clásica se preguntaba no sin intención ÁLVAREZ DEL MANZANO/BONILLA/MIÑANA, Tratado de Derecho Mercantil Español, II, Madrid, 1916, p. 364 como entre los dos requisitos que debían concurrir en un seguro para considerarlo mercantil, uno subjetivo, el otro objetivo, éste concernía al precio o retribución del seguro, que ha de consistir en una prima fija. Faltando cualesquiera de los dos requisitos, el seguro se reputa civil. Evidentemente nada tiene que ver la regulación de hoy con aquel fruto de un código decimonónico mercantil y otro civil que discurrían por ríos paralelos pero en ocasiones convergentes. El interrogante era el siguiente: «¿Acaso si la prima no es fija, sino variable, el seguro no puede ser legalmente considerado mercantil en España?». El autor insistía en el error del legislador recurrente por lo demás al entender como términos opuestos los seguros mutuos (que son los que realmente quiso excluir de la esfera mercantil, porque en ellos no se propone obtener lucro ningún contratante), y los a prima fija. Insistía además cómo en el derecho filosófico el seguro puede ser no mutuo y la prima variable, y mutuo y la prima fija, aunque con frecuencia ocurra lo contrario.

(144) Acierta DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», Ass., 2014, n.º 2, pp. 195 y ss., p. 199 cuando referencia como la recogida de información sobre las características del riesgo de los aspirantes asegurados, sobre la base de características de riesgo considerados relevantes, que constituyen factores estadísticamente vinculados con el acaecimiento del evento (probabilidad y/o entidad), las aseguradoras valoran el riesgo; antes de todo, se deciden a asumir o no el riesgo. Si lo asumen, en base a los caracteres del riesgo de los sujetos considerados significativos, se forman grupos, clases homogéneas del riesgo, «di danno atteso», y calculan el premio o prima por grupo homogéneo del daño esperado. (Por ejemplo, la edad, el sexo, el estado de salud del individuo son tomados en consideración en el seguro de vida para el caso de muerte o de enfermedad; la edad, la habilidad para conducir, para los seguros de responsabilidad civil automovilística; el material de construcción de un edificio, la actividad desarrollada en un edificio o empresarialmente ante el riesgo de incendio, etc.) A todo miembro del grupo le es atribuido el mismo premio.

(145) Sobre su carácter obligatorio y a la vez no sorpresivo nos habla NICOLÁS, «La prime d’assurance», en Traité de Droit des Assurances [BIGOT (Dir.)], tomo 3, París, 2002, p. 629, y para quien no sólo el pago de la prima es obligatorio sino que además «il doit s’effectuer par avance et souvent pour l’année, base de référence de calcul pour l’assureur lorqu’il détermine le montant qu’il doit exiger du souscripteur». Este autor no obstante se hace eco de la postura que mantiene cómo en ciertas situaciones particulares, un contrato de seguro no se concluye mediante el pago de una prima, así, cuando el asegurador ofrece una garantía de seguro en un «but comercial ou désintéressé». Vid. [non vidi] BICHOT, Assurance et gratuité: une garantie sans prime?, Thése, París I, 1999.

(146) Como bien señala VÁZQUEZ CUETO, La obligación de pago de la prima, cit., p. 25, el resto de deberes que conforman el estatuto pasivo del tomador (o asegurado) son simplemente cargas u obligaciones accesorias del contenido primordial de la relación obligatoria, toda vez que su desatención no sitúa por lo general al asegurador ante la tesitura de reclamar judicialmente su exacto cumplimiento o bien suspender la ejecución de su prestación.

(147) Acentúa la importancia del carácter oneroso del contrato VASQUES, Contrato de seguro, cit., p. 104 sobre todo a la hora de la interpretación contractual o de la protección del tercero adquirente conforme a los artículos 237 y 291 del código civil portugués respectivamente.

(148) Comentando esta sentencia, LANDINI, «Equilibrio economico del contratto e interpretazione», Danno e resp., 2011, pp. 515 y ss.; y más recientemente analizada también por BELLISARIO, «La rilevanza dell´entità del premio di polizza fra usi ed abusi giurisprudenziali», cit., p. 2. Autora que contrasta además esta sentencia con otra más reciente de 9 de julio de 2020, n. 14595 y en donde afirma: «Por último, hay que prestar especial atención a una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que se remonta a la de 2010, que utiliza el importe de la prima como criterio de interpretación de las cláusulas de exclusión de cobertura en una póliza de responsabilidad civil profesional. De hecho, en su razonamiento hay algunos pasajes que pueden penetrar directamente en el contenido de la obligación del asegurador, corrigiéndolo de hecho, precisamente a través del parámetro de la contraprestación recibida.

Una vez más, no podemos obviar el examen de un caso concreto: el comprador de un inmueble que no cumple la normativa de edificación demanda al vendedor, solicitando que se le indemnice por los gastos ocasionados por la amnistía y las sanciones. El vendedor, a su vez, demanda al perito al que se le había encomendado la tarea de comprobar si el edificio estaba en condiciones, alegando que el perito no se había percatado de que había una infracción de las normas de construcción. El perito, a su vez, demandó a su propia aseguradora de responsabilidad civil, que se opuso a la no indemnizabilidad del evento en virtud de la presencia de dos cláusulas: una excluía la cobertura de la responsabilidad del profesional por “pago de sanciones, multas y penalidades, con excepción de las impuestas a los clientes del profesional”; la otra excluía de la cobertura la hipótesis de responsabilidad por “violación de las normas de construcción”». Sentencia también comentada por ROSSETI, «Premio assicurativo e interpretazione del contratto: overo errare humanum est, presevare diabolicum», Ass., 2020, n.º 6, pp. 661 y ss.

(149) Véase el excelente análisis que hace sobre estos extremos PAGADOR LÓPEZ, «De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativa a la parte económica del contrato», DN, 2013, n.º 268, pp. 7 y ss., especialmente p. 14 que defiende el sometimiento a control de aquellas cláusulas que permitan al predisponente modificar los elementos esenciales o alteren los acuerdos respecto a ellos o prevean su modificación, las que establezcan las condiciones de pago del precio o el modo en que las partes cumplirán sus respectivas obligaciones y las consecuencias de su incumplimiento.

(150) Conforme STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Tomo XII – Ley de Seguros, cit., p. 12, quien concluyentemente asevera cómo la bilateralidad atiende a la existencia de obligaciones nacidas del contrato y a su correspectividad. La onerosidad atiende a las recíprocas atribuciones patrimoniales, pero enfatiza en la equivalencia que resulta de la comparación entre las ventajas y los sacrificios.

(151) Afirma LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 11 al analizar el carácter de contrato de ejecución continuada como «la protrazione della garanzia, cui è tenuto l’assicuratore, nell’arco di tempo stabilito per l’efficacia del contratto, permette di classificare in contratto di assicurazione ad esecuzione continuata».

(152) Advierte no obstante LA TORRE, Le assicurazioni, cit., p. 11 que como contrato de duración, el desistimiento unilateral y la resolución no tienen influencia sobre las prestación ya exigibles o en curso de ejecución.

(153) En este sentido DONATI, Trattato, II, pp. 42 y ss.; LIMA REGO, Contrato de seguro, p. 451.

(154) Al respecto véase la aportación de SCHMIDT/RIMPLER, Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Verträgen, insbesondere beim Versicherungsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Synallagma, Stutgart, 1968, pp. 66 y ss. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 16, cómo el contrato de duración o de tracto sucesivo o de ejecución continuada es aquel en el cual la «prolongación» de la etapa funcional o de cumplimiento o de ejecución, por una cierta duración, es condición para que contrato produzca los efectos deseados por las partes y satisfaga la necesidad (duradera o continuada) que las indujo a contratar. La duración no es sufrida por las partes, sino que es querida por ellas. La ejecución se distribuye o se reitera en el tiempo. En cambio, el contrato de ejecución inmediata es aquel en el cual la ejecución es simultánea a la constitución del mismo; tales los contratos reales. A su turno, el contrato de ejecución única o instantánea comporta, como su nombre indica, una sola ejecución que puede o no ser inmediata, pero que se le ejecuta en un solo acto y con él queda agotado.

(155) Sobre el tracto sucesivo así como la concepción del seguro como contrato de ejecución continuada, entre sus partidarios, WERBER/WINTER, Grundzüge des Versicherungsvertragsrechts, Heidelberg, 1986, p. 16; BUTTARO, «Assicurazione (contratto di)», Enciclopedia Diritto, III, Milano, 1958, pp. 455 y ss., p. 469; VASQUES, Contrato de seguro, Coimbra, 1999; partidaria también LIMA REGO, Contrato, cit., p. 453 si bien critica el empleo de la acepción «ejecución continuada» dado que el verbo ejecutar invoca de suyo la ida de un comportamiento humano, una prestación. Sería más propia emplear o referirse a relaciones duraderas o contrato de duración, invocando así mismo la enorme problemática que presenta la retroactividad o no de la resolución.

(156) A modo en cierto sentido anecdótico merecen rescatarse las palabras de TRAVIESAS, «Sobre el contrato de seguro terrestre», RDP, 1933, pp. 303 cuando al reflexionar sobre el carácter o caracteres del contrato tímidamente se atrevía a hablar de su carácter de adhesión, sin duda marcado por una impronta de cierta bonhomía y confianza en la buena fe de todos los sujetos, así aseveraba después de señalar como entre los pocos juristas de la época que se decantaban abiertamente por este carácter de adhesión, entre ellos, GELLA, LANGLE, SALEILLES, WAHL: «pero creo cierto que en ningún contrato cabe que una voluntad imponga su ley unilateralmente, desde un punto de vista jurídico. Todos los contratantes han de aceptarla voluntariamente. Sin esta aceptación voluntaria, imposible el contrato. Sin contar con que, en infinidad de ocasiones, la oferta de un contrato dirigida a una singular persona, no a una colectividad, contiene cláusulas que, por voluntad unilateral del oferente, no hay manera de modificar un ápice, a pesar del esfuerzo que ponga en ello la persona que quiere aceptar la oferta. (…) no hay, pues, para qué hablar del seguro como contrato de adhesión».

(157) Como bien se ha analizado en la jurisprudencia norteamericana, el término «contract of adhesion», es utilizado para describir transacciones en las cuales una entidad económica, como un asegurador o un grupo de aseguradores, «markets goods or services to purchasers under marketing conditions such that buyers have no choice but to acquiesce (“adhere”) to the form contract employed by the seller. In many instances, courts, as well as commentators, have considered insurance policies to be the prototypical contract of adhesion». Así, vid. Steven v. Fidelity Ins. Co., 377 P. 2d 284 (Cal. 1962); como bien ha señalado RICHMOND, «Liability Insurers’ Right to Defend Their Insureds», Creighton L. Rev., 2001, vol. 35, pp. 115 y ss., p. 122 «At the outset, insurance policies are adhesion contracts, and it arguably is bad contract law to asume the existence of a term that favors the stronger party to such a contract. This is especially true in the insurance context because, insurance policies are take-it-or-leave-it documents».

(158) Ya URÍA, «Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie», RDM, 1956, n.º 62, pp. 221-241, p. 226 señalaba cómo las condiciones generales ocupan en el campo del seguro un papel tan importante que no podría citarse una sola compañía aseguradora que no contratase sobre la base de condiciones generales. Sobre la importancia de las condiciones en la relación jurídica de seguro Vid. también GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., Madrid, 1983, p. 7; SÁNCHEZ CALERO, Artículo 3. Condiciones generales, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], cit. p. 74. También LARRAYA RUIZ, Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Artículo 3.1 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, Elcano, 2001, p. 68. Una visión global sobre el carácter de la adhesión véase en el excelente estudio de RODRÍGUEZ ARTIGAS, «Notas sobre el concepto de contrato de adhesión», RDBB, 1994, n.º 56, pp. 1057-1071. A modo meramente ejemplificativo son muchas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que se refieren al carácter adhesivo del contrato de seguro, véanse entre otras las SSTS de 18 de febrero de 1983, de 22 de febrero de 1989, de 9 de noviembre de 1990, de 20 de marzo de 1991, de 5 de septiembre de 1991 y de 27 de noviembre de 1991. Sobre el papel y el espacio que el moderno derecho de los contratos y significativamente en el de seguro, juegan las condiciones generales, las AVB, Vid. además, EHRENZWEIG, Deutsches (Österreichisches) Versicherungs-vertragsrecht, Wien, 1952, pp. 8 y ss. el clásico estudio de SALEILLES, De la déclaration de volonté. Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand, París, 1901; PINTO MONTEIRO, Contratos de adesão e cláusulas contratuais gerais: problemas e soluções, in Revista trimestral de direito civil, v. 7, 2001, pp. 3 y ss.; en la doctrina italiana, destacan los trabajos de ALPA, «Condizioni generali di contratto, interpretatio contra proferentem e delimitazione del rischio assicurato», Diritto marittimo, 1972, pp. 612 y ss.; BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, 2.ª ed., Milano, 1971; CARRESI, Dell’interpretazione del contratto, Commentario del Codice Civile [Scialoja-Branca (a cura di)], Bologna, 1992; COSTANZA, «Condizioni generali di contratto e contratti stipulati dai consumatori», in Giustizia Civile, 1994, II, pp. 543 y ss.; MAJELLO, «Considerazioni in tema di condizioni generali di contratto», Rassegna di diritto civile, 1986, I, pp. 68 y ss.

(159) En este sentido DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt, Tübingen, 1991, p. 162.

(160) Afirma PAGADOR LÓPEZ, «De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativa a la parte económica del contrato», DN, 2013, n.º 268, pp. 7 y ss., p. 7 como esta es una cuestión estrechamente relacionada con otras de carácter más general, como son la de la justicia de los acuerdos contractuales, y la del fundamento dogmático del régimen jurídico especial de las condiciones generales de la contratación y, de forma más destacada, con la del fundamento del control de contenido en cuanto mecanismo de fiscalización heterónoma de contenidos formalmente pactados por los contratantes.

(161) Conforme PRÄVE, «Die Informationspflichten des Versicherers gemäss par. 10 a VAG», VW, 1995, pp. 90-95; HOFMANN, «Die neuen Kfz-Versicherungsbedingungen nach der Deregulierung», NZV, 1996, pp. 12-17, p. 13. Vid. además SÁNCHEZ CALERO, «Las condiciones generales de los contratos de seguros y la protección de los consumidores», RES, 1980, n.º 21, pp. 5 y ss.

(162) Capital y a la vez muy sintomática la aportación de SCHWARZ, «Reevaluating Standardized Insurance Policies», U. Chi. L. R., 2011, vol. 78, pp. 1273 y ss., donde el autor examina y contrasta ma’s de una veintena de pólizas emitidas de manera estandarizada en seguros de hogar y propiedad y en los que las diferencias materiales de contenido entre unas y otras es elevada.

(163) Sobre esta cuestión, KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law, cit., p. 99, cuando señalan que es venta de este seguro de viaje en un aeropuerto es menos significativa hoy de lo que lo fue en el pasado, dado que «the precedents established in resolving trip insurance coverage disputes are relevant to the emerging market of internet insurance transactions».

(164) Sobre este tema ya nos pronunciamos en VEIGA COPO, «La contratación electrónica del contrato de seguro», RDM, 2002, n.º 244, pp. 653 y ss.; vid. en la doctrina foránea los trabajos entre otros de DUMM/HOYT, «Insurance Distribution Channels: Markets in Transition», J. Ins. Reg., 2003, vol. 22, pp. 27 y ss.; también DRAPE, «Legal Implications of Marketing Insurance Over the Internet», The Brief, 1998, vol. 27, pp. 24 y ss.

(165) Así, MAYAUX, «Le risque garanti», en Traité de Droit des Assurances [BIGOT (Dir.)], Le Contrat D’Assurance, Tome 3, Paris, 2002, pp. 847-969, p. 848 señala como el proceso de especificación del riesgo, es el que tiende a determinar el objeto de la garantía, un proceso que opera en dos etapas, en un primer momento, se define el riesgo a priori, antes de ser cubierto y, en un segundo momento, se trata de excluir de la cobertura ciertos elementos de riesgo que el asegurador no cubrir bien sea por razones técnicas, bien por razones económicas.

(166) Ya URÍA, «Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie», RDM, 1956, n.º 62, pp. 221-241, p. 226 señalaba cómo las condiciones generales ocupan en el campo del seguro un papel tan importante que no podría citarse una sola compañía aseguradora que no contratase sobre la base de condiciones generales. Sobre la importancia de las condiciones en la relación jurídica de seguro vid. también GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., Madrid, 1983, p. 7; SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 3. Condiciones generales», Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], Pamplona, 1999 (existe 3.ª ed.), p. 74. También LARRAYA RUÍZ, Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Artículo 3.1 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, Elcano, 2001, p. 68. Una visión global sobre el carácter de la adhesión véase en el excelente estudio de RODRÍGUEZ ARTIGAS, «Notas sobre el concepto de contrato de adhesión», RDBB, 1994, n.º 56, pp. 1057-1071. A modo meramente ejemplificativo son muchas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que se refieren al carácter adhesivo del contrato de seguro, véanse entre otras las SSTS de 18 de febrero de 1983, de 22 de febrero de 1989, de 9 de noviembre de 1990, de 20 de marzo de 1991, de 5 de septiembre de 1991 y de 27 de noviembre de 1991.

(167) En este sentido DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt, Tübingen, 1991, p. 162. Como bien nos recuerda URÍA/MENÉNDEZ/VÉRGEZ, Cuso de Derecho Mercantil, II [URÍA-MENÉNDEZ (Dirs.)], 2.ª ed., Cizur Menor, 2007, p. 55 han sido las mutaciones que se han producido las que han afectado al clásico principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratación; algo que obliga a reconocer las insuficiencias de la concepción tradicional del contrato, planteando el tema de las condiciones generales de la contratación y la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico protegiendo determinados intereses: fundamentalmente el de la parte más débil.

(168) Conforme PRÄVE, «Die Informationspflichten des Versicherers gemäss par. 10 a VAG», VW, 1995, pp. 90-95; HOFMANN, «Die neuen Kfz-Versicherungsbedingungen nach der Deregulierung», NZV, 1996, pp. 12-17, p. 13. Vid. además SÁNCHEZ CALERO, «Las condiciones generales de los contratos de seguros y la protección de los consumidores», RES, 1980, n.º 21, pp. 5 y ss. Señala CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010, p. 775 como en la contratación entre empresarios, la LCGC explícitamente repudia las dos construcciones críticas más sonoras que en España se han propuesto para explicar y deslegitimar el poder regulador contractual, la vigencia y límites de las condiciones generales. Así, según DE CASTRO, el procedimiento de adhesión, sin consentimiento, a las condiciones generales predispuestas por la otra parte impide que a través de ellas se puede derogar «sin una razón suficiente» el derecho dispositivo, que deviene fuente imperativa de la regulación en aquellos extremos que no estén genuinamente producidos por un acuerdo contractual. Según ALFARO, las condiciones generales no son instrumento que pueda crear reglas de Derecho, a diferencia del contrato auténtico; las condiciones generales no valdrían como regla contractual, sino como simple vehículo de declaración de la vigencia de otras fuentes de Derecho, de manera que la regla impuesta a través de una condición general sólo valdría si es conforme con el Derecho dispositivo, con la buena fe, con los usos o con el acuerdo al que las partes habrían llegado si se hubiesen representado la laguna producida por la falta de validez autónoma de la condición general. El propio ALFARO, Las condiciones generales de la contratación, cit., pp. 80 y ss.

(169) Tomamos prestada esta acepción, el «rol de la standarización» de KEETON/ WIDISS/FISCHER, Insurance Law, cit., p. 100 y ss., quiénes en p. 101 agregan: «Standardization of insurance coverages is also important to insurers because it is a very significant factor in the basic process of transferring risks from an insured to an insurer “… Another advantage of standardized insurance policies is that the make it possible to buy appropriate insurance even tough an individual is not able to describe or define precisely the scope of coverage needed”».

(170) No le falta razón a PAGADOR LÓPEZ, «De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativa a la parte económica del contrato», DN, 2013, n.º 268, pp. 7 y ss., p. 9 cuando afirma como todo esto significa que el modo de funcionamiento de los mecanismos del mercado y la competencia no solo no somete a control los contenidos de la regulación material típicos de las condiciones generales, sino que, bien al contrario, promueve la elaboración de malas condiciones generales. De ahí que la columna vertebral del régimen jurídico especial de la utilización de condiciones generales para la celebración de contratos radique en el control de contenido: puesto que el mercado y la competencia no controlan –ni pueden hacerlo– el contenido de regulación material típico de las condiciones generales, tendrá que hacer una instancia ajena al mercado, lo que, además, es posible porque sí contamos con modelos de regulación justa con los que podemos comprar la regulación establecida mediante condicionados generales.

(171) Para mayor profundidad véase nuestro trabajo, VEIGA COPO, «La interpretación judicial de las condiciones del contrato de seguro», Revista Española de Seguros, RES, 2006, n.º 127, pp. 475-525.

(172) Señalan cuatro factores clave para entender el rol de estandarización en el contrato de seguro, KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law, cit., pp. 102 y 103. Así, de un lado, el primer factor supone el hecho de que las aseguradoras han colaborado ampliamente en el desarrollo de «coverage terms». De este modo y más allá de las prescripciones legales los formularios estándar y los términos de cobertura estándar se han desarrollado por las entidades aseguradoras en ausencia de alguna prescripción «statutory». El segundo factor que ha supuesto la estandarización es a menudo muy importante con las pequeñas compañías de seguro las cuales no tienen suficiente volumen para producir sus propios «actuarial data on risks». El uso de términos de cobertura estandarizados facilita el «sharing of information on loss experience that is essential to setting appropriate premiums»; en tercer lugar, las medidas regulatorias por el gobierno y las acciones a aplicar en los términos de cobertura han estado casi exclusivamente «the province of the legislatures and administrative agencies in each of the fifty states». Finalmente, la competencia entre aseguradores es un factor que puede tener una significativa influencia respecto a la uniformidad, sino estandarización, entre los términos de cobertura empleados por los aseguradores. De este modo cualquier forma de póliza inusual o provisión de cobertura que sea atractiva para el asegurado (comprador), especialmente si prevé una ventaja competitiva para el asegurador que la comercializa, será imitada por otros aseguradores. Así, la competencia trabaja como una influencia hacia la estandarización.

(173) En este mismo sentido DÍAZ ALABART, «Comentario artículo 6 LCGC», Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación [BERCOVITZ, R. (Coord.)], Elcano, 1999, p. 198.

(174) Es esta una polémica antigua, quizás harto tradicional y nunca terminada de dilucidar del todo, tanto en nuestra doctrina y jurisprudencia como en la práctica. Véanse las serias reflexiones que al respecto hace, BIGOT, Les documents contractuels, en Traité de Droit des Assurances [BIGOT (Dir.)], Le Contrat D’Assurance, Tome 3, Paris, 2002, p. 345.

(175) Conforme PRÄVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, München, 1998, p. 42; SCHMIDT/SALZER, «EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Inhaltskontrolle von AVB und Deregulierung der Versicherungsaufsicht», VersR, 1995, pp. 1261-1269, p. 1261. En el mismo sentido BIGOT, «Notions Générales», en Traité de Droit des Assurances [BIGOT (Dir.)], Le Contrat D’Assurance, Tome 3, Paris, 2002, p. 59 y ss., quién además caracteriza los diversos criterios conforme a los que se puede conceptuar el concepto de adhesión, y máxime a partir del rol pasivo que juega el cocontratante a la hora de redactar las cláusulas contractuales, un rol que a la postre se incardina sin duda en la propia definición terminológica del término adhesión. Define el contrato de adhesión como: «l’adhésion à un contrat type, rédigé unilatéralment par l’une des parties et auquel l’autre adhère sans possibilité réelle de le modifier». Vid. a su vez los ya clásicos e indispensables trabajos en la pionera doctrina francesa de, entre otros, SALEILLE, De la déclaration de volonté, Paris, 1901 y BERLIOZ, Le contrat d’ahhésion, Paris, 1976.

(176) Como bien ha señalado PRÄVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 1 y ss., cumplen las condiciones generales del seguro una trascendental función de racionalización, si bien no es esta la única función que cumplen ya que sirven al mismo tiempo para la Konstituierung des Produkts Versicherung, das erst durch dis Ausgestaltung in den Bedingungen zum Produkt wird.

(177) Ahora bien como recuerda PRÖLSS, en PRÖLSS/MARTÍN, Versicherungsvertragsgesetz, 26.ª ed., München, 1998 (existe 27.ª ed. de 2004), p. 4, RdNr. 16: «Ihre Verwendung stellt also nicht nur eine kostenenkende Rationalisierungsmassnahme dar».

(178) Extremos éstos que no esconden las tensiones que existen entre la estandarización en la redacción de los condicionados y su exigencia y carácter imperativo y la necesaria flexibilidad que debe existir no solo en la negociación sino también en el resultado final del contrato. Así, señalan KEETON/WIDISS/FISCHER, Insurance Law, cit., p. 102 cuando alertan de la necesidad de mantener un balance apropiado entre la estandarización de una parte, y una suficiente flexibilidad para encontrar y satisfacer las necesidades individuales de los asegurados de otra parte. Así, dicen: «It is very important that insurers retain the freedom and flexibility to provide insurance coverage for the individualized needs of innovative and unique ventures».

(179) No obstante no es menos cierto que en otros sectores afines del sistema financiero como es el bancario hay quién ha visto que los clausulados generales son un medio imprescindible de autodefensa frente a los riesgos propios de la actividad bancaria, justificándose tal autotutela por el hecho de que la contratación por adhesión es un instrumento necesario para evitar la incidencia negativa de posibles insolvencias en el patrimonio de la entidad de crédito y, por tanto la incidencia derivada en la economía. Por tanto, parece que las condiciones generales van dirigidas no a controlar sino a aminorar o incluso a hacer desaparecer el riesgo inherente a toda operación bancaria. Sobre el particular véase GARCÍA CRUCES GONZÁLEZ, «Contratación bancaria y consumo», RDBB, 1988, núm. 30, pp. 259 y ss., p. 290; también MONTES RODRÍGUEZ, «Las condiciones generales de los contratos bancarios y la protección de los consumidores y usuarios», en Estudios sobre jurisprudencia bancaria [CUÑAT/BALLARÍN (Dirs.)], Elcano, 2000 (existe 2.ª edición), pp. 73 y ss., p. 74 que señala como las entidades crediticias utilizan este instrumento de la moderna contratación para proteger (en ocasiones con exceso) sus intereses económicos, aun a costa de lesionar los de los consumidores y usuarios.

(180) Vid. entre otros SÁNCHEZ CALERO, «Las mutualidades y el movimiento de defensa del consumidor», RES, 1981, p. 147 quién afirma como la exigencia de las condiciones generales, como clausulado predispuesto por un empresario… se manifiesta con mayor vigor en el sector asegurador, que en otros sectores económicos, en los que se produce igualmente la contratación en masa; FERRANDO VILLALBA, «Interpretación de las cláusulas generales limitativas de los derechos del asegurado», RES, 1996, n.º 87, pp. 141 y ss., p. 145; SÁNCER PELEGRINA, «Interpretación del contrato de seguro en los casos de no coincidencia entre las condiciones particulares y las condiciones generales. (Comentario a la STS de 14 de febrero de 2002)», AC, n.º 26, 2002, pp. 881 y ss., p. 884. Vid. también STIGLITZ, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro, Buenos Aires, 1994, p. 7 señala como el contrato de seguro es el que mejor facilita la comprensión del género de adhesión, porque en él, como en ningún otro, se dan y explican, con tanta intensidad, sus rasgos más caracterizadores.

(181) Focaliza el problema de la predisposición respecto a perimetrar el contenido económico del contrato, con gran precisión y nitidez PAGADOR LÓPEZ, «De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativa a la parte económica del contrato», cit., p. 10 al aseverar como el problema radica en las cláusulas que, desde un punto de vista formal, han sido unilateralmente confeccionadas por una sola de las partes (son predispuestas), lo que permite presumir que han sido impuestas, pero que, por razón de la material que regulan –la parte económica de la relación contractual–, deben reputarse conocidas y queridas por el adherente, es decir, seleccionadas o, si se prefiere, consentidas y no impuestas. Continúa el autor señalando como se plantea entonces si este tipo de estipulaciones quedan fuera del ámbito de aplicación de la disciplina jurídica especial propia de las cláusulas predispuestas (por no ser impuestas), o si, por tratarse de cláusulas predispuestas sí quedan sujetas a dicho régimen especial, con la única salvedad de que, por tratarse de cláusulas no impuestas sino verdaderamente conocidas y consentidas por el adherente, se excluyen de la práctica de control del contenido.

(182) En parecidos términos PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, El contrato de seguro. Interpretación de las condiciones generales, Granada, 1993, p. 16.

(183) Categórico PAGADOR LÓPEZ, «De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativa a la parte económica del contrato», DN, 2013, n.º 268, pp. 7 y ss., p. 10 cuando afirma como no es admisible que mediante cláusulas camufladas en el fárrago de condiciones generales, se trate de modificar, a espaldas del adherente, los acuerdos alcanzados respecto a la parte económica de la operación contractual. a este cometido sirve la llamada regla de las cláusulas sorprendentes. Por eso también, se abre paso la idea, de un ilícito de abusividad por intransparencia.

(184) Se ha llegado a afirmar que sin el condicionado simplemente no existiría el contrato de seguro, e incluso que con el clausulado se han desplazado los códigos de las mesas de los altos tribunales. Vid. EHRENBERG, Versicherungsrecht, Bd. 1, Leipzig, 1893, p. 25; SCHANZ, «Versicherung und Öffenlichtkeitterra incognitae», VW, 1976, p. 401. Vid. GUISASOLA PAREDES, Cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo en el contrato de seguro, Madrid, 2000, p. 33. Más profusamente SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 3. Condiciones generales», Ley, cit., p. 74.

(185) Más ampliamente ALFARO, Las condiciones generales de la contratación, Madrid, 1991, p. 346 y ss., quien reproduce la fórmula propuesta por SCHMIDT, Vertragsfolgen der Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von AGB, Heidelberg, 1986, p. 75.

(186) Cfr. SCHWINTOWSKI, Der Private Versicherungsvertrag zwischen Recht und Markt, Baden-Baden, 1987, pp. 182 y 190. Para REHBERG, Der Versicherungsabschluss als Informations-problem, VersWissStud, Bd. 23, Baden-Baden, 2003, p. 35 la característica peculiar del seguro es que ofrece siempre motivos para de vez en cuando hacer geradezu lyrischen, bildhaften Beschreibungen. Es ist dir Rede von einer unsichtbaren, immateriellen, unkörperlichen, geistigen, nicht greifbaren oder abstrakten Leistung, von ihrer fehlenden Lagerfähigkeit oder nicht sichtbaren Eigenschaften.

(187) Conforme MEYER, «Verbraucherpolitische Informationen und Forderungen», Lebensversicherung, Internationale Versicherungsverträge und Verbraucherschutz, Versicherungsvertrieb [BASEDOW, et. al. (Dir.)], Baden-Baden, 1996, p. 164; DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt, cit., p. 147.

(188) En este sentido, véase, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, Madrid, 1993, p. 323.

(189) Algunos han llegado a postular que para que exista libre consentimiento sea necesario que ambas partes participen en la elaboración del contenido del contrato, es decir, es falso que la existencia de la libertad contractual venga determinada, a su vez, por la existencia de negociación. Esta concepción ha sido denominada gráficamente «teoría del bazar o del zoco». Una crítica a la teoría del bazar en ADAMS, Ökonomische Analyse des Gesetzes zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäfstbedingungen (AGB-Gesetz), Berna, 1983, p. 6. En nuestra doctrina véase el excelente trabajo de ALFARO ÁGUILA-REAL, Las condiciones generales de la contratación, cit., p. 66 y ss.

(190) Señala DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de derecho patrimonial. Las particulares relaciones obligatorias, IV, Cizur Menor, 2010, reimpr. 2011, p. 641 al enfatizar si cabe el papel de la póliza, como ésta ha sido prácticamente desde hace muchísimo tiempo el paradigma de los contratos de adhesión y de las cláusulas prerredactadas.

(191) En este mismo sentido DÍAZ ALABART, «Comentario artículo 6 LCGC», Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación [BERCOVITZ, R. (Coord.)], Elcano, 1999, p. 198. Defiende SCHWARCZ, «Reevaluating Standardized Insurances Policies», Uni. Chi. L. R., 2011, pp. 1263 y ss., p. 1264, como Insurance policies are prototypical contracts of adhesion: they are standard forms offered to ordinary consumers by sophisticated firms on a take-it-or-leave-it basis. But consumer insurance policies in property and casualty insurance markets (or «personal lines») are often described as «super contracts of adhesion».

(192) Conforme PRÄVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, München, 1998, p. 42; SCHMIDT/SALZER, «EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, Inhaltskontrolle von AVB und Deregulierung der Versicherungsaufsicht», VersR, 1995, pp. 1261-1269, p. 1261.

(193) No obstante, GHERSI, Contrato de seguro, cit., pp. 75 y 77 insiste en el carácter de negociación individual (contrato paritario) si bien en su obra lo contrapone al contrato de estructura de adhesión (de adhesión in totum), a la que califica como situación genética del contrato, donde los contratantes son personas jurídicas físicas o fictas (sobre todo organizadas como empresas), donde el poder de negociación (situación económica; organización e información-conocimiento) les permite encontrarse en una situación de igualdad o similar para estructurar el contenido económico de las cláusulas que hacen a la esencia del objeto (regulación del servicio del seguro). Como a renglón seguido advierte en su ejemplificación el autor, este esquema únicamente no se quiebra si enfrente contratan dos empresarios, grandes riesgos generalmente, y que en los ejemplos del autor argentino se traduciría en supuestos tales como seguros de riesgos industriales, comerciales, mercancía en tránsito, valores en empresas, etc., en donde el seguro forma parte del costo de producción, circulación, distribución o comercialización de su propio producto o servicio, y que se resumen bajo el epitafio contractual de contratos interempresarios.

(194) Una de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que más impacto ha provocado en los últimos años en el contrato de seguro, es la del TS de 1 de julio de 2010, relativa a la nulidad del contenido de ciertas condiciones generales y donde además se condena a varias aseguradoras a un tiempo. Entre estas nulidades, son disposiciones nulas para el Supremo las siguientes cláusulas: las que exigen al asegurado la entrega del original y no una copia de su póliza para poder solicitar el pago de la indemnización «desposeyéndole así de la póliza y dejándole a merced de la compañía». Aquellas cláusulas en las que falta información sobre asuntos esenciales tan relevantes como la delimitación del riesgo y las prestaciones. Las cláusulas que, en el caso de los seguros de vida se prohíbe la omisión del método del cálculo del valor del rescate y de la revalorización del capital, así como la falta de definición del llamado «interés técnico asegurable»; en el caso de vehículos, el tribunal exige más transparencia sobre los criterios de la aseguradora a la hora de modificar la tarifa de siniestralidad con el sistema bonus-malus, basado en aplicar bonificaciones y penalizaciones según el historial del cliente. Se prohíbe que se imponga una penalización por el rescate del seguro de vida por el que el cliente no reciba ninguna renta o incluso pierda parte del capital inicial. En los seguros de defensa jurídica se prohíbe aquella cláusula que exima a la asegura-dora de tener que pagar los gastos de procurador y abogado de su cliente si éste gana el juicio y condenan en costas al contrario. Finalmente, se anula aquella cláusula en que la compañía se reserve la resolución del contrato por el mero acaecimiento del riesgo cubierto. Véase el comentario profundo que realiza a la sentencia, MARTÍNEZ ESPÍN, «Sentencia de 1 de julio de 2010: Consumidores: nulidad de condiciones generales en pólizas de seguros», CCJC, 2011, n.º 86, pp. 885 y ss.

(195) Vid. entre otros SÁNCHEZ CALERO, «Las mutualidades y el movimiento de defensa del consumidor», RES, 1981, p. 147 quién afirma cómo la exigencia de las condiciones generales, como clausulado predispuesto por un empresario… se manifiesta con mayor vigor en el sector asegurador, que en otros sectores económicos, en los que se produce igualmente la contratación en masa; FERRANDO VILLALBA, «Interpretación de las cláusulas generales limitativas de los derechos del asegurado», RES, 1996, n.º 87, pp. 141 y ss., p. 145; SÁNCER PELEGRINA, «Interpretación del contrato de seguro en los casos de no coincidencia entre las condiciones particulares y las condiciones generales (Comentario a la STS de 14 de febrero de 2002)», AC, n.º 26, 2002, pp. 881 y ss., p. 884. Vid. también STIGLITZ, Cláusulas abusivas en el contrato de seguro, Buenos Aires, 1994, p. 7 señala como el contrato de seguro es el que mejor facilita la comprensión del género de adhesión, porque en él, como en ningún otro, se dan y explican, con tanta intensidad, sus rasgos más caracterizadores.

(196) Obligada la cita y remisión a PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, «Tutela de los consumidores y cláusulas abusivas en el contrato de seguro», Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato. Libro homenaje al profesor Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 589 y ss., pp. 604 y ss. Para el autor lo que la jurisprudencia denomina contenido natural del contrato, en realidad tiene que ver con el conjunto de expectativas legítimas del asegurado sobre el riesgo objeto de cobertura incluido en el contrato. En este punto véase la sentencia del Supremo de 22 de abril de 2016 donde se dice: «… se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen».

(197) Importante el análisis que desde la libertad contractual realiza RANDALL, «Freedom of contract in insurance», Conn. Ins. L. J., 2007, vol. 14-1, pp. 158 y ss., donde parte como prontuario: «Insurance policies, like many consumer contracts, are standardized forms, offered on a take-it-or-leave-it basis. Policyholders have no opportunity to negotiate terms, conditions, or price and typically do not even see the policy until after they have completed the purchase. Insurance policies are complex and technical documents that very few policyholders can read or understand».

(198) Sobre la buena fe en el contrato de seguro, pocos lo han tratado con la profundidad de MACDONALD/EGGERS/PICKEN/FOSS, Good faith and insurance contracts, 2.ª ed., London, 2004 [3.ª ed., 2010], p. 7 para quienes los contratos de seguro son «the most prominente examples of contracts of the utmost good faith and have been recognized as drawing the most onerous duty of disclosure so that a matters, whether of a purely comercial or external nature or relevant to the rudimento f the contract itself, which affect a party’s judgment to enter into the contracto on terms should be made plain before any decision is taken». Se pregunta LOWRY, «Whither the duty of good faith in UK insurance contracts», Conn. Ins. L. J., 2009-2010, vol. 16-1, pp. 97 y ss., p. 99: «In practical terms, the issue which pervades the duty of good faith can be reduced to the following question: how can the ordinary insured, whether acting in a private or commercial capacity, untutored in the niceties of insurance law, be expected to know what particular circumstances are material and would, therefore, influence the prudent underwriter? The sheer breadth of the insured’s duty together with the allornothing consequence of avoidance, therefore, rightly gives rise to legitimate concern. In a series of recent cases, decided over the last ten years or so, the English courts have been steadily refining the disclosure duty while, at the same time, laying considerable emphasis on the mutuality of the requirement of good faith by giving content to that borne by insurers. This process is a rebalancing exercise». Clásico también el trabajo de HARDY IBAMY, General Principles of Insurance Law, 5.ª ed., London, 1986, pp. 119 y ss. En la doctrina belga FONTAINE, Droit des assurances, Bruxelles, 2006, p. 125 cataloga el contrato de seguro como de «extrema buena fe». En la doctrina iberoamericana destacan entre otros, JARAMILLO, J., Distorsión functional del contrato de reaseguro tradicional. Su problemática actual, Bogotá, 2005, 1.ª reimpr., p. 56 cuando asevera, cómo acudiendo a una arquetípica y gráfica bipartición de la fides, la doctrina científica iusprivatista reconoce dos ramificaciones sustantiva de la buena fe: la objetiva y la buena fe subjetiva, también identificadas, una y otra, con la buena fe creencia –o confianza– y con la buena fe lealtad o probidad. También MORANDI, «Il principio della buona fede nell’assicurazione en ella riassicurazione», Assicurazione, 1987, pp. 403 y ss., p. 415 y ss. Clásica y sin embargo de actualidad la postura de BETTI, Teoría general de las obligaciones, Madrid, 1969, pp. 71 y ss., cuando señala cómo la buena fe es una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte; actitud que tiene como aspectos más destacados la confianza, la fidelidad, la capacidad de sacrificio, la prontitud de ayudar a la otra parte.

(199) Sobre esta deshonestidad y el fraude en el seguro, imprescindible el estudio actualizado de COOPER, «Fraudulent insurance claims: where are we now?, The Insurance and Reinsurance Law Review», [ROGAN (ed.)], 5.ª ed., London, 2017, pp. 1 y ss., donde basándose en la casuística llega a distinguir entre una reclamación exageradamente fraudulenta y una reclamación legítima pero fundada en un fraude.

(200) No es casual este planteamiento. Así, en Francia, KULLMANN, «L’assuré est en droit d’être de la plus extrême mauvaise foi: l’arrêt qui ne passe pas», in Mélanges en l’honneur du professeur Jean Bigot, Paris, 2010, p. 215 ss., analiza este supuesto ante ciertos supuestos. Véase la sugerente aportación de ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurance», RGDA, 2016, n.º 11, pp. 507 ss.

(201) Afirmación, sin duda genérica y hasta innecesaria. Sin embargo, una de las grandes aportaciones que desde el derecho anglosajón se han hecho a la buena fe en el contrato de seguro se debe a MACDONALD EGGERS/PICKEN/FOSS, Good faith and insurance contracts, 3.ª ed., Bodmin/Cornwall, 2010, p. 10 se interrogan «To which types of policy does the duty of good fatih apply?».

(202) En este punto véase NÓGUERO, «La bonne foi comme condition de la prorogation du droit de renonciation en assurance-vie. Entre l’amont et l’aval», Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, PUAM, 2015-4, pp. 1425 y ss., especialmente a partir de la p. 1427 donde se analiza las consecuencias de un ejercicio de mala fe de esta prórroga.

(203) Exponente de esta situación véase el trabajo de TÉTARD, «Du droit de ne pas tout dire», Dr. et patr., 2005, n.º 142, pp. 46 y ss.

(204) Así, sobre este principio de «sincérité», vid., BEIGNIER/BEN HADJ YAHIA, Droit des assurances, 3.ª ed., Paris, 2018, p. 216 donde afirman: «À l’heure où certains défen-dent “le droit de ne pas tout dire” et le dire au silence, le droit des assurances continue à être animé, pour sa part, par le principe de sincérité. Chacune des parties doit éclairer l’autre, de bonne foi, dans le respect du principe de loyauté, afin qu’elle puisse apprécier, objectivement, ses obigations et ses droits».

(205) Vid. MANGHETTI, «Etica e assicurazione: quali comportamenti», Ass., 2002, Gen-Mar., p. 3 y ss., p. 4, para quien el comportamiento de todo asegurado es decisivo para el correcto funcionamiento de la catena della solidarietà. Incluso mantiene cómo el asegurado en la fase precontractual llega a disfrutar de una cierta fuerza dada la asimetría informativa pues es quién mejor conoce y de un modo exclusivo la propia exposición al riesgo. Como señala SOLIMANDO, «Disciplina delle dichiarazioni precontrattuali», cit., p. 22 en el contrato de seguro se exige una plena colaboración del asegurado con el fin de precisar la situación objetiva del riesgo pues sólo él o alguien por su cuenta conocen todas las circunstancias dirigidas a identificarlo y valorarlo. Sobre la obligación en aras de la buena fe de informar por parte del asegurador del alcance real de las coberturas al tomador, véanse las reflexiones de WIDISS, «Obligating insurers to inform insureds about the existence of rights and duties regarding coverage for losses», Conn. Ins. L. J., 1994-1995, vol. 1, pp. 1 y ss., especialmente pp. 4 a 8.

(206) Piénsese en el ejercicio del derecho de renuncia a la prórroga, ¿cómo ha de ejercitar este derecho el asegurado? Así, véase la aportación de PÉLISSIER, «Exercise du droit de renonciation prorogé: l’équilibre enfin (re) trouvé!», RGDA, 2016, n.º 10, pp. 487 y ss., y en donde a propósito de la sentencia de Casación civil de 8 de septiembre de 2016 (en realidad son cuatro sentencias consecutivas del mismo día), enfatizan en el rigor del formalismo informativo que ha de presidir el derecho a la prórroga, también el de su renuncia. En p. 488 el autor escruta el control de buena fe que debe tener el asegurado en este derecho de renuncia.

(207) Véase la reciente aportación de ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», RGDA, 2016, n.º 11, pp. 503 y ss., quien enfatiza esa posibilidad de cualesquiera de las partes del contrato de seguro de poder ejercer abusivamente sus derechos sean éstos legales, sean consignados en la póliza o contrato mismo. En pp. 6 y ss., el autor analiza lo que es la «resistencia abusiva» en el ejercicio de derechos, en el caso de la aseguradora como la pasividad ante toda comunicación del asegurado y la obligación última de éste de demandar a aquélla.

(208) Afirman MUNRO/THOMSON/WILLIAMS, «Scottish appeal court upholds decisión to avoid insurance policy for lack of fair presentation», 25 de mayo de 2020, [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0162ffad-677d-4f47-9200-310f4ea80e75&utm_source=], tras analizar la sentencia Young v Royal y Sun Alliance Plc, en el que un tribunal escocés determinó que una aseguradora no había renunciado a su derecho de divulgación de información en virtud de la Ley de Seguros de 2015 y, en consecuencia, tenía derecho a evitar una póliza de seguro. Esa decisión sería, el primer caso que se decidió en virtud de la Ley de 2015, que introdujo un nuevo deber de presentación justa para el seguro comercial. Según la Ley de 2015, un asegurado que suscriba una póliza de seguro comercial debe hacer una presentación justa del riesgo. Eso requiere el asegurado:

• para revelar todas las circunstancias materiales que el asegurado sabe o debe saber;

• en su defecto, divulgar información suficiente para avisar a un asegurador prudente de que necesita realizar más consultas;

• hacer tal divulgación de una manera razonablemente clara y accesible; y

• para garantizar que toda representación material de los hechos sea sustancialmente correcta y que cada representación material de expectativa o creencia se realice de buena fe.

La Ley de 2015 también establece que un asegurado no está obligado a revelar una circunstancia si es algo sobre lo que el asegurador renuncia a la información. Una aseguradora tiene varios remedios en respuesta a un incumplimiento del deber de presentación justa. Si el incumplimiento es deliberado o imprudente, la aseguradora puede evitar la póliza. Si no es así, es necesario considerar lo que la aseguradora habría hecho sin la infracción.

Si la aseguradora puede demostrar que no habría entrado en la póliza, la póliza se puede evitar. Pero si la aseguradora todavía hubiera entrado en la póliza, ya sea en términos diferentes o por una prima más alta, la póliza se tratará como si tuviera esos términos diferentes y / o la prima más alta fuera pagadera.

Resaltan los autores como el tribunal de apelación señaló que una aseguradora puede renunciar implícitamente a la obligación de un asegurado de revelar cierta información mediante las preguntas que hace, por ejemplo mediante el uso de un formulario de propuesta. La importancia de un formulario de propuesta es que, al ordenar al asegurado que brinde información material respondiendo preguntas específicas, el asegurador toma el control del proceso de comunicación de información entre él y el proponente. Elige los asuntos sobre los cuales desea información, haciendo preguntas dirigidas a esa información y, por implicación, los asuntos sobre los cuales no desea información donde no hace preguntas. Pero para mostrar que una aseguradora implícitamente renunció a su derecho a revelar información material, la expectativa es que el asegurador realizará algún tipo de consulta que indique al asegurado que brinde cierta información, pero no otra información.

Por lo tanto, el caso se centró en el significado de la respuesta por correo electrónico de la aseguradora. El tribunal de apelación determinó que no había nada en el correo electrónico que equivaliera a una investigación. En cambio, el correo electrónico indicaba que la aseguradora había superado la etapa de investigación y que no estaba buscando una presentación más completa del riesgo. Demostró que la aseguradora consideraba que la presentación del riesgo había sido suficiente y que la aseguradora lo había evaluado y valorado, porque el riesgo se definió aún más por los términos, condiciones y limitaciones establecidos.

(209) Así, sobre la mala fe, el fraude, máxime la ejercida de un modo consciente y continuada en el tiempo, vid. ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., pp. 508 y ss.

(210) Se plantean la duración del deber de buena fe a través del deber de informar y revelar cierta información LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law, 3.ª ed., cit., p. 120 señalando como este deber de información opera más severamente en el seguro en general que en los de vida. Así, en las pólizas más generales, motor, hogar, etc., «are normally shortterm contracts» son típicamente anuales y renegociadas llegándose a emitir una nueva póliza. «The duty, therefore, bites at each renewal».

(211) Imprescindible la obra de HILLIKER, Insured bad faith, 3.ª ed., Ontario, 2015. El autor analiza retrospectivamente la exigencia y el requisito de la buena fe en los ordenamientos de corte anglosajón. En p. 5 ejemplifica un caso donde se aborda la naturaleza limitada de la buena fe en la contratación, el caso Banque Keyser Ullmann SA v. Skandia (UK) Insurance Co.

(212) Así, la sentencia de Casación Civil, 2.ª, de 30 de junio de 2016, n.º 15-18639, en el que un directivo omite el pago de la prima, provocando, de modo deliberado, que con su inactividad, se resuelva la póliza en perjuicio de la víctima. Véase la referencia de ASSELAIN, «Le manquement à l’obligation d’assurance est-il une faute “détachable” des fonctions du dirigeant social?», RGDA, 2016, n.º 10, pp. 492 y ss., y en la que queda acreditado que el hecho «détachable» está caracterizado por que el directivo cometió intencionadamente un hecho de particular gravedad incompatible con el ejercicio normal de funciones sociales.

(213) En este sentido STOFFEL-MUNCK, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, thèse préc., n.º 667 [non vidi, cita de ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 515].

(214) Sobre su admisión pacífica, BIGOT, «La Loi Hammon et le contrat d’assurance», JCP, G, 2014, pp. 634 y ss.

(215) En este punto sostiene MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», cit., p. 1034: «El problema principal que surge con el uso de los datos masivos y la aplicación de algoritmos para la toma de decisiones es la falta de transparencia en la actuación de las aseguradoras. Esta situación es particular-mente inicua en algo tan sensible como el precio del seguro: el tomador sabe la prima que le exigen a él y la que le ofrece una compañía de la competencia, pero no puede saber si la prima es justa o no comparando con los precios que se ofrecen a otros clientes de esa misma aseguradora, pues las aseguradoras no tienen actualmente que hacer públicas sus tarifas ni los medios que emplean para calcular sus primas y, de hecho, no lo hacen. Es una operación completamente opaca para el cliente». Y añade: «Bien es cierto que el seguro es un sector más, no el único, en el que se ha planteado si el uso del big data para la toma de decisiones conduce a soluciones injustas por discriminatorias. Es especialmente preocupante el ámbito de la salud: sin ir más lejos, en octubre de 2020 se publicó, también en Estados Unidos, un informe que concluye que la fórmula algorítmica que se utiliza en Boston para decidir qué enfermos de riñón deben recibir tratamientos como diálisis o un trasplante está sesgada por utilizarse como factor de cálculo (de nuevo) la raza, y cuya aplicación origina que los afroamericanos tengan más dificultades para acceder a ambos tratamientos».

(216) En parecidos términos se pronuncian entre otros, RUBIO VICENTE, El deber precontractual de declaración del riesgo en el contrato de seguro, Madrid, 2003, p. 7; como bien señalaba GARRIGUES, cit., p. 46, el contrato de seguro establece una relación duradera o de tracto sucesivo, que no se agota en un instante, que se va arrastrando a lo largo del tiempo; distinguía con maestría DE LOS MOZOS, El principio de la buena fe, Barcelona, 1965, p. 49, como la buena fe objetiva actúa sobre el contenido de la relación jurídica, la que nacía de la obligación o del negocio en general y que se manifiesta en todos los aspectos de su vida, sobre todo el más típico, el del cumplimiento, la actuación de sus efectos jurídicos; TIFFREAU, «Le silence et le contrat d’assurances», RGAT, 1989, núm. 4, pp. 766 y p. 783 que defiende esa doble óptica de la confianza mutua, tanto por parte del asegurador que debe informar y en su caso aconsejar al tomador, cerciorándose de que conoce y entiende todas las cláusulas del contrato y que ninguna de ellas es peligrosa, lesiva como del propio asegurado con su deber de declarar las circunstancias que influyen sobre el riesgo, con lo que se debe hace una declaración precisa del riesgo; DURANTE, «La buona FEDE nel contratto di assicurazione», Ass., 1979, 1, p. 222 señala: el asegurado es el único que conoce el status del riesgo; CARNELUTTI, Teoría general del derecho, Madrid, 1955, p. 342 cuando afirma cómo en la buena fe objetiva alude a una regla de conducta, y la noción subjetiva de la buena fe, a una guía para la intención; vid., además, BATALLER GRAU, El deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro, Madrid, 1997, pp. 11 y ss.; jurisprudencialmente entre otras destaca la STS 9 de junio de 1994, en su fundamento 5 se dice que a los asegurados «les asiste un inexcusable deber, tanto legal, como impuesto por la necesaria lealtad contractual que deben observar, a la que los recurrentes faltaron clara y decididamente, pues el contenido de la póliza no se adaptaba a la realidad…. los asegurados tienen el deber, que actúa como una respuesta con acentuado contenido obligacional de declarar de la manera más exacta posible todas las circunstancias que conozcan y puedan ser influyentes en la valoración del riesgo».

(217) Incide ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 515 en como los aseguradores siempre han sostenido que los tomadores suscriptores han hecho un ejercicio abusivo de la cláusula de arbitraje, lo que lleva a interrogarse por la finalidad social de semejante cláusula.

(218) Se ha llegado a distinguir en el derecho anglosajón y sobre todo a propósito de la reforma del derecho escocés de seguros, la relevancia de la buena fe en dos momentos la precontractual y el post contractual. Allí se matiza por algunos autores la diferencia entre la buena fe en fase precontractual y la «utmost good faith» en el momento postcontractual. Así, SWABY/RICHARDS, «Insurance Reforms: Rebalancing the Kilter?», JBL, 2011, n.º 6, pp. 535 y ss., p. 542. Para EGGERS, Good Faith and Insurance Contracts, 3.ª ed., London, 2010, p. 243 «It is settled that the duty of utmost good faith continues to apply beyond the making of the insurance contract ant throughout the relationship… either considered that the duration of the duty was clear to all who were acquainted with insurance law or that the duty was only intended to last up until the moment of the conclusion of the contract of insurance». Véase también el clásico trabajo de ASHLEY, «Symposium on the Law of Bad Faith in Contract and Insurance», Tex. L. R., 1994, vol. 72, pp. 1203 y ss. Por su parte, STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 831, incide en la obligación contractual de información en la etapa de ejecución. En etapa funcional el objetivo de la obligación de informar subsiste, aunque ahora el propósito se limite a garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato. Superada la atapa formativa sin vicisitudes que graviten sobre el consentimiento y aun cuando la materia sobre la que se contrate satisfaga las expectativas del crédito de las partes, subsiste el deber informativo sustentado en la cooperación debida en miras a una correcta ejecución. Incidía MORANDI, Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, 1971, p. 218 y 219 como el proponente tiene el deber de declarar con exactitud el estado del riesgo porque solamente el cumplimiento estricto de ese deber de informar permite al asegurador la valoración del riesgo: estimar su naturaleza, magnitud, peligrosidad, si se trata de un riesgo asegurable o no, y, en caso afirmativo, establecer las condiciones para su aceptación. De ahí que si el proponente del seguro viola ese deber de informar con exactitud de las condiciones relativas al riesgo y, el contrato se concluye, es evidente que el seguro se ha concertado sobre la base de circunstancias declaradas por el tomador que no corresponden a la realidad y, el riesgo corrido por el asegurador, es diferente del representado en la propuesta. Véase igualmente la aportación de HINESTROSA, «El deber de sinceridad del tomador del seguro en su declaración del estado del riesgo», RIS, 2007, n.º 27, pp. 121 y ss. Por su parte BEIGNIER, Droit des assurances, cit., p. 171 evoca ese principio de sinceridad que rige en el contrato de seguro, señalando al respecto: «À l’heure où certains défendent “le droit de ne pas tout dire” et le droit au silence, le droit des assurances continue à être animé, pour sa part, par le principe de sincérité. Chacune des parties doit éclairer l’autre, de bonne foi, afin qu’elle puisse apprécier objectivement ses obligations et ses droits».

(219) Véase el estudio de HASSON, «Good faith in contract law: some lessons from insurance law», Canadian B. L. J., 1987, vol. 13, July, pp. 93 y ss.

(220) En parecidos términos SWABY/RICHARDS, «Insurance Reforms: Rebalancing the Kilter?», cit., p. 543 quien asertiva y categóricamente señala: «there is a mutual duty of good faith that neither party will act fraudulently». Un deber de buena fe «lasts until the commencement of litigation of a claim and to this extent the duty is effectively divisible». Una Buena fe que está restringida a la litigación de una demanda particular y que no afecta a la póliza como un todo. Los autores, al analizar el dictado de la comisión legal escocesa sobre reforma de seguro señalan cómo el deber de buena fe implica un código de conducta para los aseguradores que se manifiesta en: «a) acting fairly; b) providing reasonable guidance for policy holders; c) not rejecting clams unreasonably; d) settling claims promptly». Significativo el artículo de SYKES, «“Bad faith” breach of contract by first-party insurers», J. Legal Std., 1996, n.º 25, pp. 405 y ss., cuando asevera como dependiendo de la jurisdicción, los tipo de seguros y el alegado failing del asegurador, un asegurador que actúa de mala fe puede incurrir en responsabilidad no solo por los daños cubiertos bajo la póliza sino también por las pérdidas económicas no descubiertas, los daños emocionales del asegurado y los daños punitivos así como varios estatutarios penalties. Sobre el deber de declaración del riesgo, la aportación ya clásica de BATALLER GRAU, El deber de declaración del riesgo en el contrato de seguro, Madrid, 1997; y referido a la fase precontractual, RUIZ MUÑOZ, «Deber de declaración del riesgo del tomador en el contrato de seguro y facultad rescisoria del asegurador», RES, 1991, n.º 65, pp. 13 y ss.; CALBACHO/RODRÍGUEZ/BARRIOLA, «El deber de declaración del riesgo en la ley de contrato de seguro», La Ley, 1998-4, pp. 862 y ss., para quienes además, el cuestionario es la guía valorativa que influye en la determinación del riesgo.

(221) La sentencia de Casación, crim., de 3 de mayo de 2018, n.º 17-85012, aborda un supuesto de fraude al seguro, en el que el asegurado provoca el siniestro, incendia el objeto asegurado, y comunica el siniestro. Véase el comentario a esta sentencia que realiza ASSELAIN, «Caractérisation de la tentative d’escroquerie à l’assurance», RGDA, 2018, n.º 7, pp. 361 y ss., que concluye que son consideradas como fraudulentas las falsas declaraciones intencionadas del riesgo en vista minorar el monto de la prima, la suscripción de una póliza toda vez que el siniestro ya se ha verificado; la declaración de un siniestro imaginario, y cómo no, la provocación intencionada de éste, en vista a obtener una prestación por el asegurador.

(222) Unía la buena fe, al deber de información y de hablar claro, Clásica y vigente la vieja recomendación de HEDEMANN, Tratado de derecho civil. Derecho de las obligaciones, III, Madrid, 1958, p. 51 que señalaba cómo la obligación de hablar claro y el deber de información vienen exigidos por el principio general de buena fe. Tradicionalmente la doctrina ha calificado el contrato de seguro, como excepcionalmente de buena fe, lo que implica una colaboración «accrue» entre asegurador y tomador. Véase entre otros, ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 509; también LAMBERT-FAIVRE, Droit des assurances, 13.ª ed., Paris, 2011, n.º 110, pp. 266 y ss.

(223) Muy crítico con la rescisión como solución sanción a la falta de buena fe a la hora de contestar el cuestionario y aseverando además no solo su ineficiencia sino además su absoluta incompatibilidad con los principios generales del contrato de seguro, proponiendo además como solución alternativa una «Actuarially Fair Reformation», BARNES, «Against Insurace Rescission», Yale L. J., 2010, n.º 120, pp. 328 y ss., donde se analiza con profundidad las consecuencias negativas para el applicant del seguro, el solicitante, de una misrepresentation y las más óptimas para el asegurador, cuando estamos ante la aplicación absoluta de la rescisión como remedio frente a las tergiversaciones o declaraciones falsas del solicitante futuro tomador del seguro. Nos recuerda LATORRE CHINER, «Art. 10», Comentarios a la ley de contrato de seguro [BOQUERA/ BATALLER/OLAVARRÍA (Coords.)], Valencia, 2002, pp. 163 y ss., p. 166 como el artículo 10 de la LCS constituye un hito importante en la evolución del régimen jurídico de la declaración del riesgo, que deja de ser un deber de cumplimiento espontáneo para convertirse en un deber de respuesta a lo preguntado por el asegurador en un cuestionario determinado. Señala asimismo la autora cómo a pesar de haber perdido hoy parte de su interés, se ha discutido sobre el papel que desempeña el cuestionario en el objeto de la declaración, siendo mayoritariamente la postura que circunscribe esta última a lo explícitamente preguntado por la aseguradora. Sobre el alcance de la reticencia y su imbricación en un seguro de vida o de personas, véanse las reflexiones de REGLERO CAMPOS/ÁLVAREZ LATA, «Artículo 89», Ley de contrato de seguro [BADILLO ARIAS (Coord.)], 2.ª ed., Cizur Menor, 2011, pp. 1525 y ss.; del mismo autor, REGLERO CAMPOS, «Declaración del riesgo y cláusula de indisputabilidad en el seguro de vida», CDC, 1997, n.º 22, pp. 175 y ss., y donde desde un análisis exhaustivo de la jurisprudencia centra la discusión en el entorno del elemento subjetivo de la declaración y concretamente relativo a la existencia o no de la buena fe de asegurador. Y centra el tema con un ejemplo. A saber, una persona asegurada que tiene perfecto y cabal conocimiento de que padece una enfermedad terminal (aunque ignore su alcance exacto, presente síntomas o concurran circunstancias que hagan fácilmente presumible la existencia de una enfermedad grave), difícilmente detectable sin el empleo de sofisticados medios de diagnosis, concertado sin que haya sido aquélla sometida a cuestionario previo, es un contrato absolutamente nulo. Primero porque el dolo grave es causa de nulidad del contrato. Segundo, porque aunque el siniestro se produzca con posterioridad a la perfección del contrato, la expectativa de su acaecimiento ineludible en un período de tiempo relativamente corto debe equipararse en la práctica a su ocurrencia. Y en tercero lugar, una razón de carácter sistemático. No es claro que el verdadero alcance de la liberación del asegurado de su deber de declaración sea la inaplicación del último inciso del párrafo 3.º del art. 10 LCS que contiene una regla taxativa.

(224) Enfatizan la importancia de esta buena fe, bonne foi, LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 268 y en la que el asegurador debe tener confianza en las declaraciones del asegurado, «alors que de simples réticences, en altérant l’appréciation du risque, faussent l’évaluation correcte du coût de la sécurité prise en charge et le mécanisme même de l’assurance par la compensation de risques semblables». Pero buena fe también en el momento de comunicar el siniestro. Así, apuntan CARLEVALE/VICARI, «Il contratto di assicurazione», Giur. Comm., 2012, n.º 39.3, II, pp. 5 y ss., p. 7 como en los seguros contra daños, la inobservancia por parte del asegurado de la obligación de comunicar el siniestro, según las específicas modalidades que se pueden prever en una póliza, no implica per se la pérdida de la garantía aseguraticia, pero sí habrá que verificar si esta inobservancia tiene un carácter doloso o culposo, con la finalidad de reencontrar, desde el principio de la buena fe, las diversas modalidades de aviso en concreto adoptadas por el asegurador si pueden considerarse equivalentes a la fijadas en el contrato o no y si ha actuado o no de buena fe. Niegan las autoras virtualidad alguna a aquellas cláusulas que imponen particulares órdenes «per l’assolvimento» de la obligación de aviso del siniestro, que no puede tener conforme marca la jurisprudencia [Casación de 12 de diciembre de 2008, n.º 20209, Giust. civ., 2009, I, pp. 2139 y ss.] el efecto de reducir el ámbito de la cobertura asegurativa (por tanto, también en caso de su violación, el asegurador puede rechazar o reducir el pago de la indemnización únicamente cuando pruebe que un tempestivo aviso le habría permitido limitar el daño indemnizable). Buena fe en el momento de gestionar la indemnización tras el siniestro. Así, la Sentencia de la Corte Suprema de Wisconsin [Anderson v. Continental Insurance Co. 85 Wis. 2d 675, 271 N.W. 2d 368 (1978)] señala: «To show a claim for a bad faith, a plaintiff must show the absence of a reasonable basis for denying benefits of the policy and the defendant’s knowledge or reckless disregard of the lack of a reasonable basis for denying the claim. It is apparent, then, that the tort of bad faith is an intentional one… The tort of bad faith can be alleged only if the facts pleaded would, on the basis of an objective standard, show the absence of a reasonable basis for denying the claim, i.e., would a reasonable insurer under the circumstances have denied or delayed payment of the claim under the facts and circumstances… Under these tests of the tort of bad faith, an insurance company, however, may challenge claims which are fairly debatable and will be found liable only where it intentionally denied (or failed to process or pay) a claim without a reasonable basis».

(225) Así, sobre las funciones que cumple la buena fe en el seguro, vid., ASTEGIANO- LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 510 donde insiste en la función de control de la ejecución del contrato, obligación de buena fe que encuentra su prolongación por la obligación de comportamiento leal. Algo que ha hecho que la jurisprudencia haga tanto referencia a la buena fe cuanto al principio de lealtad, considerándolos como equivalentes.

(226) No más gráfica y acertada puede estar MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», cit., p. 1035 cuando pone de relieve un hecho histórico crucial:

«también en el seguro se plantea el problema de que la raza sea un factor de cálculo de las primas y, de hecho, lo es desde hace décadas. Concretamente hubo un hecho trascen-dental, unas revueltas callejeras que se produjeron en el verano de 1967 en varios territorios de Estados Unidos, protagonizadas por afroamericanos que vivían en barrios urbanos deprimidos y que obligaron en múltiples ocasiones a que interviniera la policía. La consecuencia de estos hechos fue fatal para los habitantes de estos barrios, pues las compañías aseguradoras practicaron el llamado redlining, consistente en rodear de rojo en un mapa las zonas afectadas, que pasaron a ser consideradas demasiado peligrosas para su aseguramiento. Al quedar sin posibilidad de obtener seguros, sus habitantes se veían sin opción de reconstruir sus inmuebles o reparar sus muebles, no sólo ya por no contar con indemnizaciones de las aseguradoras, sino porque la ausencia de un seguro le vedaba el acceso a financiación bancaria para hacer frente a esos gastos. Así, esos barrios, que ya eran pobres, se hundían aún más. Al constatar esta realidad, en época del presidente Lyndon Johnson se prohibió la técnica del redlining y se dio incentivos a las compañías aseguradoras para que invirtieran en esas zonas, pero el redlining continuó y las compañías justificaron su posición de denegar seguros o exigir primas muy elevadas a los habitantes de esos suburbios apoyándose en que en el riesgo que les afectaba era objetivamente más elevado».

(227) Entre otros, VEIGA COPO/SÁNCHEZ GRAELLS, «Discriminación por razón de sexo y prima del contrato de seguro: apuntes críticos a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2011, en el asunto C-236/09 (Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL)», RC, 2011, n.º 4, pp. 6 y ss.

(228) Sin duda la doctrina de la uberrima fides ha sufrido distintos vaivenes a lo largo de su historia. Incluso puede decirse que ha sufrido una cierta degeneración en su construcción desde la noble enunciación de la misma que, en su momento se proveyó en el caso Carter v. Boehm (1766) 3 Burr. 1905, hasta señalarse «… to the deplorable state of being almost like an “engine of oppression” operating against the hapless insured». Sobre éste mismo pronunciamiento y su adaptación a la realidad actual, aprovechando la reforma en el derecho escocés de seguros, Vid. los comentarios de SWABY/RICHARDS, «Insurance Reforms: Rebalancing the Kilter?», JBL, 2011, n.º 6, pp. 535 y ss., p. 541 y 542, que señalan cómo la buena fe puede requerir a las partes a: «a) keep overy promise which is made; b) negotiate in such a way as to avoid taking advantage of another or counterpart suffering prejudice; c) do one’s best to complete the negotiation; d) act fairly and honestly; e) co-operate; f) inform the other party of all that he needs to know; avoid lies and misleading conduct; h) abstain from draud». Significativo los avances correctores de esta doctrina en ordenamientos como Australia con la reforma de 1984 (sección 16) o la reforma legal de Nueva Zelanda de 1985, en su sección 7. Una perspectiva actual de la adaptación del principio de la buena fe en China, que ha basculado desde una primera impronta del derecho inglés hacia un camino más ajustado a su propia idiosincrasia legal, en YEO/YU/CHEN, «Od Remedies and Non-Disclosure in the Insurance Law of the People’s Republica of China», JBL, 2011, n.º 6, pp. 556 y ss., pp. 561 y ss., en donde se contraponen esas diferencias entre el artículo 16 de la ley de seguros china de 2009 y las normas inglesas. Advierte PIRILLI, «La fase precontrattuale nell’assicurazione», Ass., 2013, n.º 3, pp. 417 y ss., p. 418 nota 2 como esta asimetría no ha caracterizado siempre al contrato de seguro, por lo menos no en sus albores, cuando la contratación tenía lugar en un contexto de clases mercantiles inter pares. El problema de la información precontractual está, sobre todo, a partir del «avvento» de la empresa y se articula en dos diversas aunque complementarias direcciones: de un lado el problema de incidir sobre el contenido del contrato para garantizar el equilibrio, sino también sobre la actividad de la empresa para evitar desequilibrios en el mercado asegurador. Señala Refiere ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 13 como la muy buena fe del contrato de seguro encuentra su más directa razón de ser: la colocación de las futuras partes en posición de simetría informativa solo será posible cuando el tomador en su mejor fe transmita al asegurador la información que posee referente al riesgo a asegurar. Lo que comporta generalmente un coste en dinero.

(229) Nítido ORDOQUI CASTILLA, Abuso de Derecho, Bogotá, 2010, p. 163 cuando señala cómo el derecho a contratar tiene un fin que no puede dejarse de lado y que sólo su contemplación justifica el reconocimiento del ejercicio de este derecho. Este fin está en el logro de la distribución de intereses en forma equilibrada, actuando de buena fe, en parámetro de razonabilidad y justicia. Concluyente y en palabras de JOSSERAND, el autor afirma: «El contrato debe prepararse, celebrarse, interpretarse, ejecutarse y terminarse, en una atmósfera saludable y no viciada». Sobre los deberes conductuales secundarios, STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., pp. 825 y ss., p. 828, que caracteriza el deber de información y la información misma como un elemento de conocimiento suministrado espontánea y obligatoriamente por una parte, la que se halla informada (deudor) a la otra que, por desinformada, en principio se constituye en acree-dora a (de) la información. Estamos ante una obligación legal derivada de los principios de buena fe y de verosimilitud en torno a lo que las partes «entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión», operativo en todo el iter contractual (artículo 1198, Código Civil). De dichos principios derivan una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona que dispone de la información. El obligado no garantiza el resultado de la eventual operación que pueda formalizarse, por lo que participa de la naturaleza de una obligación de medios.

(230) Hace referencia ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 511 al estudio [non vidi] de JOUHAUD, «La loyauté dans les contrats d’assurance», Rapport de la Cour de cassation, 1985. Donde se hace referencia explícita ante cláusulas de dirección del proceso, o cláusulas de arbitraje así como las de modificación de la relación y riesgo como aquellas donde esa lealtad y buena fe pueden erosionarse.

(231) Nos recuerda STIGLITZ, El siniestro, seguros y responsabilidad civil, Buenos Aires, 1980, p. 141 siguiendo a PICARD/BESSON, cómo es falso querer asimilar culpa grave y dolo: son dos cosas funcionalmente diferentes, que se separan por la intención. El dolo es un acto cumplido de mala fe, con la voluntad o al menos la conciencia de resultado; la culpa grave se reduce a un error, una negligencia o imprudencia, ciertamente grosero, pero cometido sin malicia. Querer colocar la culpa en el mismo plano que el dolo es, en el fondo presumir la mala fe del individuo, cuando normalmente, se presume la buena fe. Entre el hecho intencional y el hecho no intencional aún grave, hay un abismo. Si el orden público se opone al seguro del dolo no se opone al de la culpa grave. Sobre la intencionalidad, y las categorías conocidas, «le malfaisant, le faisan et le tueur d’aléa» nos habla KULLMANN, «L’assuré fautif: après le faisan et le malfaisant, le risque-tout. Vers une réforme de l’article L. 113-1 du Code des assurances?», RGDA, 2014, n.º 1, pp. 8 y ss. Reconoce el autor francés, como se puede afirmar sin exageración que en los seguros de responsabilidad la faute grave, intencional, etc., suscita la inmensa mayoría de las contiendas o litigios. Véase desde la óptica del derecho anglosajón la aportación a través de su capítulo «Fraud and dishonesty», de CANNON QC/McGURK, Professional indemnity insurance, Oxford, 2010, pp. 205 y ss., que subraya como implícitamente en la propia naturaleza del seguro no es causa de asunción la pérdida causada por un comportamiento deliberadamente dishonesty del asegurado, así como su wilful misconduct. Los autores traen a colación el famoso antecedente Beresford v Royal Insurance Company Ltd., cuando asevera [1938] AC 586, at 595, «On ordinary principles of insurance law an assured cannot by his own deliberate act cause the event upon which the insurance money is payable. The insurers have not agreed to pay on that happening. The fire assured cannot recover if he intentionally burns down his house, nor the marine assured if he scuttles his ship, nor the life assured if he deliberately ends his own life. This is not the result of public policy, but of the correct construction of the contract».

(232) En la doctrina comparada véase el trabajo de CANDEILLE, «Le garantie des dommages causés par une personne dont l’assuré est civilement responsable», Ass. Fr., 1993, n.º 685 pp. 1005 y ss.

(233) Este es uno de los epicentros del artículo de DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», Ass., 2014, n.º 2, pp. 195 y ss.

(234) A propósito de la sentencia de Casación francesa, 2.ª Civ., de 5 de marzo de 2015, n.º 14-12090, comenta PÉLISSIER, «Appréciation du caractère intentionnel de la fausse décla-ration: quand la motivation dérape», RGDA, 2015, Avril, n.º 4, pp. 191 y ss., p. 192 que señala como la reticencia revela claramente un «mensonge» del asegurado. En efecto, al menos antes de la suscripción del contrato, el asegurado conocía y seguía el tratamiento contra el «asthme» el cual no había declarado, y de la que había omitido toda referencia en el marco temporal de los últimos cinco años. La autora afirma como la reticencia es en este caso «grossière» y denota ciertamente un «mensonge» del asegurado, el cual afecta a la claridad y precisión del cuestionario necesario para establecer la mala fe del asegurado.

(235) Acierta STIGLITZ, Temas de derecho de seguros, cit., p. 79, cuando asevera cómo el deber de información encuentra su fundamento final en la necesidad de establecer o, en su caso, restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratativas. Igualmente aboga por esta información configurándolo como un deber secundario, así, STIGLITZ, Códigos civil y de comer-cio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 825, señala cómo la asunción de deberes secundarios de conducta, sustentados en reglas de convivencia y solidaridad social. Así, en la teoría general del contrato, y más específicamente en el contrato de seguro, los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual y se constituyen en el carácter más saliente de esa buena fe pues, como directiva de interpretación o como criterio de comportamiento, no se agotan con la ejecución de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que, en su formulación, atrapan la conducta de cada parte como unidad, desde las tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato hasta el período poscontractual, inclusive.

(236) Una imbricación entre esta información y la buena fe en RIVA, «Il “diritto all’informazione” quelle espressione del principio di buona fede nell’essecuzione del contratto di assicuracione», Ass., 2010, n.º 1, pp. 70 y ss.

(237) DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», Ass., 2014, n.º 2, pp. 195 y ss., refiere p. 197 a la misma como aquella que en el momento de la conclusión del contrato de seguro, hay asimetrías de información entre asegurador y asegurado sobre los caracteres de riesgo del asegurado, preexistente al contrato e independiente de la voluntad del sujeto (hidden information).

(238) Como bien señala DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», cit., p. 204 el deber de información precontractual impone al asegurado el deber de suministrar al asegurador información verdadera sobre las características del riesgo, sobre las propias características objetivamente esenciales e importantes que confluyen sobre el riesgo, relevantes al fin de poder decidir el asegurador si asume la cobertura y calcular el exacto premio, que pueden, por consiguiente, deter-minara la elección de concluir o no el contrato de seguro e incidir sobre las condiciones por las cuales el contrato es perfeccionado, o sea, el premio.

(239) Sobre este punto, trae a colación este hecho, el de la capacidad de solvencia del asegurado y el dato que esto supone y su tratamiento por las aseguradoras, MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», cit., p. 1036 señalando el estudio norteamericano sobre la calificación crediticia del asegurado: «Un informe hecho en 2015 por la asociación de consumidores Consumer Reports sobre la fijación de precios en los seguros de automóviles, a nivel nacional, y sobre la base de más de 2.000 millones de presupuestos de más de setecientas aseguradoras, reveló que las primas se calculaban en gran medida atendiendo a las calificaciones crediticias de los asegurados, en detrimento de otros factores claramente influyentes en el riesgo como el historial del sujeto al volante. Las aseguradoras accedían a los informes de solvencia (FICO) y elegían de ellos varios datos (cada aseguradora los que quería) sobre los que aplicaban sus propios algoritmos, dando como resultado las llamadas “calificaciones electrónicas”, que eran la base de la fijación de las primas. Dada la relevancia que adquiría el dato de la solvencia del conductor, cuanto más solvente era, más baja era la prima, con lo que se llegaba al resultado de pedir primas más elevadas a los sectores más desfavorecidos de la población, empeorando aún más su situación económica, puesto que, si necesitaban conducir, tenían que contratar el seguro, que era obligatorio. Pero, lo que se ponía de manifiesto en ese informe, más allá del trato discriminatorio entre asegurados, es que esa forma de tarifar era completamente oculta para los asegurados. Al no estar obligadas las aseguradoras a informarles sobre la forma de fijar los precios, los asegurados no sabían la relevancia que podía tener su calificación crediticia. La oscuridad se acrecentaba teniendo en cuenta que como las aseguradoras no aplicaban directamente sus algoritmos al historial crediticio de cada asegurado, con el que sí están familiarizados, sino a ciertos elementos del mismo que cada compañía elegía libremente, tampoco habrían visto la relación entre la calificación electrónica de la aseguradora y su historial crediticio».

(240) Las aseguradoras afrontan la cuestión de la selección adversa ofreciendo a los potenciales adquirentes de seguro un único e idéntico contrato de seguro, con primas diversas según la clase de riesgo. Véase al respecto, REA, Jr., «Insurance classifications ans social welfare», Contribution to Insurance Economics, [DIONNE (ed.)], Boston-London, 2002, p. 377 y ss., p. 385. Igualmente ABRAHAM, Distributing Risk, New Haven-London, 1986, pp. 64 y ss.

(241) Indica AZAGRA MALO, Daños del amianto: litigación, aseguramiento de riesgos y fondos de compensación, cit., p. 71, como la selección adversa y el riesgo moral pueden ser minimizados mediante instrumentos tales como las bonificaciones, las franquicias o la clasificación de los riesgos. Sin embargo, el problema estriba en que estos instrumentos únicamente se pueden calibrar por aproximación, pues hacerlo de forma precisa requeriría una información detallada sobre los asegurados. Señalaba MORANDI, Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, 1971, p. 219, nota 26 bis, como se debe aclarar, que entre las circunstancias que sirven para formarse una exacta opinión del riesgo debemos distinguir las que tienen una influencia en las tarifas de primas y las que no la tienen. Las circunstancias que influyen sobre las tarifas son todas aquellas que son esenciales al riesgo y determinan el precio del seguro. Es en consideración a esas circunstancias que el asegurador hace las tarifas y calcula la prima del seguro. Las segundas, es decir, las circunstancias que deben declararse para que el asegurador se forme una exacta opinión del riesgo, pero sin tener las mismas una influencia sobre las tarifas, son las concernientes a la persona del asegurado y se refieren a su moralidad, a su diligencia y a su solvencia. Estas circunstancias relativas a la personalidad del asegurado pueden llevar al asegurador a rechazar el riesgo. Por eso el deber de declarar con veracidad no se limita a las circunstancias que afectan materialmente al bien o a la persona, sino sobre todas aquellas que influyen en la justa apreciación del riesgo, aun cuando no se reflejen en la prima; es decir, incluso las que constituyen el llamado «riesgo subjetivo» o azar moral, porque afecta a la personalidad del asegurado.

(242) Sobre los riesgos morales y la selección adversa, además de toda la bibliografía reseñada ya en el primer capítulo, Vid. COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, pp. 255 a 257, para quien y tras desarrollar ambos, la capacidad de una aseguradora de agrupar riesgos en un fondo adecuado depende de la información disponible acerca del riesgo relativo que aportan los asegurados. La visión tradicional considera que esta información se obtiene más fácilmente con un esquema de seguros de primera persona. Contundentemente afirma que el éxito del seguro depende de la información disponible para el asegurador y ello a su vez depende de la regla de responsabilidad vigente. Señala CANNON QC/McGURK, Professional indemnity insurance, cit., p. 206 como sin embargo, es común aunque no universal, para las pólizas de indemnidad profesional, extender la cobertura al «vicarious liability for fraud and dishonesty», mientras continúan a excluir la cobertura para aquellos individuos que han actuado fraudulenta y deshonestamente. Como bien señaló la sentencia Mortgage Express Ltd v S Newman & Co (No 2) al afirmar: «En muchas situaciones hay pequeñas dificultades para identificar como una persona puede comportarse de un modo honesto. Honest people do not intentionally deceive others to their detriment. Honest people do not knowingly take others’property. Unless there is a very good and compelling reason, an honest person does not participate in a transaction if he knows it involves a misapplication of trust assets to the detriment of the beneficiaries. Nor does an honest person in such a case deliberately close his eyes and ears, or deliberately not ask questions, lest he learn something he would rather not know, and then proceed regardless». En p. 212 los autores nos advierten de la distinción en el contexto del seguro de indemnidad profesional entre el fraude y la incompetencia del profesional que es culpable de la misma, pero sin intención de defraudar. La clave está sin duda en el estándar de prueba, que no es otro que el estándar civil, como por ejemplo el balance de probabilidades.

(243) Sobre los riesgos morales y el seguro, esencial SHAVELL, «On moral hazard and insurance», The Quarterly Journal of Economics, 1979, vol. 93, pp. 541 y ss. Y combinando su esencia e influencia con la doctrina del interés asegurable, LOSHIN, «Insurance Law Happles Busybody: A Case Againts The Insurable Interest Requirement», Yale L. J., 2007, n.º 117, pp. 474 y ss., especialmente pp. 480 y ss., donde afirma como los moral hazard en el contexto del derecho de seguros describe situaciones en las cuales la existencia del seguro incremente el incentivo para pérdidas. Así, asevera: «Although “moral hazard” is often used to refer to a policyholder’s tendency to take less care in safeguarding her own insured property, it also applies more broadly to situations where a policyholder has insured the property or person of another. In this latter situation, the existence of moral hazard increases the risk of loss to those third parties insured by the policyholder». Acierta STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley de contrato de seguro, cit., p. 832, cuando al abordar el estudio del seguro de vida señala cómo la formación de un seguro de vida en caso de muerte, requiere un examen cuidadoso y diligente del azar moral al que potencialmente se halla sometido el asegurador. Acontece que existen factores generales y específicos (personales) que influyen sobre la muerte: la edad, la profesión, el clima, el sexo del estipulante, etc. A ello deben añadirse factores subjetivos que pueden modificar la apreciación del riesgo –los atinentes a la persona del asegurable–, como ser, el estado de salud y, entre ellos, sus antecedentes psicológicos que toleren detectar riesgos potencialmente agravados, factibles de ser eliminados mediante una sobreprima o, en su caso, en la no formalización del contrato; antecedentes familiares como, por ejemplo, la longevidad.

(244) Señalaba en su momento en la doctrina argentina HALPERIN, Contrato de seguro, cit., pp. 166 a 168 al ser éste un contrato aleatorio, dotaba de cierta peculiaridad a la interpretación de la buena fe que ha de presidir cualesquier contrato. En el seguro, el aleas hace que el asegurador quede librado, en lo que respecta al estado del riesgo, a los informes del tomador, por lo que se le impone a éste una veracidad y diligencia mayores que en los contratos conmutativos, en los cuales se acepta el dolus malus.

(245) Así HÉMARD, I, n.º 44 (non vidi), cita de HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 34. la noción de eventualidad excluye la certidumbre y la imposibilidad; más comprende el caso fortuito y aun la voluntad de las partes, siempre que el acontecimiento no dependa inevitable o exclusivamente de ella. Es suficiente que la incertidumbre sea económica.

(246) Como bien señala GÜRSES, Marine Insurance Law, London/New York, 2015, p. 54 en orden a establecer un incumplimiento del deber de buena fe el asegurador tiene que probar dos cosas: 1. el hecho el cual no fue declarado o revelado o tergiversado era material y 2. The information withheld would have induced the actual inderwriter to act differently, either by refusing to write the risk at all or by writing it only on different terms. The insurer was induced to enter into the contract by virtue of the material non-disclosure or misrepresentation.

(247) Clásicos los estudios sobre los costes de información de STIGLER, «The economics of information», Journ. of Pol. Econ., 1961, pp. 213 y ss.; HIRSHLEIFER, «Where are we in the theory of information?», Am. Econ. Rev., 1973, pp. 32 y ss.

(248) Como señala MORANDI, Estudios de derecho de seguros, Buenos Aires, 1971, p. 207 el asegurador ya sea por simple imposibilidad material o, por ser difícil y costoso ese control que, por lo lento tampoco se acomodaría a la dinámica de los negocios que, como el seguro, son contratos en masa, no está obligado a verificar previamente el riesgo ni a controlar la sinceridad de la declaración del asegurado antes de la concertación del seguro, por lo que, en la inmensa mayoría de los casos aquél debe remitirse a la descripción del riesgo declarada por el proponente del seguro.

(249) Señalaba haciendo referencia a la exposición de motivos del proyecto de código de comercio de 1958, OSSA, El contrato. Teoría general del seguro, 2.ª ed., Bogotá, 1991, pp. 329 y 330 como «el tomador no puede encubrir, maliciosa o negligentemente “hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo”, lo que importa, en tal evento (en el de la declaración espontánea), es que dé cuenta de las circunstancias que, conforme al sentido común, regulan la peligrosidad del riesgo. El tomador no es un especialista en la técnica del seguro. Su obligación no puede llegar hasta la extrema sutileza que apenas sí podrá ser captada por el agudo criterio del asegurador. No se trata, ciertamente, de una norma huérfana de fundamento….la ley no puede, a pretexto de proteger la buena fe del asegurador (quien bien ha podido provocarla declaración dirigida), obligar al tomador a revelar espontáneamente antecedentes personales capaces de lastimar su dignidad o imagen».

(250) Señala DE ANGULO, «Consideraciones preliminares sobre el reaseguro», Estudios sobre el contrato de reaseguro, cit., p. 37 como la exigencia de buena fe domina todo el ámbito de la contratación mercantil, que se intensifica en el reaseguro, especialmente en los reaseguros concertados mediante tratados «ciegos». En p. 42 ejemplifica el autor, como exponente de esa especialísima buena fe, la vinculación entre las partes nace del principio de «comunidad de intereses» entre reasegurador y reasegurado. Finalmente, concluye como mientras que los principios de buena fe y comunidad de suerte imponen al reasegurador «acompañar la suerte del reasegurado» y solamente podrá limitar su alcance mediante cláusulas que delimiten el ámbito del contrato de reaseguro, por el contrario para que se produzca la obligación del reasegurador de «seguir las acciones del reasegurado» habrá de pactarse así en el contrato de reaseguro, mediante cláusulas que requieren un alto grado de confianza entre las partes. Interesante la aportación de STEMPEL, Stempel on insurance contracts, 3.ª ed., Aspen, 2007, capítulo 17-7 arguye y trae a colación las especialidades pero sobre todo los diversos puntos de vista que sobre ese deber de buena fe en el reaseguro, aprecian los tribunales de EEUU a diferencia de los británicos. Aquellos confieren una menor relevancia al deber de buena fe. Referente en la doctrina norteamericana THOMAS, «Utmost good faith in reinsurance: a tradition in need of adjustement», Duke L. J., 1992, n.º 41, pp. 1548 y ss.

(251) Una buena retrospectiva en SCHLENKER, Die vorvetraglichen Anzeigeobliegenheit des Versicherungsnehmners, Baden-Baden, 2005. Señala STIGLITZ, Ley de Seguros, cit., p. 89 como corolario del deber de información y de que ésta debe ser suministrada por quien razonablemente la posee, lo constituye el hecho de que se requiera del asegurando la descripción del riesgo, pues se presume que es él quien se halla informado de las circunstancias que poseen aptitud no sólo para identificarlo sino, además, para valorarlo. Continúa el profesor argentino aseverando como la importancia reside en la circunstancia de que, el contrato de seguro, habrá de «formarse» sobre la base de una propuesta del asegurando integrada, además, por su declaración (información) del estado del riesgo.

(252) Para LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 271 esta solución, aun siendo severa para el asegurador, responde a la finalidad del seguro, que no es otra que la de la seguridad. Los autores señalan que conocidas por el asegurado, éste tiene la obligación de declarar todas aquellas circunstancias, sean éstas objetivas o sean subjetivas que inciden sobre el riesgo. Las primeras son todas aquellas que tienen e inciden sobre el objeto mismo del contrato y permiten al asegurador medir y valorar la probabilidad (frecuencia) y la intensidad (coût moyen) del riesgo y, en consecuencia de la tarifa, datos tales como la situación, los materiales de construcción, el destino del inmueble, el modelo de un vehículo, así como su uso sea éste familiar, empresarial o profesional, sexo y edad del asegurado en un seguro de vida, etc., en cambio las circunstancias subjetivas son aquellas que conciernen a la persona misma del asegurado, el sujeto del contrato. Datos como si ya está asegurado por el mismo riesgo, si ha sufrido un siniestro y si se ha resuelto un contrato de seguro por el mismo riesgo con otra entidad, si ha visto retirar su permiso de conducir, si ha sido objeto de condenas civiles o penales, con ocasión de accidentes de automóvil anterior, etc. Buscan, concluyen los autores, permitir al asegurador comprobar la moralidad y la seriedad del asegurado y determinar su aceptación e intención de contratar.

(253) Un paso más lo ofrece STIGLITZ, Temas de Derecho de Seguros, cit., pp. 101 y ss., que es capaz de desglosar el deber de información en uno propio de consejo, al abordar en el capítulo de la formación del contrato de seguro, los deberes recíprocos de información, analiza y enfatiza iure propio el deber de consejo, la obligación precontractual y contractual de consejo, en el que analiza el contenido del mismo, el obligado al consejo y acreedor de éste, así como la intensidad del mismo, cual obligación de medios, dado que el acierto del consejo escapa a la prestación de quien lo suministra, amén de que el asegurado es libre de actuar según sus convicciones o necesidades apartándose del consejo.

(254) Sobre el deber de concreción, claridad y sencillez en la redacción del clausulado véase entre otros nuestro trabajo, VEIGA COPO, «El deber de concreción, claridad y sencillez en la redacción del condicionado en un contrato de seguro», La Ley, 1 de julio de 2005, pp. 1 y ss. Vid., elevando a una construcción principal aunque todavía sin otorgarle un nomen iuris la reflexión, veinte años después de una incursión en torno a la mala fe en el seguro, pero desde la óptica y el análisis de las malas prácticas por parte de las entidades aseguradoras y no así por parte del tomador asegurado, el trabajo reciente de ABRAHAM, «Liability for bad faith and the principle without a name (yet)», Conn. Ins. L. J., 2013, vol. 19. 1, pp. 1 y ss., p. 2 cuando como prontuario del artículo señala: «I want to suggest that liability for bad faith reflects a broader principle. This is a principle that, as my title suggests, does not yet have a name, but that treats insurers as having obligations that are more demanding than those imposed on ordinary contracting parties, though not as demanding as those we impose on governments. An obligation to handle claims fairly is one of the obligations that flows from this principle, though it is not the only one. In the modern state, insurance often falls in between these two poles of private contract and governmentally-provided entitlement. Insurance is brought into being by private contract, but our political system relies on insurance to promote economic well-being and to serve as a social safety net. In a series of separate doctrines and practices insurance law recognizes this, but it has not yet articulated a single principle that reflects what connects them».

(255) Sobre los moral hazard en el ámbito del seguro vid., entre otros y nuevamente, MACDONALD EGGERS/PICKEN/FOSS, Good faith and insurance contracts, 2.ª ed., London, 2004, pp. 394, quienes enfatizan como el «moral hazard» is a loaded term…. it refers to the prospect of the assured himself acting in a way which would add to the risk to be insured in that a loss may be sustained through the fraudulent design of the assured, whether in the procurement of the loss or the fabrication or exaggeration of a claim; indeed, it might also refer, in the broad sense, to the unacceptability of contracting with dishonest assureds. The term may also refer to the prospect of fraud by another person which may cause loss to the assured; usually, such a person is intimately associated with the interest insured, such as the alter ego or a director of the assured, that master or manager of a ship, the manager of a business. Sobre la aversión al riesgo y la asignación del mismo en la teoría del seguro es interesante la aportación de SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, London, 2008, especialmente el capítulo 8, pp. 186 y ss. y en la que parte de la dualidad de seguros en los que los asegurados no pueden influir en los riesgos, y aquellos otros casos en los que sí. También ABRAHAM, Insurance Law and Regulation, 4.ª ed., New York, 2005, pp. 22 y ss.; clásica ya la aportación de ROTHSCHILD/STIGLITZ, «Equilibrium in Competitive Insurance Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information», Quart. J. Econ., 1976, pp. 629 y ss.; un amplio ensayo tanto con argumentos pro y en contra del riesgo de selección adversa en SIEGELMAN, «Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat», Yale L. J., 2004, n.º 113, pp. 1223 y ss.; igualmente PRIEST, «The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law», Yale L. J., 1987, n.º 96, pp. 1521 y ss.; BAKER, «Containing the Promise of Insurance: Adverse Selection and Risk Classification», Conn. Ins. L. J., 2003, n.º 9, pp. 371 y ss.

(256) Sirva como ejemplo el análisis que conforme a este derecho de desistimiento unilateral lleva a cabo ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 511 y ss., y que señala como aun conforme a los dictados legales, el derecho de rescisión fue tachado por la jurisprudencia de abusivo en ciertas hipótesis.

(257) Véase al respecto la aportación de GROUTEL, «La résiliation de l’assurance de groupe aprés sinistre», Resp. civ. et assur., 1993, chron. 12. Para ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 512 el desistimiento aceptado por la Corte de Casación de un seguro de grupo se fundamenta en el art. R 113-10 del Código de Seguros en razón de un solo siniestro y que supone la supresión de todas las garantías que beneficiaban a los adherentes. Resolución que tiene que ser objeto de un control de motivos del asegurador y que se verifique conforme al art. 1104 del Code. El autor nos alerta además del riesgo de confusión ante la exigencia de una motivación y control del ejercicio abusivo de un derecho, con el control judicial ante un derecho discrecional en su concepción tradicional y, por ende, no abusivo en su ejercicio.

(258) No es fácil establecer un perímetro que califica una conducta de mala fe por parte del asegurador. Pero como ya hemos señalado, tan reprobable es esa mala fe del asegurador, como la del asegurado, al vulnerar uno de los caracteres clave del seguro. Nos recuerda JERRY/ RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., 2012, New Providence, como la Section 205 del Restatement (Second) of Contracts parágrafo 205 (1981), como la buena fe definida por el UCC es una «honesty in fact in the conduct or transaction concerned». La frase «buena fe» es usada en una variedad de contextos y su significado varía según el contexto en el que actúa. Para los auto-res, buena y mala fe no son sino las dos caras de una misma moneda. El deber del asegurador de actuar de buena fe y su responsabilidad por mala fe se refieren a la misma obligación. Véase la sentencia Brown v. Patel, 157 P. 3d 117 (Okla. 2007).

(259) Acierta ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 513 cuando señala como los criterios de la buena fe y la lealtad aparecen hoy como los principales «curseurs» del ejercicio abusivo de un derecho en el contrato de seguro «y compris lorsqu’est en cause un droit discrétionnaire».

(260) Significativa por analizar tanto el interés como el riesgo, así como el deber pre-contractual de declarar el riesgo, la sentencia del Supremo de 9 de julio de 1994 cuando afirma, fundamento quinto:

«… Conforme al ordinal 5.º del precepto procesal 1692, el contenido del motivo cinco está constituido por la alegación de darse violación por inaplicación del párrafo segundo del artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, al no haber hecho uso el asegurador de las facultades otorgadas para la comprobación del riesgo asegurado y del derecho de rescisión en el plazo de un mes a contar de la reserva o inexactitud del tomador del Seguro.

Si bien el precepto atenúa y hace más flexible el contrato, al contrario de lo que sucedía con el artículo 381 del Código de Comercio y en beneficio de los tomadores del Seguro, a éstos les asiste un inexcusable deber, tanto legal, como impuesto por la necesaria lealtad contractual que deben observar, a la que los recurrentes faltaron clara y decididamente, pues el contenido de la póliza no se adaptaba a la realidad, ya que habiendo sucedido las intensas heladas del mes de marzo y sus notorios y definitivos daños en los frutales, de conocimiento propio y común, máxime tratándose los interesados de agricultores profesionales, circunstancias que eran sobradamente conocidas y que conforme al párrafo primero del artículo 10 carecieron de reflejo alguno en las referidas pólizas, pues de forma voluntaria lo ocultaron, ya que en el cuerpo de declaración que contienen dichos documentos, no consta reserva alguna respecto a que lo asegurado se encontraba en perfecto estado y sin ningún daño previo en el momento de suscribir los documentos. Se produjo ya inicialmente una decidida ocultación de hechos, sólo imputable a los que recurren y sin que tampoco conste comunicación a la aseguradora de la posible reducción de expectativas de cosechas.

Mal podría utilizar Agroseguro el derecho de rescisión, cuando por el contenido de las pólizas ningún conocimiento se le suministró de la situación real y tampoco se probó hubiera tenido noticia posterior de las reservas o inexactitudes en que incurrieron los asegurados, salvo la reclamación que formularon con cargo a las pólizas concertadas, atribuyendo y concretando el siniestro a la helada de 11 de abril de 1990, cuando ésta ya no entraba en la cobertura del seguro.

Los asegurados tienen el deber, que actúa como una respuesta con acentuado contenido obligacional, de declarar de la manera más exacta posible todas las circunstancias que conozcan y puedan ser influyentes en la valoración del riesgo. Las reticencias, inexactitudes y omisiones de la situación del riesgo asegurado, juegan en su contra y no les pueden favorecer, dadas las peculiaridades del contrato de seguro, que exige al máximo la concurrencia de la buena fe de las partes relacionadas y así el artículo 19 de la Ley exonera del pago de las prestaciones cuando el siniestro se causa por mala fe del asegurado.

En el presente supuesto ciertamente no son los autores del daño, pero sí converge una constatada conducta de deslealtad, que genera culpa grave a cargo de los que recurren y libera a la parte aseguradora del pago de las pretensiones».

(261) En este sentido véase la sentencia de Casación francesa Civil 2.ª, de 3 de marzo de 2016, n.º 15-13027 que cuestiona la necesidad o no de un control judicial de los motivos del asegurador, por lo que su comportamiento en caso de ser desleal ha de ser probado. En un seguro individual esa prueba parece más sencilla, por ejemplo en supuestos de revisión de la lista de supports, para neutralizar el efecto de la cláusula de arbitraje. La sentencia de Casación de 7 de noviembre de 2000, n.º 99-18576, relativo al ejercicio abusivo para el asegurador al ejercer su derecho de rescisión unilateral en un supuesto en el que el asegurador conocía la existencia del riesgo al día de la conclusión del contrato. Categórico describe la lealtad en el seguro ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 513, señalando que el comportamiento leal induce a que la actitud del contratante refleja un conjunto de virtudes de inspiración moral sobre las que el contratante puede legítimamente «compter» un comportamiento exigible tanto para el asegurador como para el asegurado. La sentencia de Casación de 19 de mayo de 2016 n.º 15-12767 indica cuáles son esos criterios.

(262) Como recuerda MORANDI, Estudios de derecho de seguros, cit., p. 208 en nota a pie de página y tras los postulados de Donati, no debe olvidarse como principio fundamental e interpretativo, que el contrato de seguro es un contrato de buena fe, es decir, en el caso particular de la reticencia, la declaración de conocimiento que emana del asegurado relativa al estado del riesgo, además de ser exacta y completa, debe ser leal, franca y honesta, lo que explica la severidad de ciertas reglas y justifica las sanciones en que puede incurrir aquél en caso de incumplimiento.

(263) Para ASTEGIANO-LA RIZZA, «Abus de droit et assurances», cit., p. 514, la cualidad del suscriptor tomador permitirá ajustar la apreciación de la buena fe «car le sachant, plus que l’informé, doit être traité avec sévérité».

(264) Como bien señalan JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., New Providence, 2012, pp. 156 a 172, uno de los desarrollos doctrinales más significativos en los últimos tiempos en el derecho del seguro ha sido el reconocimiento a que el asegurador pueda ser considerado responsable por los daños que la mala fe ha podido causar en el funcionamiento, actuación de sus deberes hacia los asegurados. Como bien señalan en p. 156: «The tort duty contemplates that insurers must deal fairly with insureds and conduct their affairs in good faith». Ahora bien, advierten los autores como los conceptos de «good faith» y «bad faith» son conceptos elusivos que no permiten generalizar una definición universal.

(265) Señalan LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 306 como bien entendida la Buena fe se presume. Corresponde al asegurador probar que el asegurado ha realizado intencionadamente el daño. Prueba difícil que supone revelar una intención dolosa generalmente bien escondida. Proponen como ejemplos un robo simulado, un incendio voluntario. En Francia la ley excluye la garantía de la faute intentionnelle de l’assuré, la falta intencional del asegurado, proscribiendo que sea el asegurado quien realiza por imposibilidad material la prueba de la realización voluntaria del siniestro. Apuntan sin embargo LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, p. 307, como por a través de ciertos «errements jurisprudentiels» han ensanchado de manera excesiva la exclusión de seguro, tanto en materia contractual como en materia delictual, cuando la exclusión debe ser interpretada de manera restrictiva. Véase en la doctrina francesa los trabajos ya clásicos de DURRY, «La faute intentionnelle non assurable en assurance de responsabilité», RTDC, 1975, pp. 120 y ss.; BIGOT, «Les limites du risque assurable», RGAT, 1978, pp. 169 y ss. véase la sentencia de la corte de casación civil de 27 de mayo de 2003 con nota de KULLMANN, RGDA, 2003, pp. 464 y ss., donde el autor enfatiza como la falta intencional implica la voluntad de «créer le dommage tel qu’il est survenu; contrôle de la Cour de cassation sur la notion; condamnation au pénal détérioration volontaire; garantie R.C. tout de même due pour incendie du lycée».

(266) Categóricos LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., cit., p. 309 al referirse al daño causado voluntariamente, dommage causé volontairement, este puede, «dans son résultat réel exceder ou dévier du dommage initialement prémédité; mais si la volonté délictueuse de causer un dommage était prouvée, il n’y a plus d’aléa dans la mise en jeu de la responsabilité, objet du contrat; et faute d’aléa, le risque ne doit pas être garanti».

(267) Nos expone CANNON QC/McGURK, Professional indemnity insurance, cit., pp. 216 a 222 como en la práctica anglosajona se procede a la exclusión completa de coberturas por fraudes o comportamiento deshonesto, así como aquellos supuestos de limitación parcial ante la dualidad principal/empleado/agente o la responsabilidad vicaria de algunas personas. Es común no admitir la cobertura que extiende la responsabilidad por fraude si la misma se envuelve en un acto o actuación «neglect, omission or error». En p. 217 incluye una exclusión completa de cobertura por fraude en una póliza de un «solicitor’s profesional indemnity» en el supuesto McCarthy v St Paul International Insurance Co Ltd. [2007] FCAFC 28, donde se advera: «… brought about by the dishonest or fraudulent act or omission of the Assured includding any Partner or former Partner of the Assured or any person employed in connection with the Practice (including any articled clerk and any solicitor or conveyancer who is a consultant or associate with the Firm». Se plantea el autor igualmente como «The Minimum Terms and Conditions of Professional Indemnity Insurance for Solicitors» permite una exclusión de responsabilidad a aquellos quienes «commit or condone» un acto o una omisión deshonesta o fraudulenta que extienda la responsabilidad civil «relates to that misconduct».

(268) Capital el reciente trabajo de STIGLITZ, «Provocación del siniestro y pronóstico sobre un nuevo estándar», LL, n.º 206, 4 de noviembre de 2013, pp. 1 y ss., p. 1 cuando afirma como la diferencia está dada entre la mayor o menor gravedad de la situación creada, una gravedad que tiene como antecedente, como quedó expresado, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, que deberá ser apreciado con rigor y en concreto, considerando una jerarquía de valores, debidos a la comparación entre el comportamiento humano medio del sujeto ordinario y reflexivo dentro de la comunidad, con la conducta seguida por el agente.

(269) No le falta razón a STIGLITZ, «Provocación del siniestro y pronóstico sobre un nuevo estándar», cit., pp. 1 y ss., p. 1 cuando advera como en consecuencia, la primera diferencia la constituye el hecho de que la culpa grave presupone buena fe y el dolo, mala fe.

(270) Nos remitimos en este punto al capítulo sobre las obligaciones y deberes del asegurado, tomador, y, particularmente en las falsedades y reticencias, omisiones del tomador-asegurado.

(271) Señala DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», cit., p. 205 como las falsas informaciones del asegurado sobre los propios caracteres relevantes y significativos del riesgo, provocan una inexacta individualización del tipo de riesgo del asegurado por parte del asegurador, una no exacta valoración del riesgo, una no exacta clasificación, una no exacta atribución de la prima, pudiendo causar daño a la entidad aseguradora, y causando daños a los asegurados a bajo riesgo situados en la misma clase del riesgo; o sea, daño al problema de la selección adversa. Las falsas informaciones del asegurado sobre las propias características del riesgo pueden consistir en un comportamiento positivo, en declaraciones, en afirmaciones, o en un comportamiento omisivo, las reticencias. Las falsas informaciones, afirmativas u omisivas, pueden ser dolosas, gravemente culposas, o culposas. Las declaraciones falsas inocentes (sin culpa), las reticencias falsas inocentes, no son informaciones falsas, sino solo son informaciones equivocadas.

(272) Y es que, como señalan JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., New Providence, 2012, pp. 157 a 172, en una palabra, y en aras de establecer una discusión fundada, toda póliza de seguros contiene un implícito «duty of good faith and fair dealing».

(273) Magistral STIGLITZ, «Provocación del siniestro y pronóstico sobre un nuevo estándar», LL, n.º 206, 4 de noviembre de 2013, pp. 1 y ss., p. 2 que rechaza de plano esta equiparación que no obstante sí ha sido generalizada en alguna doctrina y aduce como la culpa grave no puede asimilarse, acercarse o lindar con el dolo eventual entre otros motivos porque, el dolo eventual, pertenece al territorio del delito intencional desde que constituye la representación de la posibilidad de un resultado, cuyo advenimiento ratifica la voluntad. Por el contrario, la culpa grave presupone un acto ejecutado y querido, pero sin malicia, elementos integrativo del dolo en cualquiera de sus categorías. A su vez, el profesor argentino aduce que, aun admitiendo que el dolo eventual constituye el «escalón más bajo» del dolo, su configuración conceptual se integra con un elemento voluntario, pues si bien es cierto que el resultado no ha sido querido, tampoco ha dejado de quererlo. Queremos decir que, aun siendo el dolo eventual el límite menor del dolo, contribuye a fijar mejor su perfil la circunstancia de que el agente acepta o, si se prefiere, consiente voluntariamente el probable resultado. En cambio, la culpa grave importa la producción de un acto cuyas consecuencias son rechazadas.

(274) Acierta DE LORENZI, «Contratto di assicurazione e dichiarazioni inesatte e reticenti sul rischio dell’assicurato», cit., p. 205 cuando concluye que, en este supuesto, no estamos ante una situación de asimetría informativa, sino de informaciones simétricas; no hay deber de información, no hay inexactitud informativa, no hay existe en suma el problema de la selección adversa. Las declaraciones o las reticencias inocentes son informaciones equivocadas, no falsas.