Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 25

Mas la pregunta, desde un plano jurídico que trasciende a lo técnico, es clara, ¿está preparado el derecho positivo (tanto en su dimensión u orden privada como pública) y de hoy a estos desafíos presentes en una sociedad de conocimiento y tecnologización como nunca antes la habíamos conocido? ¿Alcanzará la lógica jurídica a la lógica artificial y llegará a comprender la toma de decisiones de una máquina o de un robot en la formación de esta lógica que no es sino un cúmulo de superposiciones de algoritmos, combinaciones y sensores?627

Como bien ha afirmado el Parlamento Europeo «la tecnología aplicada al sector del seguros (InsurTech) consiste en un proceso asegurador posibilitado por las nuevas tecnologías u ofrecido a través de éstas, por ejemplo a través del asesoramiento automatizado, la evaluación de los riesgos y los macrodatos, pero también mediante la cobertura de seguro frente a nuevos riesgos como los ciberataques»628. Nuevos riesgos que van más allá de los seguros y coberturas cibernéticas, también el aseguramiento de los robots, y por más incisión, de la posible responsabilidad civil que la actividad de éstos, de la inteligencia artificial, puede generar629.

Si nos damos cuenta son dos los ámbitos que las tecnologías avizoran, de un lado, el impacto que éstas generan en la propia evolución del seguro, ideando y posibilitando instrumentos y desarrollos tecnológicos que revolucionan tanto la técnica del seguro como su propia actividad, ya desde el diseño –ámbito donde el conocimiento intrínseco del riesgo va a ser y está siendo ya extraordinario gracias a los desarrollos tecnológicos y su análisis–, la producción del producto como su comercialización y distribución, ya la resolución de problemas que la propia contratación y el siniestro genera, y desde otro lado, que la propia actividad de seguros tiene que dar respuesta y «asegurar» precisamente los riesgos y potenciales daños que esa misma actividad digital y tecnológica puede generar a terceros o a los propios canales o instrumentos de una tecnologización cada vez más creciente.

Por lo que la labor de adaptación y atención a todo lo tecnológico o digital, por ejemplo, la inteligencia artificial, no solo es futurista, esto es conceptual y teórica, sino que está ya presente, de un modo accesible y práctico que invade y afecta o toca todas las esferas del ser humano o de la persona jurídica. Qué decir, sino, de esa inteligencia artificial que posa su objetivo en la atención personalizada y asistencial del propio ser humano.

Piénsese en los vehículos y conducción autónoma, en los drones o en brazos articulados y robotizados en procesos fabriles o industriales630. ¿Cómo se ajusta su actividad y función a la normativa sobre tráfico, seguridad vial, responsabilidad civil?, ¿cómo responde un robot o quién ha de hacerlo en caso de una acción o una omisión que causa daño a terceros, sean materiales, sean personales?631, o qué decir de aquellos robots que actúan per se aunque han sido programados ex ante y que sin embargo son supervisados aunque no en tiempo real por el ser humano?632, ¿quién y cómo asegurará, en su caso, tamaños riesgos no potenciales si no ya reales en nuestros días?

Pero todo este fenómeno que lejos de ser nuevo sí ha irrumpido con una fuerza extraordinaria y arrolladora tanto en lo técnico, como en lo económico, lo social, lo ético y, por fin, en lo jurídico, ¿qué tienen de realidad, qué de mito?633 Una interrelación interdependiente, vasta y amplia, que condiciona, en nuestro caso, al seguro en cualesquiera, pero a la vez, en todas sus dimensiones634. Los desafíos digitales son ingentes para nuestra economía y nuestra sociedad, pero de paso, no lo son menos para el derecho de seguros y en particular, para el derecho de seguros635.

Desde la puramente técnica y empresarial, estadística y actuarial, hasta la más genuina y pura contractual. Y lo hace, como señalábamos, expandiendo su potencial, haciendo asegurable lo que hasta hace poco era inasegurable o seleccionando riesgos y comportamientos para dejar sin cobertura ciertos riesgos que antaño significaban una brecha más grave entre el riesgo real y el riesgo asegurado636.

La mejor comprensibilidad del riesgo y su análisis amén de las técnicas de probabilidades y predectibilidades pueden o al menos tienen in potentia, la capacidad de revolucionar y expandir el seguro. Pero la tecnologización o digitalización creciente, sea directa o indirecta, principal o secundaria, no significa que, ni tanto blockchain, como la misma contratación inteligente, más toda la plétora de dispositivos y aparatos tecnológicos, prescindan, al menos en esta fase evolutiva o estadio, de la intermediación y del ser humano637.

Una contractualidad que ahora se adjetiva de inteligente, quizás de un modo tan genérico como conceptualmente abusivo y exagerado sin que definamos el significante y condicionantes de inteligente pero, ¿debemos contractualizar conforme a los viejos principios los llamados contratos inteligentes?638

¿Convivirán y en este caso, durante qué tiempo, ambas formas de contratación, toda vez que se desarrolle plenamente la contratación inteligente y se acompase o amolde a una legislación ad hoc para la misma? Acaso un Smart contract ¿es un contrato? ¿estamos ante un mero código computador o binario que es ejecutado dentro de un ordenador y así mismo?639 ¿o solo podemos acuñar tal categoría de los legal Smart contract?640

En suma, el interrogante no es otro en saber si, verdaderamente podemos encasillar o encastrar el smart contract en lo que ha sido hasta el presente la teoría del negocio jurídico bilateral, máxime en los ordenamientos de cuño latino. El moderno derecho de los contratos, aun residenciando sus elementos y caracteres en los tradicionales códigos civiles decimonónicos ha ido lenta pero inexorablemente evolucionado y permeándose a unas nuevas realidades y formas que trascienden los marcos legales internos. ¿Caminamos hacia contratos diversos, donde no solo la semántica y la construcción lógica ha roto antaños esquemas y modelos?641

Pero si cabe, una pregunta sobrevuela, ¿reemplazará el smart contract al contrato tradicional, tal y como hasta el presente lo hemos conocido? No lo creemos642. Es acaso el smart contract un contrato atípico o ¿cabe tipificarlo en alguna estructura conocida o incluso la estructura debe ser nueva? Es claro que a través de estos smart contract las partes buscan sencillez, dinamismos, ejecuciones inmediatas, sin costes de intermediación e interactuación personal.

Hacerlo de un modo privado, privativo, confidencial y poniendo el énfasis en la dimensión prestacional de la relación o transacción643. Y desde el punto de vista económico, se busca una eficiencia que reduzca costes de transacción, los propios gastos de ejecución de una obligación, máxime si se produjera un incumplimiento sea éste total o parcial, defectuoso o no, y, finalmente, evitar el perjuicio que dimana de lo anterior o situaciones de hipotético fraude.

No puede obviarse la ingente irrupción de nuevos contratos que la práctica a expensas de las vetustas normas codiciales ha ido tipificando y otorgando carta de naturaleza jurídica de un modo tranquilo y creciente, lejos de liturgias bautismales codiciales. Pero al hacerlo ha sido vicaria de los principios y elementos esenciales que para el contrato e in genere, aún establecen los viejos códigos644. Hasta cierto punto, podemos afirmar, que el viejo derecho de contratos –en puridad la doctrina– está tratando de enrocarse en posiciones o muros ultradefensivos de los esquemas contractuales conocidos y sacralizados para no abrir una puerta donde todo puede erosionarse645.

En definitiva, el dilema es viejo, es siempre el mismo cuando se enfrenta a una innovación que el dinamismo tecnológico, en este caso, digital nos trae, a saber: ¿debería ser regulada?646 Y como la respuesta es positiva, ¿cómo se procede y bajo qué esquemas a trazar y perimetrar semejante regulación?647

Bajo este esquema genérico la influencia que las nuevas tecnologías, innovadoras y a priori, revolucionadoras, –otra cosa es medir y valorar si realmente podemos hablar de revolución o una simple evolución y readaptación del mercado y de los productos a los nuevos desarrollos tecnológicos e instrumentales–, modelan nuevos modelos de negocio (negocios o contratos de seguro pay-per-use)648; gestionan el riesgo y diseñan nuevos productos adaptados y personalizados al usuario, controlan el riesgo moral y el hecho siniestral, pero paralelamente dotan de seguridad a las relaciones jurídico económicas entre las partes, analizando millones de datos y permitiendo aplicar y desarrollar la contratación inteligente649. Y es que el mercado demanda y ofrece nuevos productos, nuevos diseños que van desde el seguro peer-to-peer (P’P) al microseguro650.

Cuestión distinta es, en verdad, como se automatizan y procesan esos datos, como se personalizan o despersonalizan, como se analizan e incluso, como se traspasan o utilizan por unos u otros dispositivos o herramientas tecnológicas pertenecientes a diferentes entes651. Una de las claves será comprender el proceso de automatización robótica652.

Fácticamente estos desarrollos ya están presentes en la dinámica del seguro y la contratación. Hemos entrado en una fase o era de cognitive computing653. La utilización de un smart contract integrado en una plataforma blockchain ya es una realidad654; realidad que permite el desarrollo de los seguros paramétricos655. Pero este hecho no es pacífico, pues, ¿es en verdad un seguro un seguro paramétrico donde los caracteres y análisis de daños basculan pendularmente frente a un seguro –llamémosle– tradicional?

Otra cuestión es si esta última dimensión, es solo parcial o, por el contrario, holística, es decir, si incide en algunos aspectos del contrato, de la esfera precontractual, como es el uso masivo de datos para seleccionar el riesgo, recte, antiseleccionar, o en la propia emisión digitalizada y por «hash» de una póliza y, en su caso de un clausulado reproducido en lenguaje ordinario pero gestionado electrónicamente, o en su caso, una contratación revolucionaria y novedosa, rupturista y que va más allá de una mera relación de causa efecto o de medio fin.

Amén de la amenaza de la competencia digital que afronta lo tradicional frente a lo disruptivo y la entrada de nuevos agentes u operadores en el mercado que basan su negocio y las tendencias desde el sector tecnológico. ¿Cómo controla o monitorea un robo advisor el algoritmo? ¿tiene capacidad de supervisión, mutación o exclusión de un algoritmo?656

No cabe duda, por tanto, que el jurista debe valorar críticamente el impacto y las consecuencias que la irrupción de las aplicaciones e innovación tecnológicas deparan al seguro, tanto en su configuración y diseño como producto, sea ante riesgos tradicionales, sea ante nuevos riesgos que han emergido en los últimos años, desde una visión estática hasta la visión si preferimos más dinámica, como sería la propiamente de comercialización y desarrollo al tiempo que el mismo plasma su vigencia y eficacia en la cobertura de los riesgos seleccionados y cómo no, la gestión del siniestro657. El desarrollo no solo es instrumental, sino más profundo, que afecta a concepciones, a estilos, a pautas y hábitos de seguros, de gestión, de comercialización y distribución, de análisis y de competitividad658. Incluso a emociones cognitivas. Por ejemplo, ¿cuál es la diferencia entre el asesoramiento directo y humano de un intermediario de seguros y el que, en su momento, pueda prestar un robo-advisor? ¿son comparables, medibles ambos asesoramientos?659

¿Cumple un robo advisor idénticos parámetros de diligencia y profesionalidad que una intervención o asesoramiento humano? ¿Tiene un robo advisor responsabilidad, o por el contrario es responsabilidad del asesor, de la empresa de servicios de inversión en aras al fuen funcionamiento del robo advisor? Qué ocurre cuando se produce una decisión errónea debida a un asesoramiento informatizado defectuoso, piénsese en un seguro donde se asesoró la no contingencia de cobertura de ciertos riesgos, o la inversión en un producto financiero de un seguro unit link mal ponderado o evaluado y que lleva a que el producto sufra pérdidas o pierda toda la inversión realizada en la dimensión financiera que no aseguradora de aquél660.

Está cambiando, incluso, la forma de relacionarse el operador u operadores distintos del seguro con el consumidor o asegurado, destinatario último del producto y del desarrollo tecnológico. Y con ello también el papel y rol de tomadores, asegurados, distribuidores y aseguradoras.

Las nuevas tecnologías y sus aplicaciones están ahormando el mercado del seguro a sus propias cualidades y potencialidades, abriendo nuevos canales de venta, análisis masivo de datos y preferencias, comportamientos y actitudes, nuevas formas de contratación con lo que renuevan los modelos de negocio, y desarrollando –efecto arrastre o bola de nieve– todo un sector económico. De la contratación individual a los pools, de las mutuas a la irrupción de la economía colaborativa y las plataformas P2P. Plataformas que no son aseguradoras, pero ¿son realmente mediadoras o distribuidoras de seguros?

Así las cosas, ¿cómo irrumpe, por ejemplo, una huella digital, un «hash», en la forma de emitir, –siquiera electrónicamente o meramente constatar–, una póliza, que no es sino un algoritmo matemático que tiene como finalidad identificar un documento tan clave para el seguro como es la póliza misma? Más allá de la vieja dualidad constitutiva versus declarativa de la póliza en el seguro, lo cierto es que muchas pólizas nunca se devolvían firmadas por los asegurados tomadores. ¿Qué papel jugarán ahora «terceros de confianza» que validarán, introducirán, custodiarán y harán que ciertos registros sean seguros, fiables, inmutables?661 Retos que mejoran la eficiencia a priori, otra cuestión es la validez y coste de éstos y el pretendido cambio de paradigma versus simple cambio de formato del papel a lo digital.

Ahora bien, antes de nada, cabe plantearnos un interrogante neutro, sencillo, ¿cada vez que irrumpe una nueva tecnología, debemos, tenemos que cambiar de modelos, sean contractuales, sean comerciales, sean distributivos? O solo ¿cuándo esa tecnología incorpora altas dosis de eficiencia y costes de transacción reducidos o extraordinarios?662 Estamos inmersos en un proceso sumamente dinámico y evolutivo que a su vez se envuelve y participa en una estructura y sistema mayor sin que de momento se vislumbre el final663.

Pues ¿cuál es el coste real y efectivo tanto para una empresa, sector como para un producto, y no digamos ya el destinatario final del mismo, adaptarse a esa tecnología? ¿es medible en este contexto real y temporal el coste disruptivo que supone toda una transformación a medio camino entre lo radical y lo tradicional? ¿Y el coste de que durante un interin convivan estas dos dimensiones, la tradicional y la digital? Implementar es sencillo, hacerlo óptima y eficazmente es otra cosa.

Pues ¿de qué innovación hablamos si una empresa aseguradora o una de Insurtech simplemente pone a disposición de su cliente el contrato en una web? ¿O un comparador de seguros, o un robo-advisers664? Y a sensu contrario, ¿de qué responsabilidad por ejemplo hablamos cuando una entidad financiera operar a través de asesores robóticos para recomendar o perfeccionar cierto tipo de productos a sus clientes?

Cuestión distinta es tener la capacidad de valorar desde una neutralidad necesaria el correcto impacto de las nuevas tecnologías en el seguro y más específicamente en las relaciones contractuales que giran alrededor del contrato, sea el propiamente de seguro, sea la distribución y comercialización del mismo. De un lado porque frente a la cultura del consenso y de compatibilizar y transigir las dos formas o cauces, se erige también la cultura de la integración habida cuenta de estar ante dos dimensiones realmente diferente. De otro, porque se confunde esencia y causa, efecto y circunstancia665.

¿Quién y qué es la circunstancia y qué y quién la esencia? Amén de que entendamos o seamos incapaces desde la tópica clásica de identificar esencia y circunstancia, a todas luces el jurista tiene que realizar un esfuerzo de encaje al derecho, no del derecho a la tecnología, que trae ésta y que, a primera vista, y erróneamente, parece que rompe y rasga con axiomas y principios clásicos de un ordenamiento. Una concepción tan estricta, amén de pesimista, sería y es incorrecta.

Máxime en contextos tan plagados de ambigüedades e incertidumbres que parte, curiosamente, de cuestionar, incluso, la naturaleza estrictamente contractual de lo que se conoce como el contrato inteligente o Smart contract666. Pues en verdad, ¿estamos ante un contrato y si lo estamos, es éste inteligente?667

La disrupción o el «pretendido» cambio de paradigma (–habrá todavía que analizar si cambia o no paradigma alguno–) en el diseño como en la configuración jurídica del producto, (otra cuestión es entender en su verdadera entidad lo que son los paradigmas y los periodos de transición de unos a otros que es en el que nos hallamos en el momento presente), la comercialización, los canales y formas de comunicación, la gestión del seguro en todas y cada una de sus dimensiones, no solo jurídica, sino también económica, financiera, sociológica, etc., abre un marco de cambios que no solo atañe al diseño del producto, sino a la misma relación precontractual y contractual del seguro668.

Vivimos una gran transición entre la sociedad de la información a la sociedad del valor, del E-commerce al IA-commerce669. Transición que exigirá reubicaciones más allá de la atemporalidad del momento mismo. Transiciones de esquemas, de estructuras, de marcos conceptuales, pero ante todo, de marcos cerebrales y de comportamiento del ser humano.