Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 33

Pero, sin duda, el excurso y discurso más relevante y que irá tomando cada vez más cuerpo y discusión en el seguro, será, inequívocamente el de la genética y los test predictivos ante la aleatoriedad y el riesgo del contrato de seguro24. Una irrupción donde los límites y las prohibiciones absolutas de otrora no son tales ni de tamaña contundencia, empezándose a admitir ante determinadas sumas aseguradas, el empleo, con autorización o consentimiento del asegurado, de ciertas pruebas25.

Riesgo jurídico o contractual no es, per se, incompatible ni inconciliable con riesgo económico26. Ahora bien, ¿podemos aseverar que el alea es la causa del contrato de seguro o únicamente es la causa de los contratos aleatorios? Habida cuenta de que el contrato de seguro se distingue perfectamente del resto de contratos aleatorios27. No obviemos que en el seguro jamás el alea se crea artificial o artificiosamente, sino que prexiste, antecede28. ¿Dónde radica la aleatoriedad en un seguro de inversión, si es que verdaderamente se puede hablar y mantener este carácter en semejantes seguros basados en productos de inversión?29

¿Significan lo mismo aleatoriedad e incertidumbre?30 ¿debemos parificar en todo caso una incertidumbre absoluta con una incertidumbre relativa al tiempo del acaecimiento del siniestro? ¿acaso la incertidumbre debe atañer exclusivamente al evento tenido en cuenta a la hora de perfeccionar el contrato de seguro?31 Ahora bien, tras el concepto y la búsqueda de los lineamientos oportunos de este carácter nuclear del contrato de seguro, la aleatoriedad, ¿se esconde un elemento de ventaja o desventaja económica?32

No podemos ignorar la relevación jurídica que, a la sazón, presenta y preside el riesgo económico. Piénsese entre otros ejemplos el riesgo económico de una empresa, de un empresario que asume, además, riesgos jurídicos, contractuales, extracontractuales, riesgos de incumplimiento, etc. Al lado y convergente con este riesgo económico, el jurídico que ha de entenderse como la posibilidad de cambios jurídicos inciertos en sus efectos económicos y que pueden resultar dañosos para el sujeto asegurado33.

Aleatoriedad, aleas y base actuarial no son sinónimos, antes bien, se completan y complementan en el contrato de seguro34. La contingencia del riesgo, su cálculo, su previsibilidad no puede sino descansar en lo mutual y lo estadístico35. No puede ignorarse que el aleas o la aleatoriedad es una noción de difícil comprensión, a la que además se une la vieja problemática mal resuelta de situar el momento temporal en el que el aleas es susceptible de ser exigido, pues, ¿sólo en el momento de la perfección del contrato, incluso en la fase precontractual, o acaso ha de exigirse además durante la vida de la relación jurídica hasta el hecho mismo desencadenante del siniestro?, ¿acaso ha de ignorarse que el legislador impone la inasegurabilidad del siniestro doloso o voluntario –dejando ahora al margen el supuesto siempre especial del aseguramiento del suicidio–?36

Cómo opera a su vez el alea en los riesgos únicos, en los riesgos difícilmente medibles o mensurables, los riesgos emergentes, etc., pero también los riesgos más complejos y específicos necesitados de garantías y coberturas específicas es una ecuación todavía no resuelta de modo uniforme en la doctrina. Frente a riesgos muy dispersos, como puede ser el riesgo de incendios, conviven otros riesgos muy rentables para las entidades aseguradoras.

Hay seguros, recte, riesgos sobre los que todavía no se disponen de datos estadísticos, riesgos emergentes, riesgos biotecnológicos, etc. y que ya abordamos supra37. Y otros sobre los que la ley, o incluso las directivas comunitarias imponen un tratamiento uniforme y uniformizador. Sirva como botón de ejemplo el tratamiento por no discriminación de sexo a la hora de tarificar el seguro que adoptó polémicamente en todo caso la Directiva 2004/113/CE. Sin duda el género es uno de los factores de mayor impacto en la valoración del riesgo en el contrato de seguro con una incidencia además en los modelos actuariales38.

Las directrices europeas y sobre todo la ya citada sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2011 implican que es discriminatorio y por tanto, está vedada, la práctica de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de las primas y de las prestaciones con fines asegurativos, por lo que la pauta es la no aplicación de tablas de mortalidad hombre/mujer y sí la aplicación de tablas de mortalidad generales39 y 40.

La aleatoriedad es típica del contrato de seguro, pero no de la operación económica de seguro, dado que el objetivo de una aseguradora es precisamente evitar la aleatoriedad41. Doctrina que, en último extremo pretende confundir el contrato de seguro con los caracteres y técnicas de la industria o actividad económica a la que pertenece. Que el contrato o la estructura negocial del seguro sea aleatoria no se contradice con el hecho de que la técnica aseguraticia busque huir precisamente de la aleatoriedad42. Y aleatorio es el contrato en cualesquiera de sus modalidades o ramas en que tradicional pero también legalmente al menos desde el punto de vista de la ordenación y la supervisión se divide el seguro43. Bien es verdad que se ha planteado la dualidad de si es factible hablar de un riesgo de seguro anterior a la perfección misma del contrato per se.

En efecto, la nota de la exogenidad del riesgo de seguro lo diferencia del aleas o riesgo contractual propio de los contratos aleatorios44. No olvidemos además, que el contrato aleatorio no es un contrato que quede sometido a condición o a término. La incertidumbre es medular en el contrato de seguro, como lo es en todo contrato aleatorio, incertidumbre que, en modo alguno implica someter el contrato a condición, si bien no cabe desconocer que en cierto sentido se asemeja a una condición. No obstante, el riesgo en contrato aleatorio y en una condicional juega un rol completamente diferente.

En el aleatorio, como en el de seguro, el riesgo es esencial, determinante y decisivo, hasta el punto que, si este no existe, el contrato es nulo. Es la causa, incide en ella como elemento esencial del contrato. En un contrato sometido a condición, el alea, el riesgo, es accidental al mismo, autónomo per se45. Tanto para riesgos simples y únicos como en aquellos supuestos de riesgos complejos y compuestos46. Ahora bien, si nos movemos en un plano más abstracto, la aleatoriedad ¿es bilateral?, es decir, es un carácter exigible y constante en ambas partes, ¿quid si una de las partes tiene la posibilidad de pagar más de cuanto ha recibido de la otra?47

Se dice y con acierto, que el riesgo característico de los contratos aleatorios es típicamente creado a partir de nada por el propio contrato, con un matiz o sentido especialmente especulativo o lúdico, y en el contrato de seguro, en cierto modo puede aseverarse que el riesgo es anterior e independiente del contrato, con lo que por otro lado, la anterioridad e independencia del riesgo aboga por una clara distinción entre riesgo y aleas48.

Y es que, a la postre, el fundamento del seguro se sustenta en dos grandes pilares, a saber, la mutualidad y la estadística49. La técnica del seguro es consciente que el riesgo en los seguros contra daños depende de dos variables aleatorias, ambas autónomas y diferenciadas per se, a saber, los siniestros, su número, en suma, y por otra lado la cuantía de esos siniestros50. Sin embargo, en los seguros de vida, la valoración del riesgo o cálculo de la prima cuando lo que se asegura es la propia vida, está interconectada a otros factores, tales como la biometría, la estadística actuarial, el estudio de la población, etc.

Es más, es inconcebible que una entidad aseguradora realice operaciones que carezcan de base técnica actuarial [prohibición expresa ya en el viejo artículo 4.1 a LOSSP, hoy artículo 5.1 a) de la LOSSEAR]. Explícita en este sentido es la propia Ley del Contrato de Seguro cuando por ejemplo en los seguros sobre la vida señala en el artículo 83 que define y enmarca el –ámbito de los mismos– como la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios y bases de técnica actuarial. Ésta, la base técnica actuarial, se erige en presupuesto y fundamento técnico y estructural de la propia actividad aseguradora51.

La hipótesis estadística tiene que referirse necesariamente a riesgos de naturaleza semejante, de valor y duración homogénea, pero también, como bien se ha señalado, fundarse en la dispersión del riesgo, es decir, que no se trate de riesgos generalizados52. Riesgos éstos que en realidad serían extraordinarios (terremotos, inundaciones…) y no ordinarios y técnicamente no asegurables por las aseguradoras privadas salvo que así lo dispusiesen. Y es que, en base a las reglas y leyes estadísticas se puede calcular la frecuencia del riesgo por unidad de tiempo. Al concluir cada unidad temporal la estadística es capaz de ofrecer el número de hechos realmente verificados frente a aquellos que pudieron verificarse53.

No faltan autores que censuren este carácter aleatorio del seguro, y para ello se han basado en dos argumentaciones, a saber, la primera, que en los contratos aleatorios las partes contratantes obtienen o bien una ganancia o bien una pérdida y, sin embargo, el seguro lo que busca es que el asegurado no llegue a obtener una ganancia54. Olvidan que la causa que preside el contrato de seguro, al menos los seguros contra daños, en tanto causa función, es la resarcitoria, la indemnizatoria, no la meramente especulativa.

Se indemniza en la misma medida del daño o lesión sufrida, eso sí, siempre que entre dentro de, primero, los límites o umbrales convencionales o pactados y, segundo, los límites legales, que no son otros que el principio indemnizatorio, la prohibición de enriquecimiento y la ausencia de mala fe en el asegurado. Tal argumentación confunde el que el derecho de seguros trate de evitar un enriquecimiento del asegurado a través de la indemnización siempre que ésta supere el daño sufrido, con el problema de que el contrato busque una cierta ganancia con la que paliar el hecho o evento dañoso y la consiguiente pérdida patrimonial, pues ¿qué sucedería si no existiese un seguro? Simplemente pecharía con la pérdida y las consecuencias del siniestro sin obtener ganancia ni reparación alguna salvo que pudiese entablar a lo sumo alguna acción de responsabilidad contra el causante del daño si los hubiere.

De otra parte, es frecuente la confusión cuando no discusión sobre la compatibilidad o no del alea con la certidumbre del hecho o suceso cuyo riesgo se cubre por la aseguradora. ¿Existe realmente un alea en un seguro de vida para caso de muerte cuando se sabe que el deceso acaecerá?, ¿o qué sucede en aquellos supuestos en los que el tomador contrata un seguro de vida in extremis y designa in artículo mortis al beneficiario55?, ¿y cuándo el siniestro es voluntario o hay una voluntad subjetiva inequívoca y consciente de provocar culposa e incluso dolosamente el daño?, ¿cabe acaso la aseguración de los siniestros voluntarios?, ¿cuándo, por otra parte, debería darse esa intencionalidad a la hora de provocar el siniestro, antes o después de la perfección del mismo, o acaso la misma es irrelevante toda vez que acaezca el siniestro provocado56?

Al respecto señala la sentencia de Casación francesa de 8 de julio de 1994 cómo el aleas es preservado «dès lors qu’au moment de la formation du contrat, les parties ne peuvent apprécier l’avantage qu’elles en retireront parce que celui-ci dépend d’un événement incertain». En cierto modo y aparte de razones de orden público y moral o buenas costumbres, autorizar en un seguro la cobertura de la responsabilidad de la autoría de un daño voluntario encubriría quizás no pocas comisiones de delitos así como una manifiesta pérdida de la dimensión moral de la responsabilidad civil57. ¿No se rompe acaso no sólo el aleas sino al carácter uberrimae bona fides del contrato de seguro cuando el asegurado adopta una comportamiento extraño a la idea misma de seguro58?

Es verdad que éste es el prototípico caso de certus an, incertus quando del riesgo, pero también del término o duración del contrato. Sabemos que el suceso acaecerá, más no sabemos cuándo. El quando es incierto, incertidumbre que tiñe la aleatoriedad. La muerte, o riesgo previsto en el contrato es cierto, por lo que entre otras cuestiones la prima es vitalicia59. Pero incluso cuando la prima es única y se desembolsa inicialmente el contrato no pierde su estructura aleatoria como hemos visto supra. No podemos olvidar o dejar de lado que lo que caracteriza a un contrato aleatorio no es sino el nacimiento, toda vez que se perfecciona el negocio jurídico, de posiciones jurídicas determinadas per relationem a un evento incierto, destinado a incidir sobre el esencial equilibrio contractual60.

No es menos cierto, por su parte que, entre las características funcionales de la categoría de los contratos aleatorios la verificación futura del evento respecto del momento de la conclusión del contrato y la necesidad de que la actitud o comportamiento del contrayente sea ajeno a la verificación del siniestro, no siempre son o se cumplen en el contrato de seguro. En el primer caso, y pese a que el artículo 4 de la LCS señala que el contrato será nulo en caso de inexistencia del riesgo en el momento de la conclusión del contrato de seguro, qué decir del riesgo putativo entonces y que trataremos infra, dada la incertidumbre subjetiva sobre si se verificó o no el siniestro o sobre si se han dado todas las condiciones que han provocado el evento, o qué sucede en los seguros marítimos.

No olvidemos de otra parte que el seguro cubre la culpa del asegurado, si bien puede excluirse en la delimitación del riesgo, pero de todos modos cubre la culpa de los dependientes o personas, familiares, trabajadores del asegurado. Asimismo, en los seguros de vida para caso de muerte, la propia actuación del asegurado en la causación del siniestro, por ejemplo el suicidio, no tiene por qué privar al beneficiario del derecho a recibir la indemnización61.

Recuérdese el carácter dispositivo respecto de la cobertura del suicidio que se establece en el artículo 93 de la LCS. La aseguradora no está obligada a cubrirlo, pero de hacerlo incluso puede dulcificar el plazo de cobertura que se establece en dicho artículo, o yendo un paso más, simplemente eliminarlo. O qué decir en los seguros de vida para caso de supervivencia, ¿acaso no puede el asegurado poner todos los medios propios y ajenos a su alcance para preservar su interés por vivir, incluso por encima de otros intereses, empleando todos los medios que la ciencia médica ofrece tanto para curarse de enfermedades como para prolongar la vida? ¿influye esa actuación en el evento o no evento? ¿y un seguro de nupcialidad, en qué consiste sino la actuación del asegurado? ¿se rompe con ello la aleatoriedad, pero es esencial en estos casos para el contrato?, ¿acaso el evento no debe ser independiente de la actuación o comportamiento subjetivo, intencional o no, del asegurado o cualquier otro interesado en el contrato de seguro62?

El carácter indemnizatorio no ofusca ni mitiga su carácter aleatorio63. Como tampoco lo hace en aquellos seguros, como los de vida en los que no existe precisamente ese carácter indemnizatorio, la aleatoriedad también es axioma de los mismos, carácter inexcusable64. El principio indemnizatorio se erige en mecanismo que evita de un lado comportamientos dolosos y oportunistas ante el siniestro, pero de otro, ofusca el hipotético afán especulativo por parte del asegurado. Pero industria y contrato de seguro son cosas diferentes.

El contrato de seguro es aleatorio per se, otra cosa distinta es que la técnica aseguradora actuario-estadística así como la actividad empresarial sean cada vez más estudiadas, más antialeatorias65. Una cuestión es el riesgo, y otra bien distinta como lo asume en cifras una entidad aseguradora66. El seguro es incertidumbre, es azar, es, en definitiva, lo fortuito, lo que no depende de la intención o de la persona amenazada por el hecho que puede ser posible67. Y lo es y la hay, tanto en seguros contra daños, como en seguros prestacionales o asistenciales, como definitivamente en los seguros de personas y de vida68. Aleatorio es el seguro, como aleatorio es también el juego, más con una sutil y a la vez esencial diferencia, a saber, en el juego el riesgo es superfluo, artificial, en el seguro, por el contrario, condición y causa, causa del nacimiento de una necesidad que asiste y bascula el contrato de seguro69. Lo que no debemos confundir es, como ha hecho algún sector doctrinal, sobre todo foráneo, la causa del contrato de seguro, pues ésta, sin duda, no es el alea70.

La aleatoriedad es característica del mismo, impregna la base misma del cálculo y del riesgo del contrato. Una aleatoriedad más allá de la simplicidad de los contratos de juego o azar, una aleatoriedad por el contrario, gestionada71. Incide en el riesgo, que a su vez es y sólo es la causa del seguro72. Y esa incidencia provoca además el coste del seguro, la ratio, el cálculo de probabilidades, el que tiene en cuenta la intensidad del riesgo pero también la estadística del siniestro, que acaba determinando el índice de la prima en función de la frecuencia y el coste medio de los siniestros.

Funcionalmente el contrato de seguro se vertebra ante la causa resarcitoria o indemnizatoria, lo que le dota de la especificidad negocial y tipo contractual. Dejamos ahora al margen la discusión dogmático en torno a la unicidad o dualidad del contrato de seguro. Todo lo que se negocie o aparte de este esquema negocial no será seguro y sí apuesta, juego o azar73.

No podemos confundir lo que ha de ser una explotación racional y eficiente del seguro o actividad aseguradora y, por ende, antialeatoria, con lo que es la caracterización aislada e individual de cada concreto contrato de seguro el cual sí es aleatorio ya que las partes ignoran entre otros extremos si se verificará o no el siniestro. El contrato es aleatorio porque en el momento de la perfección del contrato las partes ignoran las consecuencias económicas de la verificación del siniestro, incluso si éste acaecerá o si acaeciendo el daño es o no indemnizable, para lo que habrá de tenerse en cuenta tanto la actitud del propio asegurado como las exclusiones del riesgo74.

El carácter futuro y eventual del siniestro dota a este contrato de un componente circunstancial, condicional, como así se trasluce del propio artículo 4 de la Ley cuando sanciona con la nulidad del contrato si el siniestro hubiere acaecido con anterioridad a la perfección del mismo. Lo mismo sucede tanto en seguros de daños como en seguros de personas, pues en éstos el pago de la indemnización dependerá de que se produzca un hecho futuro e incierto, o incluso de un hecho futuro y cierto como es la muerte, en el que lo incierto es el momento en que se producirá pero no el hecho en sí75.

¿Acaso un asegurado sabe si necesitará o no la prestación asistencial de una aseguradora de dependencia, o una de asistencia sanitaria o de defensa jurídica? Lo que busca es la certeza de que, llegado el caso, obtendrá unas garantías, con eso le basta. En algunos tramos, en concreto el de defensa jurídica, no ha sido fácil conciliar –al menos doctrinalmente– la aleatoriedad del contrato y el riesgo con la actuación hasta cierto punto potestativa del asegurado.

En efecto, la defensa jurídica cubrirá los gastos o proporcionará asistencia letrada y procesal al asegurado, pero ¿acaso implica o modula el alcance de esta cobertura la actuación potestativa o voluntaria del asegurado? Parece que si es el asegurado el que se ve demandado o inquirido en un procedimiento judicial o extrajudicial no se cuestiona la cobertura, salvo el caso de multas, sanciones, etc., pero ¿qué ocurre si el asegurado quien actúa, quien demanda para tutelar y proteger sus derechos, exigir el cumplimiento de obligaciones, reivindicar una titularidad jurídica o alegar una prescripción adquisitiva de derechos? ¿Acaso se puede negar la existencia del riesgo por cierto carácter potestativo y voluntario?76, ¿está reñido con el carácter aleatorio del contrato de seguro?

Desde otro punto de vista hay que interrogarse por la mensurabilidad o no del riesgo y la incidencia en su caso de la aleatoriedad en el mismo. En efecto, para no toda cobertura de seguro o en su caso de ramos de seguro las aseguradoras dispondrán de tablas o mediciones actuarias, de probabilidades en suma. No siempre la ley de los grandes números opera con nitidez, al menos si no hay un número óptimo de casos o supuestos análogos que han sido estudiados y analizados. La asegurabilidad en sentido jurídico no siempre casa con la asegurabilidad en un sentido meta-jurídico. Así, desde una óptica estrictamente de la economía de los seguros puede aseverarse que la agregación de riesgos relativos a un alto número de unidades homogéneas de exposición sirve como requisito de asegurabilidad desde un punto de vista economicista, mas no jurídico77.

Celebrado el contrato de seguro, la aseguradora difícilmente controla las magnitudes conductuales y de comportamiento del asegurado, por lo que no puede controlar eficientemente el riesgo, reduciéndolo, minimizándolo. Así pues, la aseguradora al margen de la aleatoriedad sí puede incentivar la conducta y diligencia del asegurado titular del interés con mecanismos preventivos tales como cobrando sobreprimas o reduciendo convencionalmente ex post o incluso ex ante el alcance de las coberturas del riesgo siempre que éstas no desnaturalicen la propia esencia y entidad del seguro en cuestión. No han de extrañarnos pues estos mecanismos anticipatorios así como el exigir determinadas franquicias o incluso seguros no plenos o incluso parciales.

Es indudable que esta actuación de la aseguradora permite controlar el riesgo moral o al menos moderar su impacto imprevisible al modular el alcance de las coberturas78. Ex post la práctica no ignora que el asegurado puede comportarse subrepticiamente, o si se prefiere, con un marcado cariz oportunista, exagerando el daño, declarando el siniestro sin la diligencia ni la buena fe debida y reclamando indemnizaciones excesivas. Y frente a ello reaccionan las aseguradoras primero a través de sus tablas y cálculos actuarios, segundo a través de normas y sobre todo condicionados, actividades periciales y valoraciones79.

Es más, la aleatoriedad del contrato justifica que el impago de la prima no lleve automáticamente a la resolución o extinción del contrato (vid. STS de 28 de junio de 1989 [RJ 1989, 4791]), dado que el asegurado tiene el deber de abonar la prima convenida y el asegurador la de asumir el riesgo de garantizar el evento dañoso, un evento que en todo caso depende del aleas o azar, por lo que en realidad tanto el asegurado como asegurador tienen desde el comienzo una inicial satisfacción, pues el asegurado goza de la tranquilidad anímica de que está a cubierto del riesgo y el asegurador no tiene por qué desplazar ningún bien material como contraprestación, en tanto no se verifique el siniestro y sí cobra la prima anticipadamente, por lo que el no pago de una sucesiva prima provoca la suspensión del contrato pero no la extinción inicial del mismo.

No ha finalmente de ignorarse cierto cuestionamiento que puede hacerse a la aleatoriedad del contrato con los avances genéticos y los test genéticos que permiten mitigar incertidumbres y antes al contrario, brindar ciertas seguridades. Ahora bien casar la selección del riesgo, su valoración y por tanto la técnica actuarial con las pruebas genéticas o la ingeniería genética será el eterno debate de los próximos años, sin embargo a nuestro juicio, desde el punto de vista de los hechos, un test genético positivo indica una mayor probabilidad de contraer una enfermedad, lo que no significa a contrario la certeza o seguridad de llegar a sufrirla80.

¿Acaso es similar la consideración del riesgo de alguien de quién se sabe con mayor certeza la probabilidad y propensión de una enfermedad por ejemplo, de aquel otro de quién se ignora81?, ¿cómo se gestionan en estos casos actuarialmente los seguros, y se cuantifican las primas?, ¿conviven test genéticos con técnicas actuariales o lo que es lo mismo, existe simetría informativa para antiselección y asumir el riesgo?, ¿quién gana con la antiselección del riesgo?, y eso que realmente los mecanismos genéticos más frecuentes hasta el momento se centran en detectar propensiones a tumores de mama, coronopatías, formas raras de diabetes así como propensiones hacia el Alzheimer82.

Pero, puestos a puntualizar el riesgo, antiseleccionándolo, ¿acaso factores ambientales no condicionan en cierto modo el surgimiento de ciertas enfermedades? O los propios antecedentes hereditarios, cuestión sobre la que siempre interrogan las aseguradoras a través de los cuestionarios de salud que potestativamente en aras del deber precontractual de declarar el riesgo y como corolario a esa máxima buena fe que se predica del contrato de seguro, se someten y entregan a los solicitantes de seguro.

No se olvide además que pasar de una tasa de probabilidad o propensión a desarrollar una enfermedad más o menos elevada a otra, no puede significar mucho para la persona en cuestión, pero sí para la selección y valoración del riesgo por parte de una aseguradora83. Pero los problemas de la información genética adquieren múltiples aristas. ¿Qué decir asimismo de la cobertura o no del síndrome de Down en seguros de asistencia sanitaria84?, ¿realmente se discrimina a un colectivo si una aseguradora se niega a sumir la cobertura de un niño con este síndrome?, ¿implica per se una propensión a sufrir determinadas enfermedades asociadas que van desde cardiopatías a otros problemas vasculares?

Es cierto que hoy el énfasis se carga en lo genético, pero pronto irá en la antiselección de coberturas a problemas y cuestiones neurosiquiátricas85. Todavía sigue vivo el debate de la permisividad o no de las pruebas de ADN a futuros tomadores del seguro, de si se le puede obligar o no. Hay países que categóricamente rechazan esta antiselección basada en lo genético, siendo quizás la normativa belga de contrato de seguro la más clara y contundente a la vez prohibiendo en su artículo 5 basarse sobre técnicas genéticas dirigidas a determinar el estado de salud futuro del tomador para seleccionar la cobertura debiendo únicamente fundarse sobre antecedentes que determinan el estado de salud actual del candidato asegurado.

No es menos cierto que si la información genética, privada o en la esfera de privacidad del individuo, sólo fuera conocida por éste y no por la compañía aseguradora, la propensión a contratar un seguro de vida para caso de muerte con una elevada suma asegurada sería mayor, existiendo una presunción cuando menos de fraude o de defraudar a la aseguradora, la cual a día de hoy no somete en su cuestionario preguntas tales como si el solicitante del seguro se ha hecho pruebas o test genéticos, lo que no precluye que para grandes sumas aseguradas las aseguradoras sí obliguen a realizar ciertos tipos de pruebas médicas y analíticas con mayor exhaustividad a sus potenciales asegurados86.

Pero tampoco lo es menos que, conocidos los resultados de un test por una aseguradora, los haya hecho ella o sea un comité médico público, etc., ésta bien puede o bien exigir una sobreprima al tomador del seguro para la cobertura de esos concretos riesgos con mayor probabilidad de desarrollarse en la vida del asegurado, bien puede excluir directamente ese riesgo en las cláusulas delimitadoras del mismo, o bien y en el peor de los casos, rechazar directamente al solicitante del seguro. La dicotomía es dual, pues información es al final de cuentas que motiva al asegurado para unos comportamientos, y a la aseguradora para otros.

¿Quién hace y quién no lleva a cabo esas pruebas?, es uno de los interrogantes y, el otro, ¿qué uso se hace de esa información por parte de quién la conoce, aseguradora o mero solicitante de un contrato de seguro? Algo parecido ocurrió igualmente en la década de los ochenta con la enfermedad del VIH y los test que hacían los afectados por la misma que una vez conocida la enfermedad, la hubieren desarrollado o no con posterioridad, contrataban una póliza de seguro y nada decían sobre el mismo. La reacción de las aseguradoras fue la de rechazar de plano todas esas coberturas, incluso solicitudes de contrato, escudarse en su caso en la mala fe del asegurado por ocultar la información cuando el riesgo real se hacía evidente y que normalmente era conocido con el fallecimiento del asegurado o preguntar directamente para excluirlo en los cuestionarios con la intromisión en el derecho a la intimidad del asegurado. Es copiosa la jurisprudencia en nuestro país sobre este extremo.

A nadie se le escapa que la genética contribuye a una mejor valoración del riesgo, aunque no debería suponer a priori una tentación al no aseguramiento o cobertura del riesgo mismo. El abanico de posibilidades para la técnica aseguraticia es amplio. Las aseguradoras estudiarán sus estrategias entre las que no han de desdeñarse como bien se ha apuntado en la doctrina norteamericana, aplicar aquellas opciones que van desde ofertas de coberturas que implican primas más elevadas y valores asegurados más bajos en los primeros años de vida de un contrato, pasando por la inclusión de cláusulas que prevean ventanas de observación en determinados momentos de duración del contrato, en los que las partes, recte, la aseguradora, sobre la base de la experiencia pueda valorar las condiciones generales originarias y someter, que no imponer, aunque nadie olvide la erosión de la autonomía de la voluntad que se produce en el contrato de seguro y sobre todo en el condicionado, ciertas modificaciones del contrato y en todo caso imaginamos que en las garantías asumidas al asegurado tomador87.