Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 34

El seguro como hemos avanzado, es un mecanismo de dispersión y dilución del riesgo88. Mecanismo que se ancla, o hasta el momento se venía anclando, con mayor o menor intensidad, a la aleatoriedad. A la incertidumbre de si un determinado evento o suceso podría suceder o no y con ello, causar un «daño» al titular del mismo. Quién está expuesto al mismo, al riesgo, trata en suma, de diluirlo, «venderlo», trasladarlo a quién está dispuesto a asumirlo a cambio de una prima.

Ignorando y trasladando el riesgo y cuanto lo circunda, el asegurado tomador, traslada presente y futuro a través de una incertidumbre. Incertidumbre generada por ausencia de conocimientos, de situaciones, de datos, sobre todo, de datos reales, objetivos, neutros y a tiempo oportuno. Los mismos que, conocidos, contornearían y cambiarían el perfil del riesgo mismo, acentuando o debilitando la magnitud del mismo, y con ello, mutando, además, el sinalagma funcional, que no genético, que une a las partes.

Mas ¿siguen siendo eficaces los principios sobre los que hasta ahora se asentó el contrato? Máxime ante la revolución que supone el uso masivo de datos, tanto en su gestación, como en su almacenamiento y, sobre todo, en la capacidad de analizarlos y trasladarlos de un modo óptimo su resultado el mundo del seguro.

¿Big data y aleatoriedad pueden convivir? ¿Y el dato con la esfera de la privacidad e intimidad máxime cuando todavía hoy no se ha puesto coto o limitación a la ingente cantidad de datos que sobre una persona pueden circular en las redes sociales? ¿Hasta qué punto podemos hablar de modernización del contrato en el ámbito del seguro? ¿Cómo influyen los datos en la valoración del riesgo y, por ende, en la aleatoriedad real del contrato de seguro?89

¿Qué es un dato?90 Un dato ¿es información?, ¿encierra en sí mismo conocimiento?91 Pero, ¿y la utilidad tanto intrínseca como extrínseca del dato y su caracterización e incidencia en el riesgo y para el riesgo real y asegurado en una relación jurídica duradera como normalmente es un contrato de seguro? El riesgo está presente en cualquier manifestación, actuación de la vida. En su actividad, en su desarrollo, incluso en lo circunstancial.

Pero esa circunstancialidad que rodea al riesgo, esa actividad que cada día puede cambiar su configuración, es hoy cognoscible a través de sensores, indicadores, etc., que permiten tamizarlo, ponderarlo, analizarlo e incluso advertir su discronía con el que sirvió de base para perfeccionar el contrato de seguro y, a la postre, tarificar.

Cómo compatibilizar la nueva realidad tecnológica capaz como nunca hasta el presente de identificar situaciones y realidades objetivas que afectan al riesgo con la propia conducta, no siempre colaborativa, del portador del riesgo, incidirá no solo en este elemento causal sino en el propio devenir de la relación jurídica.

En pocos campos como este se plasma, como ya hemos señalado supra, la realidad de la asimetría informativa. Una realidad en el que las partes desconocen la entidad verdadera del riesgo, como también la imprevisibilidad del comportamiento conductual del propio asegurado. Uno, el asegurado, conoce aspectos relevantes del riesgo desde un punto de vista subjetivo fundamentalmente. El otro, el asegurador, los conoce desde la técnica asegurativa y objetivamente, en base a estadística, a tablas, a datos y proyecciones. Ámbito este último que cada vez cobrará mayor intensidad y preponderancia a través del desarrollo tecnológico, los test predictivos y el big data92. Y abrazando estos contornos, basculan confluyentemente dos principios, el de la buena fe y el de la proporcionalidad. Principios que edifican sin duda un equilibrio en la relación sinalagmática de seguro.

En efecto, si el riesgo declarado es el riesgo objetivo y verdadero, y si paralelamente, se rompe con la asimetría informativa, las partes firman un contrato equilibrado, ponderado y si se prefiere medio, lejano de esa dicotomía entre buenos y malos riesgos. Si en el seguro no se pueden perfilar y antiseleccionar los riesgos correctamente, estaríamos siempre y cuando fueran asumidos por la aseguradora, contratando conforme a una prima o tarifa normal, pero sin que se viesen beneficiados por buenos riesgos ni empeorados por malos riesgos.

Pero también es cierto que en ocasiones priman unos en detrimento de otros. Y es que la prima fuere la misma para los «malos riesgos» que para los «buenos riesgos», entonces ¿acaso no estarían los buenos riesgos subvencionando el coste de las primas de los riesgos malos?93

No en vano se ha afirmado como una entre las múltiples particularidades que atesora el contrato de seguro en cualesquiera de los estadios o fases en los que el mismo se encuentre, destacan tanto el principio de sinceridad como el principio de lealtad tanto a la hora de declarar el riesgo como en toda la fase negocial del contrato.

Una sinceridad que no es sino una manifestación de la buena fe frente al riesgo o peligro de quiénes abogan por un pretendido derecho de reservar o a no manifestarlo todo94. Huelga señalar que esta máxima también debe permanecer a lo largo de la vida del contrato, durante e incluso es post a la hora de gestionar y valorar el alcance del siniestro95.

Quid con la información genética, con todo la revolución que, por ejemplo, lo genómico está suponiendo para la detección no solo precoz sino desde la primera mutación de un cambio celular frente a enfermedades tumorales que pueden y podrán acaecer años después y las nuevas tecnologías?96

Neutralizar el riesgo, diluirlo, minimizarlo, es la médula misma del contrato de seguro, función y causa del mismo. Pero es, ante todo y, sobre todo, el objetivo último de la tecnología y la digitalización aplicada al contrato y, sobre todo, a la antiselección de los riesgos y el tratamiento diligente y eficiente del siniestro.

Pero neutralizar significa también conocimiento, cognoscibilidad de todos aquellos hechos, circunstancias, situaciones, previsibles o imprevisibles en algunos casos que, de acaecer o hacerse presentes mutan el contenido del sinalagma. Ahora bien, el valor del dato, de la información, no siempre es idéntico, y menos si el mismo no es analizado y situado en el contexto o dimensión idónea y adecuada.

Mas ¿cómo o cuál es el modus operandi del big data?97¿Y cómo en un ámbito como el seguro donde además la información afecta e incide como en ningún otro ámbito en la esfera personal del individuo, el asegurado? ¿Se pueden manipular, recte, falsear, esos datos o conjuntos de datos analizados algorítmicamente?

¿Hasta qué punto en el tratamiento de estos datos, ingente y volumétrica recogida de datos, no interviene el ser humano sesgando o escogiendo unas variables, unos determinados tipos de hechos, datos, refutables o no, y marginando otros, lo cual puede incidir en la valoración del riesgo asegurado o del comportamiento conductual del portador del riesgo asegurado?

Anticiparse al riesgo, prevenirlo, reducir el impacto sobre la integridad de un patrimonio, la integridad e indemnidad de la persona, perimetrar su frecuencia, su intensidad, su variabilidad, son ejes cardinales del seguro, tanto desde una óptica de eficiencia jurídica, cómo, sobre todo, económico actuaria. Y es en este marco de actuación donde el big data puede cambiar el parámetro tanto de análisis como de gestión y, en su caso, de comercialización del seguro.

La contingencia del riesgo, la aversión al mismo, atrapa la vida diaria del ser humano, su patrimonio, su responsabilidad, los negocios, etc., graduando e intensificando ese mismo riesgo a la hora de su asunción, sea ésta propia o ajena a través de tercero98. Saber y deslindar el qué, el quién, el cómo, el cuándo, el cuánto, el dónde, perfilan, configuran y delimitan el riesgo efectivo que el contrato de seguro traza y la aseguradora cubre. Mas la pregunta es clara, ¿qué espacio queda para una digamos aleatoriedad pura y neutra?

Riesgos asegurables frente a riesgos excluidos, riesgos garantizados frente a riesgos inasegurables que nada tiene que ver con el excluido, intensidades y probabilidades modalizados por las circunstancias que concurren y acaecen en un momento determinado99. Riesgos en suma que, asumidos por el asegurador, se socializan, se mutualizan100.

Pero ese mismo asegurador con la nueva tecnología, los dispositivos que incluso puede portar el propio asegurador o cabeza de riesgo, recibe en tiempo real información sobre hechos, circunstancias, actitudes, comportamientos, hábitos de vida o de salud, de conducción y pilotaje, etc., que cambian el perímetro de análisis del riesgo y su valoración instantáneamente, dejando poco margen a la aleatoriedad, a la probabilidad, para ser cada vez más cierto.

Pero sobre todo se valoran y se evalúan. Se estiman, bien sea por aproximación, estadística y mutual, bien por certezas. Mas ¿y los nuevos riesgos, y los riesgos emergentes? No olvidemos que las dos grandes paradojas del contrato de seguro, pero sobre todo, del riesgo vienen por el alea y por la certidumbre. ¿Es cierto lo que es aleatorio?, ¿es aleatorio lo que es cierto? ¿Sigue sirviendo y existiendo hoy, la aleatoriedad en este contrato? O simplemente ¿puede suprimirse del seguro? Nuevos riesgos que emergen fruto en no pocas ocasiones del desarrollo de la tecnología y que configuran nuevos productos, nuevas técnicas y coberturas sobre riesgos hasta bien poco desconocidos o inexistentes.

El riesgo es el eje vertebral del contrato de seguro, ayuda a definirlo, le dota de contenido y esencia101. Pero la forma y la expresión, el medio en suma, modula finalmente la esencia misma del alcance de los derechos del asegurado102. Un alcance y unos derechos que vienen, en cierto modo, condicionados por la forma, la esencia, la descripción material y formal de esos riesgos. Descripción disímil para unos u otros contratos de seguros, del ramo y modalidad que fueren. Descripción que permite la evaluación y, en su caso, la graduación del riesgo. Actitudes, declaraciones, buena fe, antiselección fáctica del riesgo asumible y asegurable, selecciones adversas, juegan un papel crucial en la selección misma del riesgo103.

El riesgo está, de hecho, presente en todos los aspectos estructurales y funcionales del seguro, es el presupuesto fundamental del contrato, más al mismo tiempo está presente en el objeto y, sobre todo, en la causa del contrato mismo104. La causa que justifica el vínculo contractual no es otro que la neutralización más amplia o más relativa del riesgo105.

Esencia y entidad medular del contrato de seguro. Ex ante y durante, también ex post. Habida cuenta de la duración de tracto sucesivo del contrato de seguro, el asegurado tiene el deber de informar al asegurador de toda evolución/alteración que atañe e incida sobre el riesgo dado que el riesgo declarado y el riesgo real no siempre están en sintonía a lo largo de la vida del seguro.

Riesgo y valoración, la del tomador y, en su caso, del asegurado, pero también la del asegurador. Antiselección de riesgos, aversión y estadística. Riesgo, daño y garantía, secuenciales y en graduación106.

El riesgo es además percepción. El evento, descompuesta su génesis en posibilidad de realización, se traduce en un riesgo, riesgo que no sabemos si se acaecerá o no y se transformará en siniestro, no dejando de ser un hecho causal que pertenece y se incardina en el ámbito de las percepciones107. La percepción sobre el mismo solo nace y existe si la misma se asienta sobre la información. Ésta podrá ser más cierta o incierta, más extensa o más deficitaria, pero sin la misma, adolece de sentido hablar y configurar el riesgo.

Saber qué riesgos son factibles, son potenciales, son reales implica paralelamente desconocer otros, y sobre todo, su verificación o acaecimiento a futuro. La información no obstante puede no ser siempre suficiente. Sólo así se entiende que la posibilidad, el primero de los ejes del riesgo, repose parcialmente en el desconocimiento o ignorancia de los resultados que la verificación del siniestro puede ocasionar. Conviene no olvidar que en el ámbito de la ley de las probabilidades la falta de información se acaba traduciendo en incertidumbre, y ésta es un condicionante de la esencia misma del riesgo108.

No en vano puede adverarse como la asegurabilidad del riesgo está, inequívocamente condicionada, por la incertidumbre en la realización-verificación del evento, del hecho, del acto109. Dos características marcan al riesgo, perimetran su trazabilidad, de un lado, el ser aleatorio, de otro, la evaluación del mismo. Aleas y evaluación donde la buena fe y la intencionalidad juegan un papel crucial. Selección y antiselección, valoración y evaluación del riesgo en aras a ser asumido total o parcialmente, o por el contrario, rechazado por la entidad aseguradora. Asunciones y exclusiones convencionales, delimitaciones positivas y negativas. Realidad y percepción.

La causa que justifica el vínculo contractual no es otro que la neutralización más amplia o más relativa del riesgo. Riesgo y futuridad o hechos futuros, pues estos hechos, estos acontecimientos son inescindiblemente a futuro. No puede redimensionarse otro modo ni en otro momento, con independencia de los dos momentos en que el riesgo es configurado, el del juicio de valor sobre el riesgo, ex ante, fase precontractual y perfectiva del contrato de seguro, y el del riesgo mismo, constante el seguro, se verifique o no en siniestro.

El seguro es antiselección. O por mejor señalar la técnica asegurativa es antiselección. Es información, por muy asimétrica que la misma pueda ser. Es probabilidad. Quién contrata un seguro, y traslada el riesgo, es más propenso a la selección adversa. A un comportamiento diferente ante el riesgo. No en vano la selección adversa puede destruir el mercado de seguros110. No todos los seguros ni sus ramos son igualmente de predecibles en tanto a sus riesgos como cálculo de pérdidas en caso de siniestro, significativamente los seguros de salud.

El riesgo moral en el seguro de salud aumenta y presiona el coste al alza de las primas111. Ello implica inestabilidad, flotabilidad. ¿Quid con las personas o asegurados de alto riesgo médico? Pero, ¿deben ser o estar regulados con mayor cuidado los mercados de seguros?112

Riesgo y seguro, la parte y el todo, constituyen una relación biunívoca esencial. Ausente el primero, el contrato de seguro simplemente no es, no ha sido, ni tampoco será, con la excepción del riesgo putativo. Dispersarlo, que no diluirlo, es la finalidad del seguro. Pero este no es especulación, es riesgo puro, no artificial113.

La bóveda del seguro es la transferencia y asunción de ese riesgo, seleccionándolo, valorándolo, analizándolo, pero, sobre todo, antiseleccionando aquellos riesgos que otro, la entidad aseguradora, asumirá o por el contrario excluirá a cambio de un precio. El contrato de seguro gira y bascula en torno al riesgo. Riesgo, correlato objetivo del grado de incertidumbre relativo a la concurrencia de un evento que no se desea114. Incertidumbre y probabilidad en suma.

Probabilidades que son esenciales como mecanismo técnico jurídico y el alea, pero también económico financiero de cálculo para la aseguradora, quien ha de conocer la distribución probabilística del número de eventos asegurables acaecidos en un determinado periodo temporal, lo siniestros y las indemnizaciones ejecutadas. Epicentro y médula del contrato de seguro.

Conocer, ponderar la frontera de asegurabilidad tanto en su dimensión jurídica y técnica cómo, sobre todo, económica, en ese binomio riesgo probabilidad, se erige en la antesala basilar de todo el edificio del derecho de seguros. En su fase precontractual, en su estadio contractual, en su cobertura, sea ésta inclusiva o elusiva, en el momento siniestral. Contrato de seguro y aleatoriedad son un inescindible que estructura y edifica los cimientos del derecho de seguros115.