Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 28

Hasta qué punto lo digital, la inteligencia artificial ¿será capaz de desplazar, suplantar o sustituir al derecho contractual e incluso a las etapas actuales de la contratación electrónica tal y como hoy la conocemos?743, ¿qué es o qué entendemos, en definitivo por el llamado contrato inteligente?744, ¿estamos verdaderamente ante un contrato y ante una inteligencia ajena a la cognitividad del ser humano?745 O si se prefiere, ¿qué puede aportar la inteligencia artificial a un contrato?746

Y ¿qué es capaz de entender un ordenador sobre un contrato expresado en un lenguaje humano? ¿Cuáles son los límites al tratamiento informático-digital de los contratados basados en lenguaje natural?747

¿Podrá el ordenador o la máquina comprender a través de datos –lenguaje formal y predefinido y programado de un modo estructural– la profundidad y especificidad de un contrato basado en múltiples cláusulas en lenguaje natural a través de una estructuración secuencial de los datos o simplemente ejecutará a través de órdenes datos que estructuran y reflejan cláusulas que no comprende?748, ¿substantiam o mera circunstancia artificial? Quid con los datos, caminamos hacia un data law?749

Al margen que entendamos que aquélla está distorsionando ya los moldes y formas clásicas y tradicionales de la visión del contrato para mutarlo radicalmente y aprehenderlo bajo su lógica algorítmica. Pero, ¿será capaz la inteligencia artificial dada la complejidad contractual que hoy existe, máxime en ámbitos en los que se exigen ciertas formalidades, pero también la concurrencia de cláusulas incompatibles entre sí o sumamente complejas de ofrecer o aportar una optimización contractual?750 ¿quid con la dualidad cláusulas limitativas versus delimitadoras en el seguro, o las sorpresivas? ¿y los controles de incorporación?751

No cabe duda que el reto de redactar, transcribir e interpretar las condiciones de un contrato está presente. Como lo está autotutelar el interés de las partes y la correcta ejecución de las prestaciones. ¿Quid con el incumplimiento tardío, defectuoso, parcial, acaso es admisible y factible en este tipo de contratación?

Quién es el sujeto, quién es el motor de transformación en el paisaje del seguro, y con él en todo el derecho de seguros y la técnica actuarial, la gerencia de riesgos, la comercialización, los agregados de valor y líneas propia de negocio, es un interrogante que hoy la doctrina, pero sobre todo, los prácticos, se plantean752.

Como interactúa la transformación digital o como algunos ya han denominado, el tsunami digital que hoy lo inunda y quizás lo devora absolutamente todo en el derecho, en la misma actividad aseguradora, en el contrato, en la gestión de los riesgos, en el cálculo de probabilidades, la magnitud y frecuencia del riesgo y todo el ecosistema asociado al mismo, desde el big data, con la enorme cautela que debe tener el acopio, generación y tratamiento de datos personales de tomadores, asegurados, beneficiarios, terceros víctimas y que inundan toda su esfera privada y pública, a la computerización absoluta, las startups y su aseguramiento, la economía colaborativa y participativa, las cadenas de valor, lo disruptivo frente a la operativa tradicional y clásica del seguro, del riesgo, de la comercialización, de la predictibilidad es todavía una incógnita frente a los cánones y principios tradicionales y clásicos que han informado, pero también vertebrado el contrato de seguro753.

La innovación digital presenta enigmas (piénsese en la combinación del derecho, la economía, la matemática cuántica, la informática, etc., ecualizadores de toda esta inteligencia), y lo hace en el momento actual generando un gran número de incógnitas, pero algo es claro, todo el ecosistema del seguro es consciente, aún sin saber la envergadura última de la relación seguro y tecnología, ni hasta donde se puede llegar en este ámbito que solo está en sus primeros pasos, es irreversible y nadie quiere perder un tren que ya está en marcha pero sin fijar estaciones finales754. Mas, inequívocamente son mayores, o eso creemos, los beneficios que los costes y los sacrificios755.

Una sociedad digital o sociedad algorítmica acaba alcanzando y hasta cierto punto modelizando todas las esferas de actuación y conductuales del ser humano, lo que no quiere decir que esté exenta de peligros o que, hasta cierto punto, los genere incluso esa misma inteligencia artificial756. El límite es si por esa vía se crea o no, o se termina creando un derecho paralegal o convergente pero no confluyente con la normativa vigente o no757.

¿Está preparado el Derecho, pero en nuestro caso, el derecho y el contrato de seguro para que el software y los algoritmos informáticos oferten, perfeccionen, concluyan y ejecuten las obligaciones de un contrato de seguro ejecutando automáticamente las órdenes y hechos previamente programados?758

Cómo resistirán si es que lo hacen los viejos y clásicos principios sobre los que se ha edificado el contrato de seguro y sus formalismos tradicionales ante una tecnología capaz de diseñar contratos entre las partes con capacidad de auto-ejecución sin intervención de terceros es una incógnita como también lo es medir si lo tecnológico es algo más que una herramienta o instrumento de cálculo y medio de contratación a distancia.

El contrato inteligente –infra analizaremos con detalle si verdaderamente estamos ante un genuino contrato o una mera programación con capacidad de autoejecutar unas órdenes dadas– ¿vedará o imposibilitará la interpretación al reducirla o incluso eliminarla? ¿puede la inteligencia ser contradictoria, ambigua, oscura, incomprensible en la redacción del condicionado y, por ende, dar lugar a la interpretación jurídica y judicial? El algoritmo ¿evita la discrepancia, la ambigüedad de la propia ambigüedad por mucho que se hable y transcriba en lenguaje virtual o algorítmico?759

El seguro como cualquier otro instituto no puede estar desapegado de una realidad cambiante, dinámica, evolutiva que está estirando y readaptando los marcos configuradores del propio seguro. Superando estigmas, preconcepciones, limitaciones en un nuevo modelo dinámico de contratación, de gestión y gestación del propio contrato cada vez, sin embargo, más despersonalizado. Despersonalización que contrasta con la ingente, variable y voluminosa cantidad de datos que se generan y disponen sobre las propias personas, en su movilidad personal, en sus gustos, en sus hábitos y pautas de conducta y comportamiento.

El seguro avanza, se renueva, se adapta y configura perfiles760. Pero también lo hace el continente y contenido a un tiempo del propio producto y la técnica de comercialización. Sufre un genuino proceso de metamorfosis y evolución constante, nuevos seguros, nuevos riesgos, siniestros ignotos hasta hace bien poco. Como lo hacen también los cúmulos ingentes de información y datos de los que se dispone o que, con o sin inteligencia artificial que los analizará y gestionará, se puede disponer y sobre todo medir761.

¿Quid sino con los seguros cibernéticos? Vive una permanente transformación y adaptación a los cambios, a las necesidades de asegurados, a nuevas operaciones de seguro y comercialización. Con ello, sin embargo, la línea que define, perfila y perimetra a este contrato, en cierto modo, se está diluyendo762. Vive una tensión dialéctica que sin embargo es simple, ¿se adaptará y cómo y en qué cambiará frente a esta era tecnológica?

No podemos olvidar que el seguro es un mecanismo eficiente de desplazamiento de esos riesgos a quiénes a cambio de un precio, asumen los daños cubiertos tanto legal como, sobre todo, convencionalmente. Pero por el camino se ahonda en una elipsis responsabilidad-seguro que piensa más en resarcimientos y proyecciones sociales del seguro que en el trasfondo jurídico.

No todo daño debe ser resarcible y no existe ningún principio por el cual se afirme y se sostenga que ningún daño quede indemne como sin embargo alguna jurisprudencia ha llegado a afirmar763. Y esto, al margen del canal de contratación, tradicional o digital, es y seguirá siendo la pauta de comportamiento contractual y antiselectiva de los riesgos y de las coberturas. ¿Es un Smart contract un verdadero contrato que vela por el cumplimiento de las prestaciones?764

Quien contrata un seguro en cierto modo anticipa y traslada la probabilidad de un evento dañoso, el riesgo, en base a una necesidad de garantía, de seguridad765. Ponderar riesgos, calibrarlos, mensurarlos responde y debe responder a un implícito principio de proporcionalidad, de equilibrio, de equidad en las relaciones prestacionales entre las partes. Riesgo y prima, cobertura y coste.

Y ello implica además conocimiento, valoración y evaluación de ese conocimiento, como la consciencia de las interferencias que, en suma, generan las informaciones asimétricas. Engarzable esto último sin duda en una realidad constatable, la asimetría informativa o ausencia de una perfecta información también en el seguro, e indudablemente, en su nervio axial, el riesgo. Buscar o calibrar incentivos que erradiquen o minimicen esta asimetría no se antoja una tarea cómoda ni fácil tampoco766.

Y en la búsqueda de ese equilibrio sinalagmático y a la vez genético que ha de tener y ponderar en todo momento el contrato, los agentes disponen de grados de información disímil. El efecto o modelo señalización o signaling, en aras de una correcta y más equilibrada transmisión de información de personas, o agentes, conocedoras de todas las vertientes del riesgo que se selecciona o antiselecciona juega un papel crucial en la búsqueda pero también optimización de ese equilibrio.

De otra parte, el modelo screening o de selección, procura ofrecer incentivos para obtener información por aquellos agentes, solicitantes, tomadores, etc., menos informados ideando mecanismos e instrumentos apropiados para tal finalidad. Mas ¿quién conoce verdaderamente en toda su dimensión el riesgo, y quién la estadística aplicada a la selección y ponderación amén de decisión de qué riesgos se cubren y cuales se excluyen?767

¿Acaso no partimos de una radical asimetría informativa que hace que las partes no se hallen ab initio en una situación de igualdad de información relevante como acaece o debería acaecer en cualesquier transacción o contrato? O qué ocurre acaso con la información procedente de un siniestro, acaso la aseguradora que dispone de datos sea por sensores o marcadores que ofrecen información real, como relojes inteligentes que el asegurado porta, o datos que son públicos como los retrasos de un vuelo, o una catástrofe natural, ¿no pueden per se agilizar la información y con ello la gestión del siniestro?

Cuestión distinta es cómo y por quién se gestione, se interprete, valore y evalúe esa información, en nuestro caso, la que debe seleccionar y perimetar el riesgo que verdaderamente está dispuesto a cubrir la entidad aseguradora, pero que desde otro vértice debe así mismo tener presente la contingencia de la existencia de inconsistencias en la cobertura del riesgo asumido. O la información postsiniestral768.

Inconsistencias que, sin embargo, elevan a presupuesto, los principios europeos de contrato de seguro, al exigir en su capítulo 4, el atinente al riesgo asegurado, la obligación de advertir por parte del asegurador al tomador asegurado, de las mismas. Información biunívoca y que propende al equilibrio y la búsqueda de alternativas complementarias en el aseguramiento del riesgo. Simetrías y asimetrías informativas que son causantes o no de la distorsión que supone en suma la selección adversa y el riesgo moral.

No podemos ignorar que, en cierto modo, la prima o premio y máxime su cálculo, se corresponde con el valor de pérdida esperada por el asegurador y que es entregada al asegurado o a quién corresponda el resarcimiento o pago de la indemnización o suma asegurada, o prestación específica en función de la tipología concreta de cada ramo o seguro, ha de correlacionarse con el valor de las primas recibidas.

¿Cómo incide la inteligencia artificial en esa ecuación riesgo/prima, selección/antiselección y cómo influirá el análisis masivo de datos, análisis inteligente y computacional y la predictibilidad? ¿Revolucionará o no el mercado, el producto y la percepción del cliente que ahora es el eje de toda la estructura del seguro? ¿Cómo reaccionarán los clientes, los asegurados a la hora de realizar sus obligaciones frente a un vínculo perfeccionado digitalmente?769

Equivalencia que, en un sentido economicista distributivo tiene un significante, y, en un sentido jurídico tuitivo con el asegurado, otro bien distinto. Hablar de equivalencia prestacional y económica implica de suyo designar el valor de pérdida total esperada como valor de la prima pura770. Y ese equilibrio genético del contrato de seguro debe propender, en todo momento, no sólo el perfectivo, a evitar el abuso, mitigar la vulnerabilidad de la esencia misma del contrato de seguro impidiendo la desnaturalización y el vaciamiento real de esa función de garantía, de esa función, en suma, social que cumple y satisface el seguro.

Erosionar la misma, vaciar, sea parcial o totalmente, la esencia del seguro rompe el objeto y la causa, la obligación sinalagmática y la realidad misma del contrato. ¿evitará todo esto los llamados contratos inteligentes y en su caso, lo mitigará la inteligencia artificial cuando sea ella la que volitivamente, si es que una computadora tiene esa capacidad volitiva tal y como la conocemos desde la cognitividad humana a la hora de perfeccionar el contrato? ¿tiene cognición un algoritmo o cúmulo de ellos o directamente se superpone a estas viejas categorías contractuales yendo más allá de la circunstancia, la esencia misma?

En pocos contratos como este se erosiona la bilateralidad contractual en la negociación del mismo a través de condicionados cerrados, impermeables, herméticos y no negociados. ¿Bajo qué prisma podemos, si es que cabe, hablar ahora de bilateralidad en un Smart contract y conforme a qué criterios o parámetros?, ¿los puramente formalistas, antiformalistas, o tal vez, eclécticos?, ¿acaso un contrato unilateral o incluso multilateral, no puede perfeccionarse o cobijarse bajo un contrato inteligente?

Erosión y fractura que nada tiene que ver con la disociación subjetiva que tanto implícita como explícitamente se produce en el contrato de seguro en esa dualidad tomador/asegurado, y en la que el sujeto y parte del negocio jurídico, en este caso, el contrato de seguro, no siempre coincide con el titular o sujeto del interés, pero que negocia, pacta, transige, acepta o se resigna no pocas veces a una mera aceptación de clausulados que ni discute ni cuestiona771.

Un sujeto estipula, discute en el mejor de los casos, el articulado o armazón jurídico, no olvidemos la función normativa de póliza y condicionado, por el que regirá la relación jurídica de seguro, pero que en cambio proyecta su sombra sobre la esfera jurídica de otra persona, e incluso de terceros perjudicados o víctimas más allá del juego de las excepciones772.

Un contrato que, per se, es escenario de litigiosidad, necesitado de interpretación y por ello mismo de sentar parámetros claros, sencillos y omnicomprensivos en la medida de lo posible. ¿Dónde radicará la litigiosidad en un Smart contract y qué será litigioso si en los códigos informáticos y el lenguaje informático no hay espacio para el conflicto y el cuestionamiento del contenido contractual al entenderse un contrato no solo perfecto, sino completo y sin lagunas?

¿Acaso no cabe interpretación del mismo y, en este supuesto, quién la resolverá, la propia máquina o el programa informático, o un juez? Pero antes una premisa que condiciona el resultado y la respuesta de los dos anteriores interrogantes, a saber, ¿un contrato inteligente es capaz per se de dar lugar a obligaciones jurídicas vinculantes? y si esto es así, que lo es, entonces, ¿en qué circunstancias es capaz de llegar a un acuerdo objetivo sobre las condiciones o cláusulas del contrato, en nuestro caso de seguro, habida cuenta que se manifiesta una clara o genuina intención de crear una relación jurídicamente vinculante en la que cada una de las partes realiza su correspondiente contraprestación?

Es litigioso lo que es controvertido, es interpretativo lo que es dudoso u oscuro y es complejo lo que dista de la claridad y sencillez, o lo que es lo mismo, la transparencia, la información, el conocimiento cabal, omnicomprensivo y efectivo del conjunto de derechos y obligaciones que las partes atesoran en una relación contractual. Mientras estos hábitos, estas actitudes, estos comportamientos sigan imperando más litigiosidad existirá, más interpretación correctora o no encontraremos y más erosionaremos la credibilidad de un contrato esencial y vital en la sociedad y que afecta a todos los ámbitos de nuestra vida, privada o pública, económica y social.

Debilitar el seguro, fagocitar su contenido, alterar sus reglas son anatemas que no pueden imperar bajo ningún caso. La gran pregunta ya no a futuro, sino en presente mismo es cómo está siendo la gestión, no solo el almacenamiento, de los datos, sin olvidar en aras a la transparencia que tanto el uso como la gestión del dato es un derecho del cliente. ¿Cómo un asegurado, un consumidor es capaz de conocer cómo una aseguradora, una empresa tecnológica sea o no insurtech, sino meramente colaboradora con ésta, está cumpliendo con los estándares de legalidad alrededor de los datos? Datos que puede recoger una aseguradora, pero que también pueden serle suministrados, vendidos, a aquélla por un tercero773.

Riesgo y daño, potencialidad y probabilidad, configuran y conforman, contornean y definen la esencia misma del contrato de seguro. De un modo u otro, el daño se configura como elemento axial y vertebrador del seguro, no solo de la responsabilidad. Pero hablar de daño en el contrato de seguro no siempre tiene una connotación negativa. Dependerá del ramo y modalidad asegurativa, de las circunstancias y condiciones del riesgo y de la persona, pues en ocasiones difiere su ámbito y su impacto en los seguros contra daños de los seguros de personas y los de asistencia o de prestación de servicios774.

Mas eso sí, el seguro no puede en modo alguno claudicar de una máxima, a saber, el resarcimiento del daño debe siempre participar de los axiomas de justicia y certeza775.

Pero el seguro o, más específicamente, la delimitación del riesgo asegurado no puede o no debe abarcarlo todo por múltiples que sean las coberturas. Cuestión distinta es el grado de cognoscibilidad cierta y objetiva del tomador del seguro sobre las coberturas reales y explícitas del contrato que ha perfeccionado. Qué quiere contratar, con qué límites y con qué extensión un tomador y qué está dispuesta a asumir una entidad aseguradora antiseleccionando los riesgos, mejores o peores, más probables o no, descontando el riesgo moral y la selección adversa, es sin duda, una ecuación clave en la contratación de un seguro.

Saber dónde están los límites, los umbrales de cobertura y riesgo, constituyen un óptimo de trasparencia y de simetría776. Y lo constituyen por que el mercado del riesgo no es, y no funciona, de un modo perfecto en el contrato de seguro777. Y no lo es por la selección adversa, por los riesgos morales en los comportamientos conductuales que sobre el riesgo puede tener el asegurado y no siempre descontados por el asegurador, así como por los costes de transacción ínsitos al propio seguro.

Saber descontarlos, saber anticiparse y asumirlos es prioritario desde la óptica de la aseguradora778. O dicho de otro modo, ¿cuál es la verdadera aversión o graduación de esa aversión al riesgo de quién transfiere éste contratando un seguro? Acaso, ¿no existen riesgos favorables y riesgos desfavorables779?

Una digitalización o tecnologización del seguro que incide no solo en aspectos puramente contractuales, tanto merodeclativos como formales y constitutivos, sino que incide además en la raíz nervial misma del contrato de seguro. Mas ¿hasta qué punto la tecnología cambiará los riesgos, sus coberturas o, mejor, la gestión intrínseca de esos riesgos por las aseguradoras?780

¿Qué grado y qué intensidad de especialización serán necesarias? Si la predictibilidad, la utilización masiva de datos, la estadística, el análisis de toda esa información, la genética, biomarcadores, etc., relegan o no la aleatoriedad misma del contrato, toda vez que hay ordenamientos que defienden la conmutatividad frente a la aleatoriedad del contrato, será una cuestión que terminará perfilando una fisonomía diferente del contrato tradicional. ¿Acaso cuando hablamos de seguro ¿puede existir sesgo cero en los datos? No hasta hace mucho tiempo ¿qué ocurría con el género en las pólizas de vida o de asistencia sanitaria?781

No podemos olvidar que tanto en los seguros contra daños, como en los de personas, así como en cualesquier otra modalidad de seguros, existe un nervio distintivo, pero a la vez crucial, frente a otros contratos, a saber, su carácter aleatorio por mucho que las últimas corrientes dogmáticas resitúen el rol y función de un contrato conmutativo frente a lo aleatorio, no necesariamente contrapuesto782. Pero, sin alea, ¿existe o el resultante puede ser un contrato de seguro?

¿Cuál es o será el grado de dificultad si es que tal existe, de encastrar este nuevo boom digital en el derecho contractual vigente?783 El derecho de seguros se está permeando a un nuevo derecho y entorno digital que tiene, además, un vórtice claro, la gestión de datos personales y su tratamiento seguro y tuitivo. Mas también, la contratación misma del seguro784.

De un lado la propia actividad del seguro y su gestión, directamente por empresas aseguradoras e intermediarios, que ya comparten espacio o compiten con nuevas empresas tecnológicas dispuestas a prestar análogos servicios (Insurtech colaborativo), pero por otro lado, cómo las nuevas tecnologías y sus aplicaciones modelizan y cambian la fisonomía contractual del seguro pero sobre todo, la ejecución de prestaciones y obligaciones inmanentes a esta relación jurídico contractual785.

Pero cómo casa este nuevo derecho digital, incluso derecho de la inteligencia artificial con los cánones y requisitos esenciales de los contratos ex artículo 1261 y ss. CC, o cómo en verdad se genera la actividad precontractual y el nudo gordiano del contrato de seguros, qué ocurre, cómo se negocia, cómo se implementa, cómo se abre una veta a la efectiva participación en la negociación de un clausulado por parte del asegurado si los lenguajes o códigos de programación que conlleva intrínsecamente un dispositivo informático o digital simplemente ejecuta órdenes dados unos eventos o supuestos programados?

Acaso los requisitos de incorporación de determinadas cláusulas y la tutela y protección del asegurado ¿no es más eficiente por esta vía o tiene los mismos puntos de debilidad y erosión que en la contratación material tradicional?786

La tecnología es un motor de transformación tal que incide en todos los aspectos del seguro, desde la generación de datos –uso masivo de datos– y su utilización y tratamiento, sea éste unitario sea disperso y en red o desde la nube con una multicidad de actores e intereses involucrados, hasta ámbitos ya puramente precontractuales cuando no contractuales, que van desde el contrato de seguro con consumidores hasta la distribución, desde el análisis del riesgo hasta las coberturas, desde el análisis de datos al coste del seguro, desde el tratamiento del siniestro hasta el pago indiscriminado de potenciales asegurados y beneficiarios.

Mas significa esto que este nuevo campo o dimensión tecnológica de la contratación amén del propio producto en sí, ¿terminará con los contratos incompletos y, por tanto, exentos de necesidad de interpretación y auto-integración ante lagunas y vacíos hermenéuticos?787

El uso de algoritmos y datos masivos que no son sino el exponente de la inteligencia artificial lo está transformando, incluso revolucionando todo788. Pero al mismo tiempo, despersonalizando y estandarizando toda relación o vínculo contractual interpartes789.

¿Qué papel cumplirá la buena fe, máxime en contratos tales como el de seguro, si todo se reduce a cálculo de probabilidades, estadísticas, secuencias de datos masivos, despersonalización o anomia interpartes, pruebas genéticas o a través de biomarcadores y donde no quedará espacio ni para la incertidumbre del evento ni tampoco para la aleatoriedad misma del contrato cuando todo se reduzca a algoritmos, análisis de datos y extracción de soluciones auto-matizadas?790 Es que las nuevas tecnologías eliminarán la selección adversa en todo caso, o el riesgo moral a base de datos y cláusulas introducidas en un software y programados cual contrato inteligente para dar todas las respuestas ante las circunstancias siniestrales o discutibles imaginables en una relación de seguro?

(1) Así se pronunciaba Lord Mansfield en el caso Carter v Boehm (1766) 3 Burrow 1905, señalando a continuación: «… The special facts, upon which the contingent chance is to be computed, lie most commonly in the knowledge of the insured only; the under-writer trusts to his representation, and procedes upon confidence that he does not keep back any circumstance in his knowledge, to mislead the under-writer into a belief that the circumstance does not exist, and to induce him to estimate the risque, as if it did not exist».

(2) Tomando la vieja definición de CHAUFTON, Les assurances, I, Paris, 1884, p. 334 el seguro es «la compensation des effets du hasard sur le patrimoine de l’homme par la mutualité organisée suivant les lois de la statistique».

(3) Entre otros, véase nuestra reciente aportación VEIGA COPO, Comentarios prácticos a la Ley del Contrato de Seguro. A los cuarenta años de su promulgación (1980-2020), Cizur Menor, 2020, sobre todo al analizar los artículos 1 a 3.

(4) Clave y abordando esta cuestión en el contrato de seguro, el trabajo doctoral de HADDAD, Les notions de contrat d’assurance, [Université Panthéon-Sorbonne – Paris I, 2017], https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-01825804/document, pp. 31 y ss.

(5) Nos habla SOBRINO, Seguros y el código civil y comercial, 2.ª ed., Buenos Aires, 2018, p. 206 y 206 de la ontología del lenguaje respecto al uso de la denominación de contrato en ciertos casos, que va más allá de una mera cuestión semántica. Y donde en un determinado momento hace referencia a un claro interrogante, a saber, el contrato de seguros: ¿es un «contrato»?

(6) Como botón de muestra, véase, por ejemplo respecto de los seguros de manifestaciones y garantías, la reciente aportación de SCHLEIS/SCHMITT, «W&I Insurance Claims on the Rise», de 26 de julio de 2020, [https://ma-review.com/wi-insurance-claims-on-the-rise/], donde se relata como «The private equity house, FSN Capital, announced that it had received EUR 50 million in compensation for damages under a warranty and indemnity liability insurance policy resulting from errors in the financial statements of a target company which they had acquired in an M&A transaction. It was shortly after completion of the transaction, that material misstatements in the financial statements were discovered leading to a significant drop in the target company’s EBITDA. According to the claim of FSN Capital, the seller had provided “false and misleading” information in the due diligence process violating warranties included in the share purchase agreement». Por su parte, TAPIA HERMIDA, «La responsabilidad civil sanitaria y su aseguramiento. Novedades en la juisprudencia de la Sala Primera de lo civil del Tribunal Supremo. Acción directa y pérdida de oportunidad», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 143 y ss., p. 144 afirma: «… vemos como, en las sociedades desarrolladas, se extiende, día tras día, una suerte de “cultura de la reclamación” que se manifiesta, entre otras formas, mediante un incremento sostenido de las reclamaciones de responsabilidad civil a los profesionales y ello tanto en sentido cuantitativo, porque cada vez es mayor el número de tales reclamaciones y su cuantía; como en sentido cualitativo, porque la responsabilidad civil tanto empresarial como profesional tiende a objetivarse como consecuencia de la mera explotación de dichas actividades empresariales y profesionales».

(7) Entre otros, nuestras aportaciones VEIGA COPO, Contrato de seguro y pandemia. Homenaje a la profesora María Luisa Aparicio, Cizur Menor, 2020; VEIGA COPO, Seguro de pérdidas de beneficios por interrupción de la actividad, Cizur Menor, 2020; VEIGA COPO, Guía práctica del seguro ante el Covid-19, Cizur Menor, 2020.

(8) En este punto FRANZONI, «L’operazioni assicurativa», Diritto delle assicurazioni, [FRANZONI (a cura di)], Torino, 2016, pp. 1 y ss., p. 3 donde analiza como ha basculado la finalidad del seguro de vida y su función «previndenziale» a otra más especulativa.

(9) Magistral el estudio sobre esta responsabilidad y seguro subsidiario de PAVELEK «Responsabilidad subsidiaria y seguro subsidiario», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 93 y ss., sobre todo a partir de pp. 96 y ss., donde analiza las diferentes categorías de responsabilidades subsidiarias.

(10) Con acierto sostiene PAVELEK «Responsabilidad subsidiaria y seguro subsidiario», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, cit., p. 136 como este tipo de cláusulas ha sido muy cuestionado dependiendo su aceptación de cada caso concreto y de la propia redacción de la misma. La STS 244/2005 de 14 abril concluyó dictaminando que:

«Y por lo que hace referencia al examen directo de la cláusula, procede resaltar que las expresiones de “subsidiariedad” (que se aplica la responsabilidad dispuesta para sustituir a otra principal, o anterior, en caso de fallar ésta), existencia de “otros seguros que amparen los mismos riesgos” y operatividad una vez “agotadas las garantías que corresponda de dichos seguros citados en primer lugar” son jurídicamente claras y dotadas de la suficiente inteligibilidad para excluir la tacha de oscuridad».

(11) Sobre esta cuestión, véase entre otros, BINON, Droit des assurances de personnes. Aspects civils, techniques et sociaux, 2.ª ed., Bruxelles, 2016, p. 24. Para el autor belga, los productos de seguro de vida de última generación están viviendo una profunda metamorfosis. Probablemente el origen de esta crisis, se encuentra esencialmente, en las reglas favorables reservadas por el legislador al seguro de vida, sobre todo en el ámbito fiscal. Taxativo señala como la LCAT ha consagrado en favor de los seguros de vida reglas civiles derogatorias del derecho común, calificadas a menudo como «privilegios civiles» que permiten tener, en gran medida, los capitales asegurados (a salvo de la codicia de otros, cónyuges, herederos, acreedores del tomador).

(12) Así, categórico ALBANESE, «L’assicurazione sulla vita», Diritto delle assicurazioni, [FRANZONI (a cura di)], Torino, 2016, pp. 89 y ss., p. 90 afirma como no puede reconducirse a la tipología del seguro de vida aquel «in cui l’ansia il quantum della prestazione dell’assicuratore siano stati collegati a parametri che prescindono completamente dalla vita dell’assicurato». El autor se hace eco de la sentencia del Tribunal de Venecia de 24 de junio de 2011 en un supuesto en el que la prestación del asegurador estaba ligada al valor de títulos que se adquirían en la bolsa.

(13) No muy desencaminado en este punto, FRANZONI, «L’operazioni assicurativa», cit., p. 4; pero sobre todo, PARTISANI, «Le assicurazioni obbligatorie», Diritto delle assicurazioni, [FRANZONI (a cura di)], Torino, 2016, pp. 179 y ss., que afirma en p. 180 «la obligación de contratar un seguro se traduce en garantizar, para todo el tiempo de exposición al riesgo, la validez y eficacia de la relativa cobertura, en particular respecto al tercero dañado a quién se le concede… una acción directa en relación al asegurador para el pago de la indemnidad. La obligación puede ser unilateral, normalmente es puesta a cargo de quién se encuentra expuesto a un particular riesgo, o bien bilateral, en cual caso el asegurador no puede “rifiutare” la conclusión del contrato ni puede “recedere”».

(14) En un plano jurisprudencial traemos a colación no tanto en sí la definición de contrato de seguro cuanto la de operación que detalla el TJUE en su conocida sentencia de 31 de mayo de 2018 [Sala Cuarta], Caso Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag contra Dödsboet efter I. M. Sentencia de 31 mayo 2018 (TJCE 2018, 115) la cual en su aparato 50 señala: «… el Tribunal de Justicia ya ha declarado, en varios contextos, que las operaciones de seguro se caracterizan, de forma generalmente admitida, por el hecho de que la aseguradora se obliga, mediante el pago previo de una prima, a proporcionar al asegurado, en caso de materialización del riesgo cubierto, la prestación convenida en el momento de la celebración del contrato (CPP, C-349/96, EU:C:1999:93, apartado 17, y de 26 de marzo de 2015, Litaksa, C-556/13, EU:C:2015:202, apartado 28). Tales operaciones implican, por su naturaleza, la existencia de una relación contractual entre el prestador del servicio de seguro y la persona cuyos riesgos cubre el seguro, es decir, el asegurado (Aspiro, C-40/15, EU:C:2016:172, apartado 23 y jurisprudencia citada)». En el supuesto de hecho y dirimiendo dos cuestiones prejudiciales el tribunal enjuicia si un seguro de vida unit-linked es y conforme a qué un contrato de seguro o no lo, así en el ap. 51 afirma: «un contrato de seguro de vida de capital como el controvertido en los asuntos principales, debe estipular el pago de una prima por el asegurado y, como contrapartida por ese pago, la satisfacción de una prestación por el asegurador en caso de fallecimiento del asegurado o en caso de que se produzca otro evento previsto en ese contrato. En el presente asunto parece, sin perjuicio de comprobación por el tribunal remitente, que el contrato controvertido en los asuntos principales constituye un contrato de seguro en el sentido de la citada disposición, extremo que, por lo demás, no niega Länsförsäkringar».

(15) Clave la aportación de MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 1017 y ss., p. 1032 y donde pone de relieve precisamente esta pervivencia o no de la aleatoriedad y la analítica predictiva al socaire del big data.

(16) No le faltaba razón al profesor STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 1 cuando argüía como el seguro no elimina el daño, sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente «preparada para absorber el riesgo de indemnización».

(17) Como bien afirma HADDAD, Les notions de contrat d’assurance, cit., p. 21 «la ley sigue siendo una ciencia deductiva, y la prueba es que el jurista siempre recurre al silogismo. La especificidad del silogismo legal es que es dialéctica, es decir, se apoya en proposiciones probables, mientras que un silogismo analítico o demostrativo se basa en ciertas proposiciones; ahora la lógica dialéctica es una subcategoría de la lógica deductiva. Así, el silogismo legal siempre sigue siendo, para el lógico, un silogismo deductivo».

(18) Magistral, BASEDOW, «Liability insurance in the European Union –dressing up “naked” insurance duties–», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 71 y ss., p. 73 que al analizar y fundamentar precisamente en los seguros de responsabilidad civil sobre el deber de aseguración y el contenido señala en p. [traducción nuestra, original en inglés]: «El seguro de responsabilidad civil obligatorio es una mezcla de derecho público y derecho privado. La obligación básica de contratar un seguro de responsabilidad civil viene impuesta por el derecho público, y su cumplimiento puede ser controlado por las autoridades administrativas. Pero, ¿cuál es el contenido de ese seguro de responsabilidad civil impuesto por la ley? Se trata del alcance de la cobertura: ¿qué personas están protegidas, sólo las domiciliadas en el Estado miembro del tomador del seguro o también las de otros Estados miembros de la Unión, o quizá todas las víctimas potenciales del mundo? ¿El plazo de la cobertura se refiere a la ocurrencia de los hechos asegurados o a la presentación de las reclamaciones? ¿Se limita la cobertura a los hechos asegurados que dan lugar a responsabilidad en un país concreto o en virtud de una legislación nacional específica? ¿Existen requisitos especiales en relación con el evento asegurado, por ejemplo, importes mínimos de cobertura o la ausencia de intención o negligencia del tomador del seguro? ¿tendrá el tercero víctima derecho a presentar una acción directa contra la aseguradora? ¿Y cómo afecta a la obligación de pago del asegurador la cesión del crédito del tomador del seguro a la víctima o el reconocimiento de la responsabilidad del tomador del seguro frente a la víctima? ¿Cómo puede demostrar el tomador del seguro que cumple con la obligación de asegurar y existen requisitos relativos a la capacidad financiera del asegurador? Además, existen, por supuesto, situaciones en las que la responsabilidad del asegurador puede llegar a su fin, por ejemplo, en caso de retraso en el pago o impago de la prima o, tras la ocurrencia de un evento asegurado, por prescripción. Pero, ¿afectan estos hechos directamente al derecho de un tercero víctima, o éste mantendrá su derecho durante un tiempo adicional?».

(19) Como bien señalan ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance law and regulation. Cases and materials, 6.ª ed., St. Paul, 2015, p. 1: «We live in a risky world and we are increasingly aware of it… Insurance is one method of addressing these risks». Cuestión distinta es calibrar, medir, abordar y ponderar esa conciencia de vivir en ese riesgo, y afrontar éste.

(20) Así, sostiene LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., Milano, 2019, p. 17 la posibilidad o probabilidad del evento futuro, ahora incierto solo en cuanto al momento de su acaecimiento, constituye el riesgo. Y este es requisito esencial o presupuesto del contrato, que no se identifica con la causa, ni con el objeto del contrato, que está constituida por las prestaciones que son tenidas por las partes.

(21) Así, se hace eco de diferente jurisprudencia norteamericana WAGNER, «Indiana COVID-19 business interruption raises questions about “physical loss”, 17 de marzo de 2021, [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6346b3a0-cbe5-4b51-8768-5ae6e21255c2&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign], al señalar: La ley de Indiana requiere que las palabras no definidas en una póliza de seguro tengan su significado corriente. Con este fin, los tribunales recurren regularmente a los diccionarios para comprenderlo. Sería difícil encontrar un diccionario ordinario que defina la palabra “pérdida” en términos de “alteración”, aunque ese término se ha utilizado para describir “daño”. El argumento de la aseguradora de que la “pérdida” requiere que la propiedad asegurada sea “alterada” físicamente consiste esencialmente en afirmar que la frase “pérdida física” requiere “daño físico”. Pero esos términos deben significar algo más o, como dijo recientemente un tribunal federal de Ohio, ¿por qué ambas frases aparecerían, una al lado de la otra, separadas por la conjunción disyuntiva “o”? Henderson Road Restaurant Systems, Inc. contra Zurich Am. En s. Co., No. 1: 20-CV-1239, 2021 WL 168422 (ND Ohio 19 de enero de 2021). En cambio, los diccionarios definen una “pérdida”, en parte, en términos de ser privado de la propiedad. El IRT argumentó que las órdenes de cierre privaron al teatro del uso de sus asientos, áreas de refrigerio y otros espacios para el propósito previsto. Las órdenes de cierre prohibían al IRT usar físicamente su propiedad para el propósito previsto, lo que puede considerarse una “pérdida física”».

(22) Nuevamente WAGNER, cit., aduce: «In a recent ruling in the Society Insurance Multi-District Litigation (MDL) pending in an Illinois federal court, the court reasoned that “the pandemic-caused shutdown orders do impose a physical limit: the restaurants are limited or prevented from using much of their physical space. It is not as if the shutdown orders imposed a financial limit on the restaurants by, for example, capping the dollar-amount of daily sales that each restaurant could make. No, instead the Plaintiffs cannot use (or cannot fully use) the physical space. Indeed, the policy defines ‘covered property’ to include buildings at the premises, not just personal property of movable items”. In re: Society Ins. Co. COVID-19 Business Interruption Protection Ins. Litig., MDL No. 2964, 2021 WL 679109 (N.D. Ill. Feb. 22, 2021). Similarly, the Indiana shutdown orders prevented the IRT from using its physical space for its intended purpose of hosting guests, so as to arguably result in a direct “accidental physical loss” to trigger coverage».

(23) En este supuesto estamos ante una genuina retención del riesgo, contrapuesto sin duda a la transferencia del mismo a un profesional, a una aseguradora, por lo que la transferencia del riesgo por el sujeto expuesto al riesgo mismo del asegurador vertebra el contrato. Con este término de self insurance, estamos ante una técnica de gestión de riesgos que ve al sujeto expuesto al mismo como debe calcular las pérdidas en su caso y proveer recursos económicos propios a tal fin. En la literatura norteamericana destaca la obra de HUEBNER, Property insurance: comprising fire and marine insurance, automobile insurance, fidelity and surety bonding, title insurance, credit insurance, and miscellaneous forms of property insurance, New York-London, 1922, pp. 79 y ss. Como bien afirma KULP, Structured finance and insurance: The ART of managing capital and risk, New York, 2006, al contrastar el seguro frente al autoseguro, afirma: «the self operated system of hazard treatment must meet identically the same requirements as though operated by anyone else. Self-insurance in theory differs from insurance per se only in its management. Self-insurance means that the multi-exposures of a single insured permit pooling of hazards of the same qualifications as those a mutual company combines from among many individual insureds. The insured unit… is not the individual person who takes out an insurance policy as such but an actuarial-statistical unit of exposure».

(24) No se equivoca GUILLOU, «La condition de garantie et le risque», Dossier n.º 1, 2017, BJDA, [https://bjda.fr/les-dossiers/dossier-1/la-condition-de-garantie-et-le-risque], cuando afirma: «El riesgo es, de hecho, la única razón por la que el asegurado es llevado a contratar con el asegurador. Esquemáticamente, constituye el eje central alrededor del cual se agregan los diversos elementos del contrato de seguro. Por lo tanto, el contrato de seguro es una solución técnica, construida y articulada alrededor de este evento incierto. En términos concretos, esta solución está incorporada en dos respuestas separadas proporcionadas por el asegurador: en primer lugar, la obligación de garantía, que constituye la cobertura del riesgo durante la duración, y en segundo lugar, la obligación de pagar, Indemnización en caso de realización del mismo. Estas dos respuestas son intrínsecamente incompletas y limitadas, la deuda contraída por el asegurador no puede ser infinita e incondicional».

(25) No les falta razón a HE/FAURE, «Regulation by catastrophe insurance: a comparative study», Conn. Ins. L. J., 2018, n.º 24, vol. 2, pp. 189 y ss., p. 191 cuando afirman: «Private insurance can act not only as a form of post-disaster relief but also as a form of private regulation a contractual device controlling and motivating behavior prior to the occurrence of a loss. Insurance is a well-known tool of risk management that addresses three aspects of risk management: risk assessment (or risk analysis), risk control, and risk financing».

(26) Clásica en la literatura norteamericana del seguro «las expectativas razonables». Así, señala SCHWARCZ, «A Products Liability Theory for the Judicial Regulation of Insurance Policies», William andMary Law Review, 2006-2007, vol. 48, pp. 1389 y ss., p. 1394 cuando afirma: «los asegurados, por lo tanto, pueden superar las exclusiones aplicables sin ambigüedad en sus pólizas si un asegurado objetivamente razonable esperaría cobertura sobre la base de factores tales como el lenguaje y la estructura de las pólizas, las prácticas de mercadeo de la aseguradora, la teoría de suscripción y las creencias generalizadas entre los consumidores sobre el alcance de diferentes tipos de seguro».

(27) Desde otra óptica también debemos plantearnos hoy cuáles son las funciones que quieren cumplir las aseguradoras. Interesante la aportación divulgativa de LAIRD/ MANSFIELD, «Time to hit the reset button», 29 de marzo de 2021, [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=aa4fc8b2-9a21-4242-85e0-974c390acc71&utm_source=Lexology+-Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=], cuando afirman: «El papel futuro de los seguros puede tener menos que ver con recoger las piezas de los desastres que enfrentar las pólizas y prevenir las acciones corporativas que contribuyen a tales desastres. Ciertamente, el sector tiene un músculo global que podría convertirse en una fuerza activa y poderosa para el bien social, lo que, a su vez, podría traer prosperidad financiera a su paso…. Se trata de que las aseguradoras reafirmen su lugar en este nuevo mundo… Los seguros son una fuente inagotable de innovación y progreso, e incluso los pequeños cambios incrementales pueden marcar una gran diferencia. Este es el momento para que el ecosistema de seguros se ponga al frente y al centro, ayudándonos a llevarnos más allá de los problemas que se han desarrollado el año pasado».

(28) Comenta esta sentencia PAVELEK, «Responsabilidad subsidiaria y seguro subsidiario», cit., p. 137 y 138, donde trata de destacar los excesos de la condena del asegurador como responsable directo en aquellos casos en que el tomador y asegurado principal es declarado responsable subsidiario, y también cuando por puras formalidades del contrato de seguro, se acaba por condenar al asegurado.

(29) En este punto, nuevamente, GUILLOU, «La condition de garantie et le risque», cit., [recurso electrónico], se refiere a las mismas como: «la condición de garantía contribuye sustancialmente a determinar el alcance de la garantía, al tiempo que reduce la probabilidad de que ocurra el riesgo. Por lo tanto, entre las condiciones de garantía, algunas de ellas están claramente diseñadas para alentar al asegurado a ser particularmente cauteloso y vigilante, en particular al exigir la posesión de autorizaciones específicas como la licencia de conducir, licencia de piloto profesional etc…. Pero otros van más allá al establecer un verdadero arsenal de prevención de riesgos o medidas de protección mínimas que deben implementarse antes de la efectividad de la garantía o, cuando sea apropiado, deben revisarse periódicamente en curso el contrato. Mientras no se implementen, el riesgo no está cubierto. La fecha efectiva de la garantía se pospone así a la fecha de realización de estos. En general, la condición de garantía actúa como una condición previa del seguro, que pospone la entrada en vigor de esta, en espera del cumplimiento de ciertas medidas. Convencionalmente, las medidas mínimas de protección o seguridad se estipulan contractual-mente para la garantía contra los riesgos de robo y vandalismo y dan lugar a una abundante jurisprudencia».

(30) Nos recuerda BASEDOW, «Liability insurance», cit., p. 74 (traducción nuestra): «La legislación de la UE prevé un seguro de responsabilidad civil obligatorio en una sorprendente variedad de casos. En general, la legislación de la UE no se interesa específicamente por el seguro, sino por la seguridad financiera que garantiza el seguro de responsabilidad civil o por otros medios, por ejemplo, una garantía. Cuando se impone la obligación de proporcionar dicha seguridad financiera, ésta puede cumplir diversas funciones.

En algunos casos, el seguro de responsabilidad civil obligatorio prescrito por la legislación de un Estado miembro se considera principalmente como una posible restricción de la libre circulación de bienes y servicios. La legislación de la UE tiene que trazar los límites de las obligaciones impuestas por los Estados miembros para encontrar un compromiso entre la libre circulación y la obligación de asegurar. La Directiva relativa a los servicios en el mercado interior permite que la legislación nacional exija un seguro de responsabilidad civil profesional a los proveedores de servicios cuyos servicios presenten un riesgo directo y especial para la salud, pero al mismo tiempo prohíbe tal estipulación cuando el proveedor de servicios esté cubierto por un seguro de responsabilidad civil equivalente introducido por su Estado miembro de origen».

(31) No pierden vigencia las reflexiones en este punto de PRIEST, «The Government, the Market, and the Problem of Catastrophic Loss», J. Risk & Uncertainty, 1996, n.º 12, pp. 219 y ss.

(32) Afirma BIGOT, Le contrat d’assurance, Traité de droit des assurances, tome 3, 2.ª ed., Paris, 2014, p. 40 «l’assurance est préservatrice, où elle tend à préserver d’une perte éventuelle, on peut se demander s’il y a encore assurance quand la presttion versée par l’assureur n’est pas corrélée à cette perte».

(33) Concluyente, aun siendo sus primeras palabras en su monumental y excepcional obra, argumentaba, STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 1 como el costo de la reparación de un daño futuro e incierto ejerce sobre el eventual agente pasivo una presión de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, ante la necesidad de adoptar técnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total o parcialmente, las consecuencias derivadas de un daño eventual. Una de ellas lo constituye el seguro, en tanto su función reside en satisfacer la necesidad de previsión frente a todo tipo de eventos dañosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la fuente que los origina. En idéntico sentido, STIGLITZ, G., Daños y perjuicios, Buenos Aires, 1987, pp. 88 y ss.

(34) Sobre el cálculo de probabilidades y sus bases, véase entre otros, FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., Bruxelles, 2016, p. 16 quién recuerda a Pascal en el siglo XVII pero sobre todo los trabajos posteriores de Fermat, Huygens y Bernoulli, cuyas investigaciones demostraron que era posible, a partir de un gran número de observaciones, predecir las posibilidades de acaecimiento de eventos aleatorios. Así las cosas, Halley estableció ya en 1693 una primera tabla de mortalidad y que Price, habría denunciado, desde el punto de vista de la estadística, la precariedad de las bases sobre las que trabajaban las compañías de seguros británicas, debiéndose esperar hasta 1762 para ver una primera mutualidad, L’Équitable, practicar en Inglaterra el seguro de vida sobre la base de los resultados de estudios estadísticos.

(35) Muy crítico, pero no exento de razón, afirma FISCHER, «Why Are Insurance Contracts Subject to Special Rules of Interpretation?: Text Versus Context», Arizona State Law Journal, 1992, vol. 24, pp. 995 y ss., p. 1049 cuando categórico señala: «The difficulty with insurance contracts is not with their structure or with the insurer’s superior size. Nor, in the absence of a showing of substantive unconscionability, is the difficulty with the actual terms of the insurance contract. Rather, the difficulty with insurance contracts lies in the average insured’s inability to appreciate fully what events are covered and what events are not covered».

(36) Distinguiendo entre riesgo puro y riesgo especulativo, y suponiendo el primero la posibilidad de pérdida o deterioro del patrimonio, es decir, o se produce el daño o no se produce, el riesgo especulativo no es objeto del seguro, véase BREEDY, El contrato de seguro, San José, 2012, pp. 189 y ss., quién señala p. 190 como el riesgo especulativo es artificial, dado que el ser humano lo crea y lo busca para satisfacción o beneficio; en cambio, el riesgo puro el ser humano no lo busca, sino que huye para que no recaiga sobre él, fungiendo el seguro como un mecanismo previsional.

(37) Traemos en este punto a colación las palabras de FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 19 que argumenta: «Dans certaines branches, l’assuré doit en principe soumettre à l’assurance tous les riques de même nature qu’il court (polices globales), afin d’éviter l’anti-sélection, c’est-à–dire l’assurance des seules mauvais risques, et l’assureur se réserve encore un droit d’agrément. L’assureur veille en outre à donner aux risques qu’il asume les qualités et la répartition que étaient celles du groupe où les statistiques ont été élaborées, condition nécessaire à ce que vérifient dans son entreprise les probabilités précédemment dégagées».

(38) Véase en este sentido FRIEDMANN, El derecho en una sociedad en transformación, México, 1966, p. 144.

(39) Sobre esta transferencia de riesgos y un análisis económico de la misma, vid., entre otros, OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida. Enquanto tipo contratual legal, Coimbra, 2010, pp. 143 y ss., donde analiza las razones de esta transferencia de riesgos.

(40) Recuérdese la enorme impronta que ha tenido en la dogmática la teoría de la asunción de riesgos. Una teoría en la que el nervio de la misma, radica en que el seguro no se concibe como un contrato por el cual la prestación del asegurador estriba en el pago de una eventual indemnización, sino en soportar o asumir el riesgo contra el cual el asegurado se quiere proteger desde la conclusión del contrato. Es la Gefahrtragungstheorie estudiado por autores como Gierke, Bruck, Stolfi, Fanelli, etc. Véase sobre esta teoría las interesantes reflexiones de MONTIEL ÁLVAREZ, Resseguro e seguro. Ponto de contato entre negocios jurídicos securitários, Porto Alegre, 2014, pp. 35 y ss.

(41) Y es que, como indica LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 17: «Il rischio riguarda l’accadere di un evento sfavorevole». Entre otros, también nuestro trabajo, VEIGA COPO, Productos financieros y seguro, quo vadis?, Cizur Menor, 2020.

(42) Como bien apunta OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida, cit., p. 145 la existencia de un grado mínimo de aversión al riesgo, implica que el sujeto se dispondrá a abdicar de un valor cierto superior al valor esperado de una pérdida incierta, tanto mayor siendo su aversión al riesgo cuanto mayor sea el valor cierto del que está dispuesto a abdicar para evitar tal pérdida. Se comprende de este modo que «o sujeito avesso ao risco se disponha a entregar ao segurador um montante de prémios de valor superior ao valor esperado da prestaçâo eventual que obtêm em troca».

(43) Ejemplifica supuestos de prevención como técnica anticipatoria FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 11 cuando asevera: «Rouler prudemment réduit les risques d’accidents sur la route. Interdire de fumer et installer des extincteurs minimise les chances de destruction d’un bâtiment par l’incendie. Une bonne serrure peut faire obstacle à un cambriolage. À la limite, la prévention élimine le risque; la récolte rentrée à temps ne será plus détruite par la grêle. Mais in général, le risque n’est qu’atténué».

(44) Así, COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, p. 417.

(45) No les falta razón a PARTENZA/NUCCI, Claims made. L´efficacia temporale della garanzia di responsabilità civile, Pisa, 2020, p. 107 cuando al desmenuzar las cláusulas claims made desde una óptica dinámica, recuerdan como el mundo asegurativo está legítimamente orientado al «profit» algo que es una cuestión no solamente comprensible, constitucionalmente lícita y, diremos, también oportuna, sino que ha encontrado un reconocimiento en el ámbito constitucional, donde los jueces y las leyes, en el ámbito de los más «sociales» de los seguro de responsabilidad civil, el de circulación de vehículos a motor, ha recordado que el interés a poder disfrutar de un nivel aceptable de servicios con primas asagurables sostenibles puede legítimamente «richiedere un contenimento del principio costituzionale di integrale risarcimento del danno alla persona operato attraverso il sistema tabellare».

(46) Véase el análisis que hace sobre las condiciones de garantía y el perímetro del riesgo real GUILLOU, «La condition de garantie et le risque», cit. [recurso electrónico].

(47) Conforme HE/FAURE, cit., p. 193 cuando señalan: «Moral hazard is the tendency of insureds from vulnerable areas to exercise less care in avoiding losses than they would if the losses were not covered by insurers. Admittedly, it is only logical for the insureds to change their behavior as soon as the risk is fully removed from them. Such changes in behavior is in that sense not “immoral”. The moral hazard risk is especially problematic as far as liability insurance is concerned. The reason is that an exposure to liability provides incentives for the prevention of accidents to potential insurers».

(48) En este punto advierte CLARKE, The law of insurance contracts, London, 1997, p. 2 como «Insurance contracts are best seen (and defined, if at all) according to the angle or line of approach, that is, the context issue before the court. With regulatory statutes, courts are concerned with the purpose of the statute, whether, for example, this is the kind of thing that parliament intended to regulate, or to encourage… and they examine the terms of the contract in that light».

(49) Inequívoco en este punto, SHAVELL, «On Moral Hazard and Insurance», Q. J. ECON., 1979, n.º 93, pp. 541 y ss.

(50) Por aquí van los argumentos de la Corte de Apelaciones del Séptimo circuito norteamericano, en el caso Zurich Am. Ins. Co. v. Ocwen Fin. Corp. («Ocwen»), 19-3052, 12 de marzo de 2021, sobre el alcance de la cobertura en una póliza de responsabilidad civil ante la actuación y hasta cierto punto extorsión que una sociedad cobradora de deudas –Ocwen– realiza frente a un deudor hipotecario que había concursado y cuyo patrimonio además fue liquidado. La sociedad cobradora de deudas inquirió, persiguió, e insistió en el cobro a través de cartas, llamadas, etc., que causa o provoca angustia, estrés y aborto en la asegurada. Ésta en la demanda arguye entre otras causas: «Ocwen y sus agentes causaron daño emocional intencional y / o negligente a [Beecroft] al participar en una conducta altamente ofensiva en el curso del cobro de esta deuda, invadiendo e inmiscuyéndose en [su] derecho a la privacidad. Esta conducta incluyó más de 58 llamadas telefónicas». Con un efecto similar, afirmó que Ocwen «interfirió intencional y / o negligentemente, física o de otra manera, con la soledad, reclusión y/o preocupaciones o asuntos privados de este Demandante, es decir, al llamar repetida e ilegalmente al teléfono celular del Demandante con equipos prohibidos por ley Federal». La cuestión además tenía tintes de protección constitucional y prohibición de llamadas con voces pregrabadas o artificiales que, insistentemente y con ánimo de presión se hacía a la aseguradora. La póliza incluía exclusiones tales como:

«Registro y distribución de material en violación de la ley», que excluía la cobertura por lesiones «que surjan directa o indirectamente de o se basen en cualquier acción u omisión que viole o se presuma que viola» la TCPA o «[cualquier] estatuto, ordenanza o regulación federal, estatal…, o cualquier otra responsabilidad legal, de derecho consuetudinario o de otro tipo, que aborde, prohíba o limite la impresión, difusión, eliminación, control, recopilación, registro, uso, envío, transmisión, comunicación o distribución de material o información». También contenían una exclusión por «Violación de la ley de comunicación o información», que excluía las lesiones «resultantes de cualquier violación real o supuesta de: (A) la [TCPA]… o (B) cualquier otra ley federal, estatal, o estatuto local, regulación u ordenanza que impone responsabilidad por: (1) Uso ilegal de teléfono, correo electrónico, Internet, computadora, máquina de fax u otro dispositivo de comunicación o transmisión; o (2) Uso ilegal, recopilación, diseminación, divulgación o re divulgación de información personal de cualquier manera por parte de cualquier asegurado o en nombre de cualquier asegurado».

(51) Estos son los presupuestos precisamente de las causas de la interpretación contractual. Aciertan JERRY/RICHMOND, Insurance law, 5.ª ed., cit., p. 125 cuando distinguen hasta tres tipos diferentes de imprecisión en las pólizas de seguro: «imprecise language, ambigous organization; and ambiguity created by extrinsic information».

(52) Acierta IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Análisis económico del derecho, Barcelona, 2011, p. 212 al analizar el riesgo moral, como éste significa también peligro en sentido ético y jurídico. Ético, porque involucra la conducta de quién tiene a su cargo un deber moral y lo incumple por permitir la eventual producción de un daño; jurídico, porque esta omisión se identifica con las categorías dogmáticas de la civilística tradicional –culpa in concreto–, e incluso de la penalística –daño eventual, donde el omitente de medidas de seguridad asume la posible producción de un daño–.

(53) Véase en este punto la aportación de DE GRAËVE, «L’assurabilité du risque. Promouvoir une rationalisation pratique par une analyse théorique», Dossier n.º 1, BJDA, 2017, [https://bjda.fr/les-dossiers/dossier-1/lassurabilite-du-risque], cuando afirma al hablar de asegurabilidad condicionada: «Sin embargo, algunos riesgos, aunque son perfectamente elegibles para la protección del seguro con respecto a los criterios establecidos anteriormente, serán difíciles de lograr, dadas las dificultades relacionadas con los métodos para asumir su responsabilidad. Debido a que pesan en una categoría de población particularmente vulnerable con respecto al índice de pérdida, estos riesgos deben necesariamente, para poder asegurarse, seguir un mecanismo de garantía bastante particular. En otras palabras, la asegurabilidad estará sujeta a acuerdos específicos que permitirán, si es necesario, una compensación total y efectiva de las reclamaciones».

(54) No le falta razón en esa tricotomía ya clásica de asegurabilidad, no asegurabilidad del riesgo e inasegurabilidad que plantea de nuevo DE GRAËVE, cit., [recurso electrónico], cuando afirma: «Asegurabilidad, no asegurabilidad y no asegurabilidad del riesgo. Como se indicó, cuestionar la asegurabilidad o no del riesgo es cuestionar la elegibilidad o no de este último para una garantía. Sin embargo, detrás de esta comprensión simple, incluso simplista, del concepto, se encuentra una pluralidad de enfoques de asegurabilidad de riesgos, lo que lleva a la necesidad de diferenciar entre dos elementos: “asegurabilidad” y “no asegurabilidad”, pero tres en forma aislada. integrando la idea de “no asegurabilidad”. Si al parecer un riesgo es asegurable o no asegurable, la profundización del material en realidad requiere vislumbrar otra hipótesis, que en realidad es la no asegurabilidad del riesgo».

(55) In extenso, nos remitimos entre otros a nuestro trabajo, VEIGA COPO, El riesgo en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el riesgo, Cizur Menor, 2015.

(56) De ahí que DE GRAËVE, cit., subraye: «… En lo que respecta a la no asegurabilidad, el supuesto inicial es bastante diferente, ya que este concepto se refiere a riesgos que, por su naturaleza, son asegurables pero que, debido a la voluntad de las partes, no se beneficiarán de ninguna protección de seguro. La doctrina considera estas diferentes hipótesis en los siguientes términos: “La determinación del área del contrato ha delimitado un área fuera de la cual hay literalmente ‘sin seguro’, stricto sensu. Sin embargo, dentro del alcance del área del contrato, las exclusiones de riesgo pueden excluirse del seguro cubierto por el contrato, un cierto número de eventos o daños y este rechazo tiene el efecto de un ‘no seguro’ derivado, ‘lato sensu’. Donde, por los riesgos no asegurables, la libertad contractual les permitía tener acceso a una garantía, uno se da cuenta aquí de que el esquema se invierte; la libertad contractual precisamente da lugar a una exclusión de ciertos riesgos, cuyo contenido por sí solo no puede ser suficiente para justificar una anulación por ley”».

(57) Aunque nos ocuparemos del mismo en el capítulo décimo de esta obra, cobran todo su sentido las palabras de ASTEGIANO-LA RIZZA, «La déclaration des risques en cours de contrat: entre nouvelles précisions jurisprudentielles et incertitudes recurrentes». M Dossier, n.º 1, BJDA, 2017, [https://bjda.fr/les-dossiers/dossier-1/la-declaration-des-risques-encours-de-contrat], cuando afirma: «La même solution est adoptée pour la période séparant la souscription du contrat de sa prise d’effet mais également pour la période postérieure à la reconduction du contrat, ce qui est complètement contraire à la jurisprudence qui voit dans le contrat reconduit un contrat nouveau. En revanche, en présence d’un contrat véritablement nouveau, qui porte sur un risque distinct de l’ancien, les juges estiment que l’assuré doit répondre à un nouveau questionnaire, les déclarations faites lors de la conclusion du précédent contrat n’étant pas valables pour le nouveau».

(58) Apunta a una vertiente más, la de la libertad de escoger a otro contratante, GALVÂO TELES, «Liberdade contratual e seus limites – Imperatividade absoluta e imperativi-dade relativa», Temas de direito dos seguros, [LIMA REGO (Coord.)], 2.ª ed., Coimbra, 2016, pp. 103 y ss., apuntando en p. 105 como los aseguradores y tomadores de seguro son libres, tanto en su decisión de celebrar o no el contrato de seguro, incluso al escoger a sus contrapartes, como al escoger las cláusulas que pretenden insertar en los contratos que celebren, sin embargo, con respecto a los límites específicos «decorrentes» de exigencias particulares y características del derecho de seguro, y en concreto, del tipo de contratos en cuestión.

(59) No son pocos los problemas de información amén de los conflictos de interés que surgen en la comercialización de un seguro, véase el sugerente trabajo de QUINTÁNS EIRAS, «Información y conflicto de intereses en la comercialización de seguros», El contrato de seguro y su distribución en la encrucijada, [GIRGADO (Dir.)], Cizur Menor, 2018, pp. 193 y ss.

(60) Sobre estos extremos véase el original planteamiento de MAYAUX, «Réflexions sur le principe de précaution et le droit des assurances», RGDA, 2003, n.º 2, pp. 269 y ss., p. 272 donde contrapone y extiende este principio con lo que es la prévention y el sauvetage.

(61) Señalaba DESIATA, «Gli evento dell’11 settembre e l’assicurazione italiana», Ass., 2001, n.º 3-4, pp. 281 y ss., p. 281 como: «L’uomo odia l’ignoto, da cui tutti gli sforzi volti a ridurne lo spazio: dalla religione alla filosofía, dai modelli consequenzialialla teoria delle probabilitá a quella della frequenza, alla estrapolazione, ciò sempre e comunque per allontanarsi dal vuoto, dall’ignoto».

(62) Así, JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., New Providence, 2012, p. 9 resaltan como la actitud individual hacia el riesgo está influida por varios factores, incluyendo la probabilidad de pérdida, la magnitud potencial de la pérdida y la capacidad de la persona para absorber esa pérdida.

(63) Apuntaba ya por este camino, OTTAVIANI, «La teoria del rischio e il pieno di conservazione nelle assicurazioni vita», Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 569 y ss., p. 570 en clara referencia a esas variaciones como podía ser la mortalidad, a la que le pueden corresponder probabilidades que pueden en un cierto sentido considerarse objetivas, al ser sugeridas por la estadísticas presentando un cierto grado de estabilidad; lo que no empece la existencia de probabilidades subjetivas en medida más o menos amplia, como por ejemplo las relativas a los posibles valores de tasa de inversión, o a los posibles números de nuevos contratos de un tipo dado, etc., en cuando la valoración de la probabilidad se funda sobre previsiones económicas correspondientes principalmente ya a la empresa, ya a países donde éstas operan.

(64) En este ámbito se enmarca la obra colectiva dirigida por LANDINI/VENCHIARUTTI/ZIVIZ, Sfide e novità nel diritto della assicurazione contro la responsabilitá civile automobilistica, Napoli, 2016, que desarrolla diversos riesgos, diferentes contingencias que surgen fruto de la innovación y el desarrollo tecnológico, pues ¿cómo se describe entonces el riesgo de los drones, los coches con conducción autónoma y las bicicletas eléctricas? Aducen ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance law and regulation, cit., p. 1 como el desastre nunca está lejano, y máxime comprobando los eventos acaecidos en los inicios del siglo XXI: «Hurricanes, epidemics of new disease, terrorism, financial panics, forest fires, earthquakes, exposure to hazardous chemicals, industrial accidents, and transportation calamities may cause significant injury or death, property damage, and economic loss», pero sin duda aciertan cuando señalan «los eventos son estadísticamente “more mundane but nonetheless personally tragic” como la enfermedad, los fuegos en el hogar, los accidentes de tráfico o los errores médicos».

(65) Piénse no ya en los cyber riesgos y su aseguramiento, sino en los seguros colaborativos, que, como bien se ha señalado, son seguros que se hacen en colaboración. Seguros que, apoyados en otras personas, optimizan costes y coberturas. Así, sobre esta irrupción y analizándolo de momento sobre el transporte en la economía colaborativa, véase la sugerente aportación de BOQUERA MATARREDONA, «El seguro de transporte en la economía colaborativa», Un derecho del seguro más social y transparente, [BATALLER/PEÑAS (Dirs.)], Cizur Menor, 2017, pp. 157 y ss., quién concluye en p. 167 como estos seguros se caracterizan por formar una asociación con régimen de prestaciones mutuas con un fondo mutual para responder de ciertos riesgos asegurados. Estamos ante una participación recíproca de todos los que pertenecen al grupo que se ayudan al pago del siniestro.

(66) Véase el clásico trabajo de DONATI, «Economia, tecnica e Diritto nell’assicurazione», Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 65 y ss., sobre todo, p. 67 donde ofrece el autor italiano un concepto económico del seguro desde la satisfacción de una necesidad eventual y mutual.

(67) Sería WILLETT, The economic theory of risk and insurance, Philadelphia, 1951 (original de 1901 y reimpreso en 1951), [se puede encontrar una versión del texto íntegro en pdf de 1951 en el siguiente enlace: https://www.casact.org/pubs/forum/91w-forum/91wf469.pdf], pp. 9 y ss., p. 9 y 10, el primer autor que introdujo la dualidad riesgo e incertidumbre. Y quien a su vez difiere y segrega el grado de incertidumbre del grado de probabilidad de un evento, reconociendo como esa incertidumbre proyecta de un lado una manifestación objetiva que se refleja en el riesgo, en tanto que la incertidumbre atañe a los hechos y acontecimientos del mundo exterior, pero también una incertidumbre subjetiva en tanto se proyecta como una interpretación personal del riesgo. Véase, además, la obra de HOUSTON, «Risk, insurance, and sampling», Essays in the theory of risk and insurance, [HAMMOND (Coord.)], Glenview, 1968, pp. 150 y ss. El trabajo sobre la negación de equivalencias entre riesgo e incertidumbre, entendida ésta como condición externa de HEAD, «An alternative to defining risk as uncertainty», The Journal of Risk and Insurance, 1967, vol. 34.2, pp. 205 y ss.

(68) Actitudes que llevan a los asegurados o consumidores a optar respecto a ésta potencial pérdida desde un abanico de posiciones ante el riesgo, así, JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., cit., p. 10 distinguen entre el riesgo neutral el riesgo preferring y el riesgo adverso.

(69) Como bien señala ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 11 al girar el contrato alrededor del riesgo y su acaecimiento, hace que el mismo sea sustancialmente aleatorio: para que el contrato se perfeccione es necesaria la existencia de un riesgo transferible que corre el tomador; para que la principal obligación del asegurador –la de indemnizar– se active es necesario, a su vez, que el riesgo se convierta en siniestro, esto es, acontezca efectivamente. De ahí que la aleatoriedad del contrato, no es una aleatoriedad simple, lo que convertiría al seguro en un juego de azar o una apuesta. Se trata, por el contrario, de una aleatoriedad gestionada.

(70) En este punto LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 18 se hace eco de esta discrepancia doctrinal concluyendo que es de hecho, la existencia de «un interés asegurable» el presupuesto que, de siempre, caracteriza la verdadera aseguración, separándola y distinguiéndola de la apuesta.

(71) Como bien señala TAYLOR, The law of insurance, New York, 1983, p. 9 «a fundamental requirement for the validity of an insurance contract is that the party insured have an insured interest in the subject matter of the policy. The insurable interest exists when the party insured may be said to benefit by the continuated existence of the property to the life insured and will suffer a loss by reason of its damage or destruction».

(72) A modo de ejemplo y respecto del interés y su valoración y el fundamento del principio indemnizatorio, nos propone con acierto GIRGADO PERANDONES, «La valoración convencional del interés asegurado. El caso de las llamadas “pólizas estimadas”», La reforma del derecho de seguro, [BATALLER/QUINTÁNS/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2015, pp. 123 y ss., p. 125 como parece conveniente revisar esta concepción tradicional a la vista de aspectos tales como: las nuevas figuras que han surgido en la práctica empresarial (seguros a valor nuevo y a primer riesgo), la «extensión» del contenido del interés asegurado; la función social de la actividad aseguradora siendo relevante en la valoración del interés la perspectiva de la producción o del consumo, puesto que persigue una «continuidad económica»; la subsanación de los problemas de fraude por otros medios (sistema de franquicias, autocontrol) y no necesariamente por una técnica rígida indemnizatoria o, el significado de la relación prestación-contraprestación entre el asegurador y el tomador del seguro.

(73) Matizaba SANTORO-PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 206 y ss., p. 211 como el contrato debe tender a «rimuovere» el riesgo, no a crearlo. De ahí que la remoción o eliminación del riesgo no significa abolición del riesgo, sino desplazamiento de la incidencia del riesgo a uno o más sujetos, con transferencia o asignación o reparto del mismo. Categórico, afirma, p. 212 «de la necesidad de la subsistencia del riesgo deriva la necesidad del interés al aseguramiento».

(74) Vid. más profundamente DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, Madrid, 2000, pp. 189-190. Señala asimismo el autor casi dos décadas después en DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, V, Cizur Menor, 2011, pp. 166 y 167 como, sin embargo, la consideración de los aseguradores como instrumento de socialización produce algunas distorsiones que tendrían que ser estudiadas con detenimiento, y que hacen que el sistema, en ocasiones, no llegue a funcionar debidamente. A su vez, asevera cómo puede aventurarse la idea de que la sucesiva mitigación e incluso, en una notable proporción, la posible desaparición de los requisitos de la culpa y del nexo causal como presupuestos del deber de indemnizar, se producen en aquellos casos en que la responsabilidad tiene cobertura en un seguro contratado voluntariamente y en aquellos otros en que, aunque el seguro no exista, hubiera debido existir en virtud de una obligación ex lege de contratarlo. Sobre la interdependencia e interrelación cada vez más presente y aguda del seguro y la responsabilidad civil, vid. SÁNCHEZ CALERO, «Evolución de la responsabilidad civil de la empresa y su aseguramiento», Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad en la gran empresa [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], Madrid, 1994, pp. 15 y ss., p. 19 cuando señala cómo es evidente que la existencia del seguro incide en el régimen de la responsabilidad civil y este régimen en el contrato de seguro, de manera que ambos han ido evolucionando de una manera acompasada, pero no podemos situarlos en un plano de igualdad. Para el profesor SÁNCHEZ CALERO, el régimen de la responsabilidad civil es mucho más relevante y ha sufrido –y está sufriendo– unos cambios importantes, a los que ha seguido el seguro. La existencia, con frecuencia obligada por la ley, de un asegurador del responsable y la posibilidad que el perjudicado reclame directamente contra el asegurador han potenciado el incremento de la responsabilidad civil, tanto en el número de casos o supuestos en los que se plantea una pretensión indemnizatoria, como en la cuantía del importe del resarcimiento que se ha incrementado notablemente. Igualmente DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Seguros de responsabilidad civil», Estudio sobre el sector asegurador en España, Madrid, 2010, pp. 1 a 43, p. 5 quién acuñó acertadamente como el aseguramiento de un riesgo da lugar a la llamada «espiral responsabilidad-seguro-responsabilidad», la cual consiste en que si una clase determinada de potenciales causantes de daños (por ejemplo, médicos, arquitectos, ciertos industriales) están de ordinario asegurados por su responsabilidad civil, se produce contra ellos un mayor número de reclamaciones y cada vez de mayores cuantías. No le falta razón a PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilità civile: i termini del loro rapporto», Dir. ed Econ. dell’Ass., 2011, n.º 2, pp. 571 y ss., p. 572 cuando asevera que las nuevas, nobles, funciones de la responsabilidad civil (distribución mejor de las pérdidas, internacionalización de los costes, etc.), exigen necesariamente el instrumento asegurativo, dando lugar a una precisa socialización de las pérdidas. Y es que el crecimiento de la responsabilidad y el nacimiento de nuevos criterios de imputación de la responsabilidad, diversos y alternativos respecto a la culpa, han estado acompañados, de hecho, por el mecanismo asegurativo. Indica STANGHELLINI, I diritti del danneggiato e le azioni di risarcimento nella assucurazione obbligatoria della responsabilità civile, Milano, 1990, p. 1 como la situación de la responsabilidad, precede, por consiguiente, al seguro en el sentido de que la evolución del derecho de responsabilidad consigue también un cambio de los principios y de las normas que regulan la materia aseguraticia. En el mismo sentido, FANELLI, «L’essenza dell’assicurazione obbligatoria automobilistica», L’assicurazione dei veicoli a motore [GENOVESE (Dir.)], Padova, 1977, pp. 1 y ss., p. 4. Para MONTOYA, La responsabilidad civil y el seguro. Incidencia recíproca y perspectivas generales, Buenos Aires, 2011, p. 2 a pesar de ser ambas disciplinas autónomas de la ciencia jurídica, se presentan en la praxis como instituciones profundamente relacionadas, hermanadas a través de un vínculo de incidencia recíproca que, de una u otra manera, conlleva a que, ante la configuración de una de ellas, particularmente de la responsabilidad civil, suela aparecer también la otra, el seguro.

(75) Véase sobre esa socialización en este caso del riesgo, la aportación de GUETTIER, «Indemnisation des victimes de catastrophes naturelles et socialisation du risque», RGDA, 1997, n.º 3, pp. 672 y ss., sobre todo pp. 678 y 679 donde el autor analiza la coexistencia de esos riesgos asumidos por el Estado y, por ende, socializados, con los regímenes clásicos de responsabilidad. Como bien señala el autor francés, con las catástrofes naturales, los riesgos a menudo están muy concentrados sobre el plano geográfico y tienen un carácter fuertemente desigual en su realización; en otros, los daños que resultan son frecuentemente considerables. El nivel de primas resultante de estas condiciones solo puede ser particular-mente elevado.

(76) No es éste un interrogante casual ni tampoco accidental. Como bien afirman TZIRULNIK/QUEIROZ/CAVALCANTI, «Gli elementi essenziali del contratto di assicurazione nella disciplina introdotta dal nuovo Codice civile brasiliano», Dir. ed Econ. Dell’assicur., 2004, pp. 803 y ss., p. 805 la nueva ley ha, de hecho, adoptado la positivización conjunta de garantía e interés (objeto de la garantía) abandonando la idea de la indemnización como elemento esencial del contrato. Parecería por tanto terminarse con la polémica entre los dualistas y los unitaristas respecto a la función indemnizatoria, o no, de los seguros de personas. Denuncian los autores como garantizar y asegurar se confunden.

(77) Señala al respecto ALONSO SOTO, «Responsabilidad civil y seguro», AFDUAM, 2000, n.º 4, pp. 193 y ss., p. 193 como la evolución de la regulación de la responsabilidad civil ha incidido de manera significativa en el seguro y a la inversa, que dicha evolución no se hubiera producido sin un paralelo desarrollo de la institución del seguro. Vid. en profundidad PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale L. J., 1987, n.º 96, p. 1521 quien se hace eco de una cierta huida del seguro en ocasiones respecto de la responsabilidad civil. Esa huida se concretó en la tendencia, cierta y verificable, a no cubrir determinados riesgos o a sufrir demandas resarcitorias no previstas, pero tampoco previsibles. Clásica la aportación en un único número y artículo monográfico bajo el título de la muerte de la responsabilidad de LOPUCKI, «The Death of Liability», Yale L. J., 1996, vol. 106, n.º 1, pp. 1 y ss. Por su parte, PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», Diritto ed economia dell’assicurazione, 2011, n.º 2, pp. 571 y ss., p. 572 asevera como la responsabilidad civil ha crecido y se ha expandido, propiamente por su relación sinérgica con el mecanismo del seguro. También en los supuestos en los que el seguro no es objeto de una verdadera y propia obligación legal. Las nuevas funciones de la responsabilidad civil (distribución mejor de las pérdidas, internacionalización de los costes…) reclaman necesariamente los instrumentos asegurativos, dando lugar a una precisa socialización de las pérdidas.

(78) Categórico CABANILLAS SÁNCHEZ, «La evolución de la responsabilidades en la construcción», Centenario del Código Civil, I, Madrid, 1990, pp. 377 y ss., p. 378 cuando afirma como es conocido que a menudo se falla más fácilmente la existencia de responsabilidad civil cuando se conoce la del seguro del presunto responsable.

(79) De ingeniosa solución contractual, eficiente, útil frente a la amenaza de tener que pechar con los costes de reparación de un daño se pronuncian MARCOS FERNÁNDEZ/ SÁNCHEZ GRAELLS, Actividad aseguradora y defensa de la competencia: la exención antitrust del sector asegurador, Madrid, 2011, p. 1, siguiendo muy de cerca los postulados de CALABRESI, The Cost of accidents: a Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, pp. 48 y ss. Sobre análisis económico del derecho de seguros, imprescindible la obra de EHRLICH/BECKER, «Market insurance, Self-Insurance and Self-Protection», Journal of Political Economy, 1972, vol. 80, pp. 623 y ss. Insiste por su parte en que el contrato de seguro es, por excelencia, un contrato de orden público instituido en interés del asegurado, BEIGNIER, Droit des assurances, Paris, 2011, p. 44. Y lo hace tras constatar como el campo del seguro está marcado por la inflación legislativa y destacando el enorme papel que cumple la jurisprudencia en el derecho de seguros. Ello no es óbice para denunciar como hace PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», cit., p. 575 como el seguro tiene una necesidad absoluta de un elevado grado de certidumbre por cuanto respecta al an y por cuanto respecta al quantum; sobre estos elementos, de hecho, viene calculado el premio y se basa su prospectiva de «redditività». El seguro teme la incertidumbre jurisprudencial y por ello mismo denuncia, con tono quizás un poco exagerado, tal situación.

(80) Así lo evidenciaba ya SANTORO-PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 206 y ss., p. 208 cuando aseveraba que la unidad de función de ambas aseguraciones no solo se producía bajo un aspecto instrumental de la llamada procedimiento asegurativo, sino también bajo un aspecto final, y por consiguiente respecto a la función en su complejidad: la una y la otra prevén, en todo caso, a una necesidad eventual del asegurado o del beneficiario.

(81) Véase la importante aportación que realiza HOURDEAU-BODIN, «L’assurance des risques de catastrophes naturelles ou les vicisitudes d’un genere hybride», RGDA, 2013, n.º 3, pp. 511 y ss., autor que destaca la enorme importancia que estos riesgos tienen en los últimos años, así como su correlativa ingente siniestralidad con la exposición cada vez mayor de más poblaciones sometidas a tales riesgos. Como bien señala en p. 512 la clave está en los medios movilizados a favor de la indemnización de las víctimas lo que depende ante todo de la intensidad y la naturaleza del fenómeno. Y en p. 514 manifiesta como la cobertura del riesgo natural depende igualmente del tipo de daño sufrido por las víctimas. Una cosa son los daños materiales y otra bien distintas los inmateriales y personales. Vid. el trabajo de LEDUC, «Catastrophe naturelle et force majeure», RGDA, 1997, pp. 409 y ss. Y tratando in extenso estos riesgos de catástrofes naturales y su aseguramiento, incluidas catástrofes tecnológicas, LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assruances, 14.ª ed., cit., pp. 17 y ss.

(82) Sobre estas dos características, véase su espléndido desarrollo por LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assruances, 14.ª ed., cit., pp. 20 y ss., y quiénes parten que el aseguramiento o garantía de las catástrofes naturales debe partir de tres condiciones: primero, un reconocimiento administrativo del estado de catástrofe por decreto ministerial, segundo, la suscripción préalable de un contrato de seguro de bienes y en último lugar, aunque en un plano teórico, el respeto a los planes de prevención de riesgos naturales previsibles (PPR).

(83) Esta fue la premisa, sin fundamento ni basamento de ningún tipo que esgrimió la sentencia del Supremo de 5 de julio de 1989 y que increíblemente condenó al asegurador a pagar una indemnización a los progenitores de una niña que murió como consecuencia de la caída de unos cristales desde un edificio pese a que los asegurados, los copropietarios de las viviendas, fueran declarados exentos de toda responsabilidad y ello en base al «principio de que, en lo posible, ningún daño quede indemne». Crítica con esta sentencia ATIENZA NAVARRO, «La protección de la víctima en el seguro de responsabilidad civil», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA(Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 1167 y ss., p. 1171 y que afirma como a esa idea de indemnidad se sumó la de que los principios de solidaridad social imponen que, ante la producción de un daño, deba a toda costa encontrarse un responsable, haya o no participado en su causación, con base en una imputación objetiva del sujeto.

(84) En parecidos términos BRACCIODIETA, Il contratto di assicurazione. Disposizioni generali. Artt. 1882-1903, Il Codice Civile. Comentario [SCHLESINGER/BUSNELLI (Dirs.)], Milano, 2012, p. 24 cuando afirma como el asegurado paga un correspectivo para adquirir la inmediata seguridad derivada de la garantía de poder compensar los efectos de la eventual verificación del evento dañoso.

(85) Denuncian TZIRULNIK/QUEIROZ/CAVALCANTI, «Gli elementi essenziali del contratto di assicurazione nella disciplina introdotta dal nuovo Codice civile brasiliano», cit., p. 806 como garantizar y asegurar se confunden fácilmente. El contrato de seguro atribuye, al titular legítimo intereses expuestos a riesgo, una determinada protección. Tal protección es la prestación innata que distinguirá el seguro de cualquier otro contrato, en particular, el juego, azar, apuesta. Sin embargo, el término garantía implica una dependencia por una prestación principal. En el contrato de seguro, en cambio, es propio la garantía a constituir per se misma, la prestación principal. La idea de conmutatividad del contrato de seguro, así reconocida en la doctrina brasileña, se basa en el reconocimiento de hecho de que la prestación ofrecida por el asegurador no se restringe al pago de una eventual indemnización o capital, algo que se verifica solo en caso en que sobrevenga cualquier lesión del interés garantizado en virtud de la realización del riesgo previsto en el contrato o predeterminado. Tal prestación consiste, sobre todo, en proveer una garantía, debida durante toda la vigencia contractual. La conmutación contractual viene por tanto entre premio (prestación) y garantía (contraprestación).

(86) Arguyen LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law, 3.ª ed., Oxford, 2011, p. 5 «la enorme dificultad de distinguir entre un contrato de seguro y un contrato de “guarantee”, pero también de un contrato de “warranty”. Tras ejemplizar y acercar diversas opiniones doctrinales concluyen: “Under a contract of guarantee there is a less rigorous duty of disclosure or even no duty at all, and while in insurance the primary liability is on the insurers, in a contract of guarantee that primary liability is on the debtor and the guarantor’s liability arises only if the debtor defaults”».

(87) Sobre la evolución de la función económica del seguro en esta etapa de big data, MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del seguro», cit., pp. 1031 y ss., afirma: «Al actuar el seguro ahora acompañando al riesgo durante toda la vigencia del contrato, más que actuando a posteriori, tras la producción de un siniestro, y al involucrarse al asegurado en la reducción del riesgo, su función económica se amplía, dado que favorece el mantenimiento de los bienes en los seguros de daños y también contribuye a mejorar el bienestar físico de las personas, en los ramos de salud y vida. Pero, este carácter preventivo del seguro, que se logra gracias al uso de más información sobre el riesgo durante toda la cobertura, va sin duda en detrimento de la intimidad del asegurado, que, a cambio de beneficios económicos, no siempre elevados, permite que la aseguradora controle sus movimientos y hábitos de vida. Por otro lado, el aumento de la casta de los “inasegurables” propicia que los riesgos que afecten a las personas ahí incluidas queden sin cobertura, lo que grava aún más su situación económica, en cuanto pueden verse imposibilitados para hacer frente a necesidades tan básicas como la reconstrucción de sus casas, la reparación de sus enseres domésticos o los gastos médicos derivados de sus problemas de salud».

(88) Como reseñábamos en anterior nota a pie de página, de ingeniosa solución contractual, eficiente, útil frente a la amenaza de tener que pechar con los costes de reparación de un daño se pronuncian MARCOS FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ GRAELLS, Actividad aseguradora y defensa de la competencia: la exención antitrust del sector asegurador, Madrid, 2011, p. 1, siguiendo muy de cerca los postulados de CALABRESI, The Cost of accidents: a Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, pp. 48 y ss. Sobre análisis económico del derecho de seguros, imprescindible la obra de EHRLICH/BECKER, «Market insurance, Self-Insurance and Self-Protection», Journal of Political Economy, 1972, vol. 80, pp. 623 y ss. Insiste por su parte en que el contrato de seguro es, por excelencia, un contrato de orden público instituido en interés del asegurado, BEIGNIER, Droit des assurances, Paris, 2011, p. 44. Y lo hace tras constatar como el campo del seguro está marcado por la inflación legislativa y destacando el enorme papel que cumple la jurisprudencia en el derecho de seguros. Ello no es óbice para denunciar como hace PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», cit., p. 575 como el seguro tiene una necesidad absoluta de un elevado grado de certidumbre por cuanto respecta al an y por cuanto respecta al quantum; sobre estos elementos, de hecho, viene calculado el premio y se basa su prospectiva de «redditività».

(89) Acierta nuevamente MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del seguro», cit., p. 1031, cuando sostiene: «… el efecto del seguro ya no es reparador, sino preventivo, gracias a que se identifica con más corrección el riesgo y se controla de manera continuada, propiciando su reducción y la evitación de eventuales siniestros. Este efecto preventivo se manifiesta fundamentalmente en los seguros con monitorización, pero no sólo. Además, el seguro vemos que aparece con frecuencia acompañado de otros servicios que van más allá de la prevención directa de siniestros. Hay seguros de vida con monitorización que ofrecen a sus asegurados descuentos en tiendas de alimentación saludable y aseguradoras de auto que, a través de dispositivos inteligentes instalados en los vehículos, proporcionan al asegurado, además de asistencia en relación con el riesgo cubierto, otras funciones, como las de avisador de radares, asistente pasivo de velocidad y análisis de rutas realizadas».

(90) Así lo evidenciaba ya SANTORO-PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 206 y ss., p. 208 cuando aseveraba que la unidad de función de ambas aseguraciones no solo se producía bajo un aspecto instrumental de la llamada procedimiento asegurativo, sino también bajo un aspecto final, y por consiguiente respecto a la función en su complejidad: la una y la otra prevén, en todo caso, a una necesidad eventual del asegurado o del beneficiario.

(91) Focalizando su interés en el seguro de salud, señala NAYLOR, Insurance transformed, cit., p. 198 como el abanico de datos que pueden recogerse es amplísimo y van desde: «ritmo y patrones cardíacos, temperatura, glucosa, suero sanguíneo, enzimas, hormonas, patrones de sueño, grasa corporal, niveles de actividad, estado de ánimo, química sanguínea, oxigenación, funciones cerebrales del electrocardiograma y micro-fauna intestinal».

(92) Describe el modus operandi de la tecnología big data, ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 201 señalando, como el proceso de tratamiento de los big data no difere sustancialmente del proceso de análisis de datos en general. Envuelve, en una primera fase, la exploración y prospección de datos (data mining), que después servirán un determinado modelo de análisis de datos, construido por algoritmos y normalmente de base técnica de machine learning, extrayéndose de esa operación un resultado (outcome); ese resultado servirá el propósito de auxiliar a alguien en la toma de decisiones.

(93) Claro en este punto el Libro Blanco de la Comisión sobre Inteligencia Artificial de 19 de febrero de 2020 cuando asevera: «The use of AI can affect the values on which the EU is founded and lead to breaches of fundamental rights, including the rights to freedom of expression, freedom of assembly, human dignity, nondiscrimination based on sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation, as applicable in certain domains, protection of personal data and private life, or the right to an effective judicial remedy and a fair trial, as well as consumer protection. These risks might result from flaws in the overall design of AI systems (including as regards human oversight) or from the use of data without correcting possible bias (e.g. the system is trained using only or mainly data from men leading to suboptimal results in relation to women). AI can perform many functions that previously could only be done by humans. As a result, citizens and legal entities will increasingly be subject to actions and decisions taken by or with the assistance of AI systems, which may sometimes be difficult to understand and to effectively challenge where necessary. Moreover, AI increases the possibilities to track and analyse the daily habits of people. For example, there is a potential risk that AI may be used, in breach of EU data protection and other rules, by state authorities or other entities for mass surveillance and by employers to observe how their employees behave».

(94) Incide en estas cuestiones NAYLOR, Insurance transformed, cit., p. 268 cuando además señala: «Data privacy systems will need to set rules around: (i) storage –what data is stored and for how long, (ii) access– which type of employees have Access to what data elements, (iii) sharing –what types of data can be shared within the insurer and with what external parties, (iv) merging– what data should be linked or amalgamated, and (v) reacting – how each data element should be acted upon».

(95) Como bien señala FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., Bruxelles, 2016, p. 206 «pareil calcul suppose une bonne information sur les caractéristiques de ce risque, et cette information appartient en premier lieu au preneur d´assurance».

(96) Clara y con gran acierto, MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», cit., p. 1033, señala: «… resulta evidente que los riesgos pueden controlarse y que ciertos siniestros pueden o bien evitarse o, si no evitarse, tratar de que se produzcan con consecuencias económicas menos graves, gracias a la adopción temprana de medidas de salvamento que sean efectivas. Con todo, volviendo a la pregunta del principio, creo que el azar no se puede suprimir de manera absoluta. Los medios con los que cuentan actualmente las aseguradoras les permiten fijar con mucha mayor precisión el riesgo y también las probabilidades de que se produzca un siniestro atendiendo a los datos que tienen en su poder, pero estamos hablando siempre de probabilidades, no de certezas. Ninguna persona, por mucho que se cuide o sea controlada, está libre de tener un accidente ni de contraer una enfermedad mortal en cualquier momento de su vida. Si esto ocurre, su aseguradora de vida (para caso de muerte) no habrá podido cobrar todas las primas que esperaba al comienzo del contrato. Lo mismo sucede con los bienes asegurados, que, por mucho que se controlen por dispositivos, no están exentos de ser afectados por eventos imprevisibles, incluso intencionados. De hecho, el seguro de bienes de uso (sea industrial o doméstico) viene a complementar, desde el punto de vista económico, la labor de mantenimiento o de cuidado de aquéllos que incumbe a todo asegurado, porque los daños derivados del desgaste en sí mismo son a su propio cargo. En efecto, el seguro entra en juego no para cubrir los daños completamente previsibles, como son los derivados del deterioro normal de las cosas, sino para hacer frente precisamente a sucesos imprevisibles (aunque ahora trate de anticiparse a su producción o aminorar sus efectos gracias al uso de dispositivos de control de riesgos)». Y tras distinguir la autora entre los seguros que llevan monitorización de los que no, concluye en p. 1034: «Fuera de los seguros con monitorización, si nos fijamos en los seguros contratados con uso de multitud de fuentes de obtención de datos (ficheros comunes de las aseguradoras, redes sociales del asegurado, búsquedas del asegurado por internet, datos de geolocalización, etc.), pero sin que haya control del riesgo continuado mediante el uso de dispositivos, la aleatoriedad del contrato es claro que se mantiene, aunque el riesgo se haya precisado mucho mejor al fijar la prima y también se acuda a medios más eficaces para determinar las causas y las consecuencias de un siniestro».

(97) Vid. ROY PÉREZ, «La declaración del riesgo y su agravación», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 686 y ss.

(98) Sobre esta técnica del cuestionario cerrado, pero también si el mismo elimina o no otras técnicas como la declaración espontánea, vid., BEIGNIER/BEN HADJ YAHIA, Droit des assurances, 3.ª ed., cit., pp. 218 y ss., quienes no esconden como el sistema actual de declaración de riesgos presenta numerosas debilidades lo que ha llevado a ciertos autores a proponer el reexamen del régimen de la declaración de riesgos.

(99) En este punto, no les falta razón a BEIGNIER/BEN HADJ YAHIA, Droit des assurances, 3.ª ed., cit., pp. 236 y ss., cuando señalan como el cuestionario posee un problema absolutamente delicado y espinoso que es el de la protección del secreto médico. Véase además, la aportación de ABRAVANELL-JOLLY, «Le secret médical en assurances de person-nes», RGDA, 2005, pp. 889 y ss.; GROUTEL, «Preuve de la déclaration inexacte du risque et secret médical», Resp. civ. et ass., 2004, Études, n.º 18, pp. 7 y ss.

(100) Trae a colación SCHWEBEL, «L´utilisation des données médicales par les assureurs», RDGA, 2010, n.º 1, pp. 47 y ss., p. 49 como, en principio, el asegurador «n´est pas tenu» de verificar la exactitud de las declaraciones del proponente. Se juzga en particular, que el asegurador no tiene la obligación de hacer comprobaciones entre las diferentes declaraciones de los proponentes de seguro. Así las cosas, la sentencia de la Corte de Apelación de Agen de 20 de mayo de 2002 parte de un apriorisma evidente, a saber, «cada contrato forma un todo; los diferentes contratos son independientes los unos de los otros y ni los organismos financieros ni las compañías de seguros no están obligados a comprobar la conformidad de asesoramiento y de información en el caso totalmente quimérico; corresponde al asegurado dar espontáneamente todos los elementos útiles que permitan al asegurador hacerse una opinión exacta del riesgo que se suscribirá». Unos años antes, véase la aportación y cuestionamiento amén de alcance del secreto médico en el artículo de ABRAVANEL-JOLLY, «Le secret médical en assurances de personnes», RGDA, 2005, n.º 4, pp. 887 y ss., sobre todo, pp. 890 y ss., donde se analiza el secreto como instrumento de fraude y la legitimidad misma del secreto.

(101) Una de las últimas aportaciones en este campo se lo debemos a BIGOT, R., «Les critères de la déclaration spontanée des risques en assurance maritime ou fluviale», 19 février 2019, [https://www.dalloz-actualite.fr/flash/criteres-de-declaration-spontanee-des-risques-en-assurance-maritime-ou-fluviale], el caso se refiere a un supuesto de un barco sobre el que se constituye una hipoteca como garantía de un préstamo, hecho que no se declara a la aseguradora y posteriormente un incendio destruye la embarcación de río. Es cierto que el artículo L.172-2 del Code des assurances señala que cualquier omisión o declaración inexacta del asegurado puede disminuir de manera apreciable la opinión del asegurador sobre el riesgo que tiene o no afectado por el daño o la pérdida del objeto asegurado, cancela el seguro a solicitud del asegurador. Sin embargo, si el asegurado reporta evidencia de buena fe, el asegurador es, a menos que la estipulación sea más favorable para el asegurado, garante del riesgo en proporción a la prima recibida en comparación con la que debería haber percibido. Excepto cuando establezca que no habría cubierto los riesgos si los hubiera conocido.

(102) Apunta BINON, Droit des assurances de personnes, 2.ª ed., cit., p. 181 como el solicitante del seguro «renseigne spontanément, le cas échéant avec l´assistance d´un membre du corps médical, tout élément qu´il doit raisonnablement considérer comme étant pertinent pour l´appréciation du risque par l´assureur».

(103) Analiza al hilo de la sentencia Cass. 2eciv., 13 déc. 2018, n.º 17-28093, ASTEGIANO-LA RIZZA, «Seule une question précise peut conduire à une révélation d’informations relative à la chose assurée», BJDA, 2019, n.º 61, [https://bjda.fr/la-revue/revue-n61/seule-une-question-precise-peut-conduire-a–une-revelation-dinformations-relative-a–la-chose-assuree], un supuesto de contrato de seguro en el que el solicitante de seguro suscribió un contrato de seguro de riesgo múltiple para el hogar sin un cuestionario previo sobre la base de declaraciones espontáneas de aquél. Este último no declaró que el edificio había sido construido sin un permiso de construcción en un área prohibida. En el momento de la declaración de un siniestro de incendio, la aseguradora le reprocha una reticencia dolosa e invoca la nulidad del contrato. En el caso no hubo por parte de la aseguradora ninguna pregunta específica sobre la construcción del edificio por lo que, ¿la reticencia es imputable al asegurado? Nos recuerda STIGLITZ, G., «Relaciones entre derecho de daños y derecho de seguros», Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato. Libro homenaje al profesor Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 45 y ss., p. 50 como dolo y culpa grave son conceptualmente dos institutos inasimilables. Clave también el trabajo de ABRAVANEL-JOLLY, «La faute intentionnelle ou dolosive en droit des assurances», Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato. Libro homenaje al profesor Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 153 y ss.

(104) Sirva de referencia el trabajo de VINCINIEAU, «Assurances et vie privée. Du vide légal à l´illicite», BRIL, 1994, pp. 492.

(105) Sumamente interesante el artículo de NOGUÉRO, «Aléa, déclaration du risque et test génétique en droit des assurances (à propos d’un cas pratique pour le gène de la maladie de Huntington: TGI Nanterre, pôle civil, 6e ch., 25 oct. 2019, RG n.º 19/06316)», BJDA, 2020, n.º 67, [https://bjda.fr/la-revue/revue-n67/alea-declaration-du-risque-et-test-genetique-en-droit-des-assurances-a–propos-dun-cas-pratique-pour-le-gene-de-la-maladie-de-huntington-tgi-nanterre-pole-civil-6e-ch-25-oct-2019-rg/?mc_cid=293b7ae7c9&mc_eid=683d89c360], donde afirma tras titular el epígrafe como «La mise à l’écart de l’appréciation de l’aléa à partir d’un test génétique»: «Para que la garantía a la que se compromete el asegurador pueda entrar en juego (liquidación de la indemnización), es necesario que determinadas circunstancias sean inciertas. La contingencia es la evaluación de un evento de realización (su propia ocurrencia) o de fecha incierta. Dependiendo de la casualidad, el evento tiene una ocurrencia o resultado incierto. Clásicamente, la jurisprudencia decide que un contrato es aleatorio cuando el beneficio que las partes obtendrán de él no es apreciable en el momento de su formación, porque depende de un acontecimiento incierto».

(106) Como bien señala FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 235 incluso en el caso de deceso del asegurado, las causas médicas del evento son igualmente interesantes para el asegurador dado que pueden relevar una omisión o una inexactitud en la declaración inicial del riesgo o, evidenciar una causa de exclusión tal como es el suicidio.

(107) Sobre el rol que juega y significa la esperanza de vida en el seguro, véase entre otros, la aportación de CORFIAS, «L´espérance de vie», RGDA, 2008, n.º 4, pp. 895 y ss.

(108) Se inclina ALVES LEAL, cit., p. 207 además por fiscalizar no solo esa lógica de los algoritmos, cuanto también las combinaciones que al analizar los datos se hacen entre ellos y que a su vez promueven. Sostiene la autora lusa como el Reglamento, reforzando los deberes de información y de organización de los responsables por el tratamiento de datos personales, en aras de una mayor transparencia, suscita problemas o desafíos en el big data. En efecto, el principal desafío se centra en la complejidad de la lógica subyacente a los algoritmos utilizados en los modelos de análisis, que no permiten a un titular de datos medio conocer y percibir las inferencias que se establecen entre los datos que son recogidos y los resultados que son obtenidos. En el Reglamento, la preocupación con la ininteligibilidad de la fórmula en las que se basa estas inferencias se revela apenas en la cominaçâo de un deber de información al responsable por el tratamiento cuando en causa estén decisiones automatizadas (incluyendo la definición de los perfiles): en esos casos, debe el responsable del tratamiento de datos prestar informaciones útiles relativas a la lógica subyacente.

(109) Muy crítico, pero no exento de razón, afirma FISCHER, «Why Are Insurance Contracts Subject to Special Rules of Interpretation?: Text Versus Context», Arizona State Law Journal, 1992, vol. 24, pp. 995 y ss., p. 1049 cuando categórico señala: «The difficulty with insurance contracts is not with their structure or with the insurer’s superior size. Nor, in the absence of a showing of substantive unconscionability, is the difficulty with the actual terms of the insurance contract. Rather, the difficulty with insurance contracts lies in the average insured’s inability to appreciate fully what events are covered and what events are not covered».

(110) Distinguiendo entre riesgo puro y riesgo especulativo, y suponiendo el primero la posibilidad de pérdida o deterioro del patrimonio, es decir, o se produce el daño o no se produce, el riesgo especulativo no es objeto del seguro, véase BREEDY, El contrato de seguro, San José, 2012, pp. 189 y ss., quién señala p. 190 como el riesgo especulativo es artificial, dado que el ser humano lo crea y lo busca para satisfacción o beneficio; en cambio, el riesgo puro el ser humano no lo busca, sino que huye para que no recaiga sobre él, fungiendo el seguro como un mecanismo previsional.

(111) Traemos en este punto a colación las palabras de FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 19 que argumenta: «Dans certaines branches, l’assuré doit en principe soumettre à l’assurance tous les riques de même nature qu’il court (polices globales), afin d’éviter l’anti-sélection, c’est-à–dire l’assurance des seules mauvais risques, et l’assureur se réserve encore un droit d’agrément. L’assureur veille en outre à donner aux risques qu’il asume les qualités et la répartition que étaient celles du groupe où les statistiques ont été élaborées, condition nécessaire à ce que vérifient dans son entreprise les probabilités précédemment dégagées».

(112) Arguye NAYLOR, Insurance transformed, cit., p. 199 como los aseguradores pueden «offer inducements to clients to follow a personalized optimal health/activity/eating plan and provide regular health information highly applicable to you».

(113) En el contexto del big data, analiza ALVES LEAL, «Big data», cit., p. 209 el derecho de oposición, así como el derecho a apagar o al olvido de datos, que encuentran sin duda en el análisis de datos en internet un campo fértil de aplicación. De otra parte, surge el derecho del titular de datos ante decisiones automatizadas a no quedar sujeto a la acción como consecuencia de la automatización. Así, la autora portuguesa teniendo en cuenta el art. 22 del Reglamento europeo, sostiene que este derecho a no quedar sujeto apenas se constituye en la esfera del titular de los datos si (i) en la causa estuviera una decisión adoptada sin intervención humana directa, por parte del decisor, en el proceso decisorio, o de una decisión tomada con esa intervención, mas cuya motivación se basa en los resultados de un tratamiento automatizado de los datos; (ii) que vincula a una concreta persona y no a un grupo de personas y (iii) que produce o pueda producir efectos en su esfera jurídica, positivos o negativos, o que, de algún modo, lo afecte de una manera similar. No se está ante un derecho del titular de los datos, sino ante una situación de inmunidad del tutelar de los datos a la tentativa de otra persona (el decisor) de alterar su esfera jurídica a través de una acción (o toma de decisión), a la que correlativamente corresponde la ausencia de un poder o una incompetencia de la persona teniendo en vista la alteración de la causa.

(114) Sobre este cuestionamiento, nos remitimos el capítulo segundo de esta misma obra, VEIGA, Tratado del contrato de seguro, I, 7.ª ed., Cizur Menor, 2021.

(115) Véase en este sentido FRIEDMANN, El derecho en una sociedad en transformación, México, 1966, p. 144.

(116) Sobre esta transferencia de riesgos y un análisis económico de la misma, vid., entre otros, OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida. Enquanto tipo contratual legal, Coimbra, 2010, pp. 143 y ss., donde analiza las razones de esta transferencia de riesgos.

(117) Recuérdese la enorme impronta que ha tenido en la dogmática la teoría de la asunción de riesgos. Una teoría en la que, el nervio de la misma, radica en que el seguro no se concibe como un contrato por el cual la prestación del asegurador estriba en el pago de una eventual indemnización, sino en soportar o asumir el riesgo contra el cual el asegurado se quiere proteger desde la conclusión del contrato. Es la Gefahrtragungstheorie estudiada por autores como Gierke, Bruck, Stolfi, Fanelli, etc. Véase sobre esta teoría las interesantes reflexiones de MONTIEL ÁLVAREZ, Resseguro e seguro. Ponto de contato entre negocios jurídicos securitários, Porto Alegre, 2014, pp. 35 y ss.

(118) Y es que, como indica LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., Milano, 2019, p. 17: «Il rischio riguarda l’accadere di un evento sfavorevole».

(119) Señala GARCÍA MANDALONIZ, «Derecho de seguros 4.0», cit., p. 19 como el crecimiento constante y ágil de la recopilación de los datos propiciado por los avances tecnológicos supone indudables oportunidades para la mejora de la estrategia empresarial en el sector de los seguros. En seguros de personas ya se emplea el big data para la atención personalizada del cliente, la prevención del fraude o la concreción del valor de las primas.

(120) Sostiene NAYLOR, cit., p. 199 como «social capital will be vital so that customer trust can be gained so vital and confidential health data can be gathered. Industry wide methods of secure data storage may need to be created so there is an infrastructure of trusted, neutral, and secure storage».

(121) Como bien apunta OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida, cit., p. 145 la existencia de un grado mínimo de aversión al riesgo, implica que el sujeto se dispondrá a abdicar de un valor cierto superior al valor esperado de una pérdida incierta, tanto mayor siendo su aversión al riesgo cuanto mayor sea el valor cierto del que está dispuesto a abdicar para evitar tal pérdida. Se comprende de este modo que «o sujeito avesso ao risco se disponha a entregar ao segurador um montante de prémios de valor superior ao valor esperado da prestaçâo eventual que obtêm em troca».

(122) En este punto, nuevamente, GUILLOU, «La condition de garantie et le risque», cit., [recurso electrónico], se refiere a las mismas como: «la condición de garantía contribuye sustancialmente a determinar el alcance de la garantía, al tiempo que reduce la probabilidad de que ocurra el riesgo. Por lo tanto, entre las condiciones de garantía, algunas de ellas están claramente diseñadas para alentar al asegurado a ser particularmente cauteloso y vigilante, en particular al exigir la posesión de autorizaciones específicas como la licencia de conducir, licencia de piloto profesional etc…. Pero otros van más allá al establecer un verdadero arsenal de prevención de riesgos o medidas de protección mínimas que deben implementarse antes de la efectividad de la garantía o, cuando sea apropiado, deben revisarse periódicamente en curso el contrato. Mientras no se implementen, el riesgo no está cubierto. La fecha efectiva de la garantía se pospone así a la fecha de realización de estos. En general, la condición de garantía actúa como una condición previa del seguro, que pospone la entrada en vigor de esta, en espera del cumplimiento de ciertas medidas. Convencionalmente, las medidas mínimas de protección o seguridad se estipulan contractual-mente para la garantía contra los riesgos de robo y vandalismo y dan lugar a una abundante jurisprudencia».

(123) No pierden vigencia las reflexiones en este punto de PRIEST, «The Government, the Market, and the Problem of Catastrophic Loss», J. Risk & Uncertainty, 1996, n.º 12, pp. 219 y ss.

(124) Afirma BIGOT, Le contrat d’assurance, Traité de droit des assurances, tome 3, 2.ª ed., Paris, 2014, p. 40 «l’assurance est préservatrice, où elle tend à préserver d’une perte éventuelle, on peut se demander s’il y a encore assurance quand la presttion versée par l’assureur n’est pas corrélée à cette perte».

(125) Concluyente, aun siendo sus primeras palabras en su monumental y excepcional obra, argumentaba, STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 1 como el costo de la reparación de un daño futuro e incierto ejerce sobre el eventual agente pasivo una presión de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, ante la necesidad de adoptar técnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total o parcialmente, las consecuencias derivadas de un daño eventual. Una de ellas lo constituye el seguro, en tanto su función reside en satisfacer la necesidad de previsión frente a todo tipo de eventos dañosos, futuros e inciertos y, en principio, cualquiera sea la fuente que los origina. En idéntico sentido, STIGLITZ, G., Daños y perjuicios, Buenos Aires, 1987, pp. 88 y ss.

(126) Sobre el cálculo de probabilidades y sus bases, véase entre otros, FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., Bruxelles, 2016, p. 16 quién recuerda a Pascal en el siglo XVII pero sobre todo los trabajos posteriores de Fermat, Huygens y Bernoulli, cuyas investigaciones demostraron que era posible, a partir de un gran número de observaciones, predecir las posibilidades de acaecimiento de eventos aleatorios. Así las cosas, Halley estableció ya en 1693 una primera tabla de mortalidad y que Price, habría denunciado, desde el punto de vista de la estadística, la precariedad de las bases sobre las que trabajaban las compañías de seguros británicas, debiéndose esperar hasta 1762 para ver una primera mutualidad, L’Équitable, practicar en Inglaterra el seguro de vida sobre la base de los resultados de estudios estadísticos.

(127) Ejemplifica NAYLOR, cit., p. 200 como el acceso a «huge database of health, medical, and lifestyle metrics will enable insurers to analyze treads and predict health problems, or relate health metrics to exercise in a detailed way». Y concluye: «Aquí será vital el acceso a tantos datos sobre la vida de los clientes como se puedan obtener, para que los analistas de datos tengan una visión completa de qué aspectos de la vida causan salud y mala salud».

(128) Ofrece supuestos de prevención como técnica anticipatoria FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 11 cuando asevera: «Rouler prudemment réduit les risques d’accidents sur la route. Interdire de fumer et installer des extincteurs minimise les chances de destruction d’un bâtiment par l’incendie. Une bonne serrure peut faire obstacle à un cambriolage. À la limite, la prévention élimine le risque; la récolte rentrée à temps ne será plus détruite par la grêle. Mais in général, le risque n’est qu’atténué».

(129) Así, COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, p. 417.

(130) Véase el análisis que hace sobre las condiciones de garantía y el perímetro del riesgo real GUILLOU, «La condition de garantie et le risque», cit. [recurso electrónico].

(131) En este punto, véase la reciente aportación de DAVEY, «A smart(er) approach to insurance fraud», Conn. Ins. L. J., 2020, vol. 27, pp. 36 y ss., donde categórico, afirma además: «Insurance fraud is a global issue».

(132) Conforme HE/FAURE, cit., p. 193 cuando señalan: «Moral hazard is the tendency of insureds from vulnerable areas to exercise less care in avoiding losses than they would if the losses were not covered by insurers. Admittedly, it is only logical for the insureds to change their behavior as soon as the risk is fully removed from them. Such changes in behavior is in that sense not “immoral”. The moral hazard risk is especially problematic as far as liability insurance is concerned. The reason is that an exposure to liability provides incentives for the prevention of accidents to potential insurers».

(133) En este punto advierte CLARKE, The law of insurance contracts, London, 1997, p. 2 como «Insurance contracts are best seen (and defined, if at all) according to the angle or line of approach, that is, the context issue before the court. With regulatory statutes, courts are concerned wiht the purpose of the statute, whether, for example, this is the kind of thing that parliament intended to regulate, or to encourage… and they examine the terms of the contract in taht light».

(134) Categóricamente afirma ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 203: «os dados nâo sâo informaçâo nem conhecimento; simplificadamente, dire-mos que sâo descriçôes (quantitativas ou qualitativas) de factos –cuja verdade ou falsidade dificilmente é posta em causa através de uma outra interpretaçâo ou leitura– e que servem de base a um conjunto de inferências (as resultantes do seu processamento e análise). Na big data, estas inferências operam por via de algoritmos, os quais, de forma mais ou menos direta, sâo una criaçâo humana».

(135) Véase en este punto la aportación de DE GRAËVE, «L’assurabilité du risque. Promouvoir une rationalisation pratique par une analyse théorique», Dossier n.º 1, BJDA, 2017, [https://bjda.fr/les-dossiers/dossier-1/lassurabilite-du-risque], cuando afirma al hablar de asegurabilidad condicionada: «Sin embargo, algunos riesgos, aunque son perfectamente elegibles para la protección del seguro con respecto a los criterios establecidos anterior-mente, serán difíciles de lograr, dadas las dificultades relacionadas con los métodos para asumir su responsabilidad. Debido a que pesan en una categoría de población particular-mente vulnerable con respecto al índice de pérdida, estos riesgos deben necesariamente, para poder asegurarse, seguir un mecanismo de garantía bastante particular. En otras pala-bras, la asegurabilidad estará sujeta a acuerdos específicos que permitirán, si es necesario, una compensación total y efectiva de las reclamaciones».

(136) No le falta razón en esa tricotomía ya clásica de asegurabilidad, no asegurabilidad del riesgo e inasegurabilidad que plantea de nuevo DE GRAËVE, cit., [recurso electrónico], cuando afirma: «Asegurabilidad, no asegurabilidad y no asegurabilidad del riesgo. Como se indicó, cuestionar la asegurabilidad o no del riesgo es cuestionar la elegibilidad o no de este último para una garantía. Sin embargo, detrás de esta comprensión simple, incluso simplista, del concepto, se encuentra una pluralidad de enfoques de asegurabilidad de riesgos, lo que lleva a la necesidad de diferenciar entre dos elementos: “asegurabilidad” y “no asegurabilidad”, pero tres en forma aislada. integrando la idea de “no asegurabilidad”. Si al parecer un riesgo es asegurable o no asegurable, la profundización del material en realidad requiere vislumbrar otra hipótesis, que en realidad es la no asegurabilidad del riesgo».

(137) In extenso, nos remitimos entre otros a nuestro trabajo, VEIGA COPO, El riesgo en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el riesgo, Cizur Menor, 2015.

(138) De ahí que DE GRAËVE, cit., subraye: «… En lo que respecta a la no asegurabilidad, el supuesto inicial es bastante diferente, ya que este concepto se refiere a riesgos que, por su naturaleza, son asegurables pero que, debido a la voluntad de las partes, no se beneficiarán de ninguna protección de seguro. La doctrina considera estas diferentes hipótesis en los siguientes términos: “La determinación del área del contrato ha delimitado un área fuera de la cual hay literalmente ‘sin seguro’, stricto sensu. Sin embargo, dentro del alcance del área del contrato, las exclusiones de riesgo pueden excluirse del seguro cubierto por el contrato, un cierto número de eventos o daños y este rechazo tiene el efecto de un ‘no seguro’ derivado, ‘lato sensu’. Donde, por los riesgos no asegurables, la libertad contractual les permitía tener acceso a una garantía, uno se da cuenta aquí de que el esquema se invierte; la libertad contractual precisamente da lugar a una exclusión de ciertos riesgos, cuyo contenido por sí solo no puede ser suficiente para justificar una anulación por ley”».

(139) Aunque nos ocuparemos del mismo en el capítulo décimo de esta obra, cobran todo su sentido las palabras de ASTEGIANO-LA RIZZA, «La déclaration des risques en cours de contrat: entre nouvelles précisions jurisprudentielles et incertitudes recurrentes». M Dossier, n.º 1, BJDA, 2017, [https://bjda.fr/les-dossiers/dossier-1/la-declaration-des-risques-encours-de-contrat], cuando afirma: «La même solution est adoptée pour la période séparant la souscription du contrat de sa prise d’effet mais également pour la période postérieure à la reconduction du contrat, ce qui est complètement contraire à la jurisprudence qui voit dans le contrat reconduit un contrat nouveau. En revanche, en présence d’un contrat véritablement nouveau, qui porte sur un risque distinct de l’ancien, les juges estiment que l’assuré doit répondre à un nouveau questionnaire, les déclarations faites lors de la conclusion du précédent contrat n’étant pas valables pour le nouveau».

(140) Apunta a una vertiente más, la de la libertad de escoger a otro contratante, GALVÂO TELES, «Liberdade contratual e seus limites – Imperatividade absoluta e imperativi-dade relativa», Temas de direito dos seguros, [LIMA REGO (Coord.)], 2.ª ed., Coimbra, 2016, pp. 103 y ss., apuntando en p. 105 como los aseguradores y tomadores de seguro son libres, tanto en su decisión de celebrar o no el contrato de seguro, incluso al escoger a sus contrapartes, como al escoger las cláusulas que pretenden insertar en los contratos que celebren, sin embargo, con respecto a los límites específicos «decorrentes» de exigencias particulares y características del derecho de seguro, y en concreto, del tipo de contratos en cuestión.

(141) No son pocos los problemas de información amén de los conflictos de interés que surgen en la comercialización de un seguro, véase el sugerente trabajo de QUINTÁNS EIRAS, «Información y conflicto de intereses en la comercialización de seguros», El contrato de seguro y su distribución en la encrucijada, [GIRGADO (Dir.)], Cizur Menor, 2018, pp. 193 y ss.

(142) Sobre estos extremos véase el original planteamiento de MAYAUX, «Réflexions sur le principe de précaution et le droit des assurances», RGDA, 2003, n.º 2, pp. 269 y ss., p. 272 donde contrapone y extiende este principio con lo que es la prévention y el sauvetage.

(143) Señalaba DESIATA, «Gli evento dell’11 settembre e l’assicurazione italiana», Ass., 2001, n.º 3-4, pp. 281 y ss., p. 281 como: «L’uomo odia l’ignoto, da cui tutti gli sforzi volti a ridurne lo spazio: dalla religione alla filosofía, dai modelli consequenzialialla teoria delle probabilitá a quella della frequenza, alla estrapolazione, ciò sempre e comunque per allontanarsi dal vuoto, dall’ignoto».

(144) JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., New Providence, 2012, p. 9 resaltan como la actitud individual hacia el riesgo está influida por varios factores, incluyendo la probabilidad de pérdida, la magnitud potencial de la pérdida y la capacidad de la persona para absorber esa pérdida.

(145) Afirma NAYLOR, cit., p. 201 que aquellos aseguradores quienes «do invest will find costs dropping as data is collected remoteley, is analyzed by software, adjustments are made to medicine machines by software, doctors are consulted remotely, and humans are only involved if the software finds trends exceeding preset parameters. Costs related to precautionary test will substantially drop».

(146) Técnicas de desidentificación, tanto la de anonimización como la de seudonimización que, a juicio de ALVES LEAL, «Big data», cit., p. 206 son atractivas para los responsables por el tratamiento de los big data, habida cuenta que, de este modo, estos datos pueden permanecer a salvo de la aplicación de la normativa del Reglamento. Ello no impide mini-mizar el riesgo que pueden existir de re-identificación del titular de los datos que puede ser propiciada por las técnicas propias del big data. Advierte así la autora lusa de que en los modelos de análisis de big data generalmente tratan con bloques de datos (personales y no personales), los cuales, si aisladamente considerados no permiten la identificación del titular de los datos, sin embargo, cuando se combinan o se interseccionan con otros bloques de datos, sí permiten esa identificación.

(147) Apuntaba ya por este camino, OTTAVIANI, «La teoria del rischio e il pieno di conservazione nelle assicurazioni vita», Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 569 y ss., p. 570 en clara referencia a esas variaciones como podía ser la mortalidad, a la que le pueden corresponder probabilidades que pueden en un cierto sentido considerarse objetivas, al ser sugeridas por la estadísticas presentando un cierto grado de estabilidad; lo que no empece la existencia de probabilidades subjetivas en medida más o menos amplia, como por ejemplo las relativas a los posibles valores de tasa de inversión, o a los posibles números de nuevos contratos de un tipo dado, etc., en cuando la valoración de la probabilidad se funda sobre previsiones económicas correspondientes principalmente ya a la empresa, ya a países donde éstas operan.

(148) En este ámbito se enmarca la obra colectiva dirigida por LANDINI/VENCHIARUTTI/ZIVIZ, Sfide e novità nel diritto della assicurazione contro la responsabilitá civile automobilistica, Napoli, 2016, que desarrolla diversos riesgos, diferentes contingencias que surgen fruto de la innovación y el desarrollo tecnológico, pues, ¿cómo se describe entonces el riesgo de los drones, los coches con conducción autónoma y las bicicletas eléctricas? Aducen ABRAHAM/ SCHWARCZ, Insurance law and regulation, cit., p. 1 como el desastre nunca está lejano, y máxime comprobando los eventos acaecidos en los inicios del siglo XXI: «Hurricanes, epidemics of new disease, terrorism, financial panics, forest fires, earthquakes, exposure to hazardous chemicals, industrial accidents, and transportation calamities may cause significant injury or death, property damage, and economic loss», pero sin duda aciertan cuando señalan «los eventos son estadísticamente “more mundane but nonetheless personally tragic” como la enfermedad, los fuegos en el hogar, los accidentes de tráfico o los errores médicos». Piénsese, no ya en los cyber riesgos y su aseguramiento, sino en los seguros colaborativos, que, como bien se ha señalado, son seguros que se hacen en colaboración. Seguros que, apoyados en otras personas, optimizan costes y coberturas. Así, sobre esta irrupción y analizándolo de momento sobre el transporte en la economía colaborativa, véase la sugerente aportación de BOQUERA MATARREDONA, «El seguro de transporte en la economía colaborativa», Un derecho del seguro más social y transparente, [BATALLER/PEÑAS (Dirs.)], Cizur Menor, 2017, pp. 157 y ss., quién concluye en p. 167 como estos seguros se caracterizan por formar una asociación con régimen de prestaciones mutuas con un fondo mutual para responder de ciertos riesgos asegurados. Estamos ante una participación recíproca de todos los que pertenecen al grupo que se ayudan al pago del siniestro.

(149) Véase el clásico trabajo de DONATI, «Economia, tecnica e Diritto nell’assicurazione», Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 65 y ss., sobre todo, p. 67 donde ofrece el autor italiano un concepto económico del seguro desde la satisfacción de una necesidad eventual y mutual.

(150) Sería WILLETT, The economic theory of risk and insurance, Philadelphia, 1951 (original de 1901 y reimpreso en 1951), [se puede encontrar una versión del texto íntegro en pdf de 1951 en el siguiente enlace: https://www.casact.org/pubs/forum/91wforum/91wf469.pdf], pp. 9 y ss., p. 9 y 10, el primer autor que introdujo la dualidad riesgo e incertidumbre. Y quien a su vez difiere y segrega el grado de incertidumbre del grado de probabilidad de un evento, reconociendo como esa incertidumbre proyecta de un lado una manifestación objetiva que se refleja en el riesgo, en tanto que la incertidumbre atañe a los hechos y acontecimientos del mundo exterior, pero también una incertidumbre subjetiva en tanto se proyecta como una interpretación personal del riesgo. Véase además la obra de HOUSTON, «Risk, insurance, and sampling», Essays in the theory of risk and insurance, [HAMMOND (Coord.)], Glenview, 1968, pp. 150 y ss. El trabajo sobre la negación de equivalencias entre riesgo e incertidumbre, entendida ésta como condición externa de HEAD, «An alternative to defining risk as uncertainty», The Journal of Risk and Insurance, 1967, vol. 34.2, pp. 205 y ss.

(151) Actitudes que llevan a los asegurados o consumidores a optar respecto a ésta potencial pérdida desde un abanico de posiciones ante el riesgo, así, JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., cit., p. 10 distinguen entre el riesgo neutral el riesgo preferring y el riesgo adverso.

(152) En este punto afirma ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 204 como en el big data, el proceso de formación del conocimiento parte de la prospección de conjuntos de datos que identifican futuros comportamientos, producién-dose conclusiones sin anterior formulación de hipótesis y sin posterior experimentación; de modo que, en la mayor parte de las ocasiones, el big data «desvenda relaçôes e padres que nâo seriam identificáveis sem os métodos de computaçâo utilizados. Por isso, é usual afirmar-se que a “correlaçâo é suficiente”».

(153) Como bien señala ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 11 al girar el contrato alrededor del riesgo y su acaecimiento, hace que el mismo sea sustancialmente aleatorio: para que el contrato se perfeccione es necesaria la existencia de un riesgo transferible que corre el tomador; para que la principal obligación del asegurador –la de indemnizar– se active es necesario, a su vez, que el riesgo se convierta en siniestro, esto es, acontezca efectivamente. De ahí que la aleatoriedad del contrato, no es una aleatoriedad simple, lo que convertiría al seguro en un juego de azar o una apuesta. Se trata, por el contrario, de una aleatoriedad gestionada.

(154) En este punto LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 18 se hace eco de esta discrepancia doctrinal concluyendo que es de hecho, la existencia de «un interés asegurable» el presupuesto que, de siempre, caracteriza la verdadera aseguración, separándola y distinguiéndola de la apuesta.

(155) Como bien señala TAYLOR, The law of insurance, New York, 1983, p. 9 «a fundamental requirement for the validity of an insurance contract is that the party insured have an insured interest in the subject matter of the policy. The insurable interest exists when the party insured may be said to benefit by the continuated existence of the property to the life insured and will suffer a loss by reason of its damage or destruction».

(156) A modo de ejemplo y respecto del interés y su valoración y el fundamento del principio indemnizatorio, nos propone con acierto GIRGADO PERANDONES, «La valoración convencional del interés asegurado. El caso de las llamadas “pólizas estimadas”», La reforma del derecho de seguro, [BATALLER/QUINTÁNS/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2015, pp. 123 y ss., p. 125 como parece conveniente revisar esta concepción tradicional a la vista de aspectos tales como: las nuevas figuras que han surgido en la práctica empresarial (seguros a valor nuevo y a primer riesgo), la «extensión» del contenido del interés asegurado; la función social de la actividad aseguradora siendo relevante en la valoración del interés la perspectiva de la producción o del consumo, puesto que persigue una «continuidad económica»; la subsanación de los problemas de fraude por otros medios (sistema de franquicias, autocontrol) y no necesariamente por una técnica rígida indemnizatoria o, el significado de la relación prestación-contraprestación entre el asegurador y el tomador del seguro.

(157) Véase la interesante y recentísima aportación de POÇAS, «Seguros facultativos de responsabilidad civil e inoponibilidad de medios de defensa al perjudicado: perspectiva comparada», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 747 y ss., a partir de las pp. 738 y ss., donde fudamento el ser de cada uno de estos seguros, a saber, p. 749: «tenemos, por un lado, los seguros legalmente obligatorios, que asumen un carácter universal y cumplen una función de protección social (que normal-mente sería responsabilidad del Estado) a través del recurso a un instrumento contractual (seguro) desarrollado por una actividad privada (la actividad aseguradora). Por otro lado, tenemos los seguros facultativos (o voluntarios) de responsabilidad civil, libremente contratados entre las aseguradoras y sus clientes, según la voluntad, opciones e intereses de estos. En este caso, el contrato tiene una función principal de salvaguarda del patrimonio del asegurado siempre que esto sea civilmente responsable ante un tercero».

(158) Paradójicas cuando menos las funciones que debe cumplir un seguro de responsabilidad civil obligatorio, con rotundidad, una entre las varias que cumple, es a juicio de BASEDOW, «Liability insurance», cit., p. 75 y 76: «Una tercera función del seguro de responsabilidad civil obligatorio es más familiar para los abogados de seguros: es el apoyo económico a las reclamaciones de responsabilidad. La legislación de la UE impone estas obligaciones de seguro en múltiples contextos. En algunos casos, la responsabilidad está regulada por la legislación nacional, en otros por la propia legislación de la UE. No hay coherencia: hay situaciones en las que el Derecho de la UE regula la responsabilidad y exige a la persona responsable que cubra esta responsabilidad mediante un seguro adecuado –por ejemplo, en el transporte marítimo de pasajeros; en otros casos, la responsabilidad está igualmente controlada por el Derecho de la UE pero no está respaldada por un seguro de responsabilidad impuesto por el Derecho de la UE– responsabilidad por productos; y hay casos en los que la Unión exige un seguro de responsabilidad aunque la responsabilidad que debería estar cubierta está sujeta al Derecho nacional – responsabilidad por vehículos. El estado de la legislación no puede ser más paradójico».

(159) Obligada la cita y remisión a PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, «Tutela de los consumidores y cláusulas abusivas en el contrato de seguro», Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato. Libro homenaje al profesor Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 589 y ss., pp. 604 y ss. Para el autor lo que la jurisprudencia denomina contenido natural del contrato, en realidad tiene que ver con el conjunto de expectativas legítimas del asegurado sobre el riesgo objeto de cobertura incluido en el contrato. En este punto véase la sentencia del Supremo de 22 de abril de 2016 donde se dice: «… se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen».

(160) Comenta estas sentencias PAVELEK, «Responsabilidad subsidiaria y seguro subsidiario», cit., p. 137 a 141, donde trata de destacar los excesos de la condena del asegurador como responsable directo en aquellos casos en que el tomador y asegurado principal es declarado responsable subsidiario, y también cuando por puras formalidades del contrato de seguro, se acaba por condenar al asegurado. Categórico respecto al comentario crítico de la segunda de las sentencias afirma:

«Si por un lado se acude a la frustración de las expectativas del asegurado y al contenido natural del contrato como argumentos para apoyar la cobertura del seguro en siniestros objeto de controversia, no debe desconocerse que el contrato de seguro es bilateral y sinalagmático, de modo que el asegurador tiene al menos, especialmente si no se trata de seguro masa, a invocar el contenido natural del contrato y sus expectativas razonables.

Con la seguridad que me otorgan cincuenta años de actividad aseguradora, “puedo manifestar y manifiesto” que, al suscribir esta clase de pólizas, ningún asegurador esperaba amparar estos excesos ni que la cuantía del siniestro se multiplicara 100 como consecuencia de una interpretación en extremo generosa por parte de sus señorías».

(161) Sobre el importante rol económico y social que juega y cumple el seguro, véase in extenso, la aportación de FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., Bruxelles, 2016, pp.20 a 24.

(162) No duda de la función social del seguro de responsabilidad civil en su esplén-dido artículo sobre el aseguramiento de la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de lealtad de los administradores sociales, CARBAJO, «El aseguramiento de la responsabilidad civil derivada del incumplimiento del deber de lealtad por los administradores de sociedades de capital», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, pp. 365 y ss., donde en p. 372 afirma: «… Así pues, se entiende que los seguros de responsabilidad civil cumplen una función social, considerando que el derecho de repetición contra el asegurado que actuó dolosamente o de mala fe, prevista en el art. 76 LCS, sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa, precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado. Este peculiar tratamiento del principio de inasegurabilidad del dolo en los seguros de responsabilidad civil adquiere una especial trascendencia en los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos en relación con las posibles responsabilidades (por daños y enriquecimiento injusto) que se pueden derivar para los administradores por la infracción del deber de lealtad, pues, por una parte, podría decirse que una actuación desleal contra el interés social puede considerarse una conducta dolosa o de mala fe, y, por otra parte, la perjudicada será siempre la propia sociedad que, las más de las veces, contrata el seguro D&O para proteger directamente a sus administradores y directivos e indirectamente su propio patrimonio e intereses».

(163) Recuerda STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., cit., p. 9 «como la operación “seguro” configura la transferencia a una empresa de las consecuencias dañosas para la hipótesis de realización de un riesgo (siniestro)». Así las cosas, se trataría de una operación meramente especulativa, si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la inseguridad que representaría que la insolvencia del asegurador derive en el incumplimiento de pago de la prestación a su cargo.

(164) Claro en este punto, BASEDOW, «Liability insurance», cit., p. 77 cuando pone de manifiesto esta evidencia, señalando las contradicciones entre la legislación comunitaria y no pocos ordenamientos nacionales [traducción nuestra]: «… Un extremo son las obligaciones de aseguramiento impuestas en el ámbito de la vigilancia técnica. Toda una serie de instrumentos de la UE han prescrito esta obligación para las empresas que certifican la conformidad de los equipos técnicos con los reglamentos emitidos por la Unión. Los certificados son necesarios para el comercio de estos servicios en toda la UE. Ni que decir tiene que los errores y negligencias que se produzcan en la evaluación de la conformidad pueden tener consecuencias de gran alcance para la salud y la seguridad de todas las personas que utilicen o estén expuestas a esos equipos. Cuando el Estado miembro de origen de esas mercancías confía la inspección y la certificación a entidades privadas, debe imponer la obligación de asegurar la responsabilidad derivada de esos errores. Se ha promulgado un seguro de responsabilidad civil obligatorio de este tipo, entre otras cosas, en relación con la evaluación de la conformidad de los productos sanitarios y los productos fertilizantes, las instalaciones de transporte por cable y los ascensores, el material ferroviario y los vehículos de motor y sus componentes. Resulta sorprendente que, en estos ámbitos, la UE haya establecido la obligación de asegurar a las empresas que ofrecen servicios de vigilancia técnica, pero no a los fabricantes de los productos.

En este sector técnico, las normas sobre el seguro obligatorio de responsabilidad civil pueden calificarse de “desnudas”. Lo que tienen en común es que la obligación se enuncia únicamente cuando el Estado miembro en cuestión no asume la responsabilidad por sí mismo, lo que, sin embargo, es poco probable que hagan los Estados miembros, al menos no en los 27 Estados miembros. Las disposiciones pertinentes son a menudo idénticas, probablemente módulos de texto que la unidad de servicio responsable de la Comisión copia de las disposiciones anteriores. Los detalles específicos de los seguros no se regulan en absoluto en estas medidas y, por tanto, en el ámbito de la Unión. A veces incluso se confían explícitamente al derecho nacional. En cualquier caso, depende del derecho de cada Estado miembro si existen, y en qué medida, estas disposiciones nacionales complementarias. Cuando un Estado miembro no alberga fabricantes del sector en cuestión, a menudo carece de personal cualificado y confía en los conocimientos técnicos y de riesgo de grandes empresas multinacionales como Bureau Veritas o Dekra que ofrecen estos servicios de vigilancia».

(165) Nos introducíamos por esta senda en nuestro pequeño ensayo VEIGA COPO, Hacia una reconfiguración del contrato de seguro, Cizur Menor, 2018.

(166) Así, por ejemplo, véase el artículo de VOGLET, «Assurance vol et nouvelles technologies: nouveaux enjeux», L’assurance vol. Aspects juridiques et pénaux, [CALLEWAERT, et. al.], Limal, 2018, pp. 137 y ss.

(167) Como bien afirma SOBRINO, «Seguro de drones», La Ley (Argentina), 16 de marzo de 2018: «Los modernos avances de la tecnología van generando nuevos desafíos para el Derecho, al aparecer distintas responsabilidades legales y –como contrapartida– obliga al mercado de seguros a buscar novedosas coberturas».

(168) Como bien señalan FOIX/FERRERAS, «Retos legales y regulatorios del uso de la tecnología blockchain y los contratos inteligentes en el sector de los seguros», Boletín de Seguros GA_P, 2018, n.º 11, pp. 26 y ss., p. 26 «Es conocida la tensión constante entre innovación, por un lado, y regulación, por otro, especialmente en sectores altamente regulados como el de los seguros. Por ello, los aspectos legales y regulatorios son muy relevantes a la hora de evaluar la viabilidad de las aplicaciones de blockchain en este sector, y entender los retos que plantean puede ser fundamental para su exitoso desarrollo».

(169) Una clara reflexión sobre este entorno social y tecnológico nos la ofrece BENITO OSMA, «El riesgo, el interés y la prima del seguro de salud en un entorno digital y tecnológico», El contrato de seguro y su distribución en la encrucijada, [GIRGADO (Dir.)], Cizur Menor, 2018, pp. 685 y ss., p. 687 afirmando como los seguros de asistencia sanitaria son arrastrados por la corriente tecnológica. Si el objeto era ofrecer asistencia sanitaria o reembolsar gastos de enfermedad, ese objeto ahora ya no lo es tanto, basculando hacia la predictibilidad y la prevención de la enfermedad.

(170) Afirma MARTINS-COSTA, «Novas reflexôes sobre o principio da funçâo social dos contratos», Estudos de direito do consumidor, [PINTO MONTEIRO (Dir.)], Coimbra, 2005, en p. 75 como la función social del contrato integra constitutivamente el modo de ejercicio del derecho subjetivo (libertad contractual) y ancla su fundamento, reconociéndose de este modo que toda y cualquier relación jurídica contractual posee, en diversos grados, dos distintas dimensiones: una, intersubjetiva, relacionando a las partes entre sí, la otra, trans-subjetiva, haciendo reverberar las obligaciones y los derechos asumidos por los contratantes en la esfera de los terceros, determinados o indeterminados. Véase la aportación clave de STEMPEL, «The Insurance Contract as Social Instrument and Social Institution», Wm.&Mary L. Rev., 2010, vol. 51, pp. 1489 y ss., y donde «suggests that insurance policies are not merely contracts but also are designed to perform particular risk management, deterrence, and compensation functions important to economic and social ordering. Recognizing this fact has significant implications regarding the manner in which insurance policies are construed in coverage disputes. From this insight flow interpretative consequences suggesting that policy construction can be improved by not only performing traditional contract analysis of disputed policies but also appreciating the particular function of the insurance policy in question as part of the insurance product’s larger role as a social and economic instrument or institution. Applying this broader analysis, the Article examines in some detail the longstanding and frequently litigated issue of how many “occurrences” have taken place within the meaning of liability insurance, as well as examining issues of “business risk”, “accidental” events, liquor liability exclusions, claims for inherent diminished value of vehicles involved in automobile collisions, trigger of coverage, and the workers’ compensation implications of post-injury suicide. Appreciating the social instrument status of insurance vindicates some judicial decisions while exposing the shortcomings of others».

(171) Véase el tratamiento específico que a esta relevancia le otorga LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., pp. 29 y ss.; también CARDANI, «La dignità costituzionale dell’assicurazione privata», DP Ass., 1987, pp. 449 y ss.

(172) Clave en este punto, BATALLER GRAU, «La responsabilidad social de las entidades aseguradoras: una aproximación a través de sus memorias», Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato. Libro homenaje al profesor Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 117 y ss., sobre todo en pp. 141 y ss., donde aborda los principios para la sostenibilidad en seguros.

(173) Obligada la remisión a MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», RGDA, 2008, n.º 3, pp. 601 y ss.; clásicos los trabajos de BESSON, «Le contrat d’assurance et la morale», Études offertes à Georges Ripert, II, París, 1950, pp. 178 y ss.; DURRY, «La place de la morale dans le droit du contrat d’assurance», Risques, 1994, n.º 18, pp. 47 y ss.

(174) In extenso, véase la reciente monografía de VÁZQUEZ DE CASTRO, Compliance y contrato de seguro privado, Cizur Menor, 2020, sobre todo el épigrafe sobre el orden público y el carácter personal de las conductas punibles como límite relativo a las pólizas con cláusulas de cobertura por sanciones administrativas, pp. 184 y ss.

(175) Sobre el aseguramiento de las sanciones, imprescindible la aportación de ATIENZA NAVARRO, «El aseguramiento de las sanciones administrativas», La reforma del derecho del seguro, [VEIGA/BATALLER/QUINTÁNS (Dirs.)], Cizur Menor, 2015, pp. 151 y ss.

(176) En este punto, imprescindible la referencia a IRIGOYEN TESTA, «La no asegurabilidad de los Daños Punitivos en Argentina: explicación desde el Análisis Económico del Derecho», InDret, 3/2011, pp. 1 y ss., que destaca en p. 5 esas dos funciones que cumple un daño punitivo, a saber, una función principal disuasoria y una función accesoria sancionatoria. La primera, función principal, es la disuasión de daños conforme con los estándares deseables socialmente. La segunda, función accesoria, es la sanción de conductas grave-mente reprochables; esta función accesoria (sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una multa civil extracompensatoria) sigue la suerte de la principal disuasoria. Es decir, sólo se debe sancionar con los DP (función sancionatoria) cuando necesitemos disuadir de forma extra, luego de aplicar una condena de daños y perjuicios, una conducta gravemente reprochable (con dolo o culpa grave).

(177) Se hace eco de esta situación entre otros ATIENZA NAVARRO, «El aseguramiento de las sanciones administrativas», La reforma del derecho de seguros, [BATALLER/ QUINTÁNS/VEIGA (Dirs.), Cizur Menor, 2015, pp. 151 y ss.

(178) En su momento fue muy conocida, también cuestionada la posición al respecto de la Dirección General de Seguros. En efecto, el criterio de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en relación con la Consulta 5/2008 de fecha 31 de marzo de 2008 acerca de la «posibilidad de aseguramiento de multas penales, sanciones, administrativas y multas coercitivas en el caso de ser impuestas por órganos administrativos, juzgados y tribunales españoles o de terceros países» fue muy clara, a saber:

«la cláusula de cobertura de las sanciones administrativas no es admisible porque podría ser contraria al orden público y por no ser objeto de cobertura en el seguro de responsabilidad civil que únicamente pretende resarcir el daño patrimonial que sufre el asegurado como consecuencia de la reclamación de daños e indirectamente asegurar que el tercero perjudicado percibe la indemnización, no siendo posible asegurar las consecuencias punitivas derivadas de ilícitos penales o administrativos». En el derecho propuesto, el nonato Anteproyecto de LCS se llegó a ser más taxativo incluso. Así, el artículo 5.2 del Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de 2011 preveía la prohibición expresa del aseguramiento de sanciones, tanto penales como administrativas, por ser contrario al orden público.

(179) Fundamenta DE PORRES ORTIZ DE URBINA, «El aseguramiento de las sanciones», [https://elderecho.com/el-aseguramiento-de-las-sanciones], 16-4-2018, como las sanciones deben ser personalísimas. Es decir, deben ser cumplidas por el propio sancionado. Resulta contrario a la idea de justicia que se imponga una sanción y que el sancionado no la cumpla y se permita su cumplimiento por un tercero. La sanción se impone por la actuación ilícita de un sujeto y debe ser éste quien sufra directamente las consecuencias de su actuación con la finalidad de que la sanción impuesta cumpla su función social.

(180) Clásico el trabajo de GORMAN, «All Risks of Loss v. All Loss: An Examination of Broad Form Insurance Coverages», Notre Dame Law Review, 1959, vol. 34, n.º 3, pp. 346 y ss., quién señala «riesgo» significa un peligro fortuito o peligro; uno que pasa por casualidad; una que no se puede prever y no es seguro que suceda. Todos los sucesos fortuitos o fortuitos que resultan en pérdidas están, a menos que se excluyan, cubiertos por la forma de póliza «todos los riesgos», pero ninguna otra.

(181) A modo ejemplificativo propone MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», cit., p. 602 casos como los de seguro de vida para caso de muerte con ocasión de una relación adúltera, o esa pretensión de cobertura total ante todo y por todo riesgo, como puede ser el de un Kidnapping, una retirada de permiso de conducir por infracciones en la conducción de un modo reiterado. El aseguramiento de una «maison de tolérance», o asegurar operaciones de contrabando y hechos intencionales objetivos. Para el autor asistimos sin duda a una estrategia de nicho para copar mercado por parte de algunas aseguradoras a la hora de abordar con criterios nuevos riesgos hasta ahora relegados de aseguramiento.

(182) Categóricos TZIRULNIK/QUEIROZ/CAVALCANTI, «Gli elementi essenziali del contratto di assicurazione nella disciplina introdotta dal nuovo Codice civile brasiliano», cit., p. 807 citando a Farenga, recogen el postulado del autor italiano que afirmó «l’assicuratore non rischia nulla, perché i rischi sono ammortizzati dalla massa dei premi raccolti e dal loro calcolo secondo ipotesi attuariali».

(183) Nos recuerda SEGURA, «Asegurabilidad de multas y sanciones», Inese, 19 de diciembre de 2019, [https://www.inese.es/asegurabilidad-de-multas-y–sanciones/], como: «Paulatinamente, desde que comenzara el debate acerca del encaje legal del aseguramiento de las multas y sanciones, han ido surgiendo diversas cuestiones tangenciales. A modo de ejemplo, dentro de la responsabilidad civil patronal, las empresas vienen mostrado interés en el aseguramiento de los recargos de prestaciones económicas derivadas de los accidentes de trabajo o enfermedad profesional –cuya naturaleza jurídica no es pacífica, a pesar de la prohibición contenida en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social. También, dentro del ramo de vehículos terrestres, se produjo un debate acerca de la legalidad de la suscripción de determinadas coberturas, como la indemnización al asegurado –por medio de un subsidio– en casos de retirada del permiso de conducción (supuesto actualmente amparado dentro del ramo de pérdidas pecuniarias diversas –Anexo a la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras–)».

(184) Conviene no confundir estos hechos, actos, acciones, el orden público y la moral como límites naturales y éticos, con lo que son situaciones de fuerza mayor o de catástrofes. Al respecto véase la aportación de LEDUC, «Catastrophe naturelle et forcé majeure», RGDA, 1997, n.º 2, pp. 409 y ss., quién además empieza con una frase lacónica: «Longtemps les catastrophes naturelles ont relevé du non Droit».

(185) No le faltaba razón en este sentido a BESSON, «Le contrat d’assurance et la morale», cit., p. 183 cuando señalaba como el riesgo, fuere éste real o supuesto, que se asegura, degenera en una «opération de spéculation» o, en el caso de descubierto obligatorio, en una desresponsabilidad.

(186) Como bien señala MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», cit., p. 606 pagar una deuda no es en sí mismo ilícito, «quand bien même ce réglement émanerait d’un tiers». Cuestión distinta como señala el autor es la cualidad de la deuda, y el posible fraude, pues ¿qué ocurriría si la misma no fuese una deuda jurídica sino una deuda de honor o de «deshonor» que el deudor por el juego del seguro y de la estipulación por cuenta de otro realizan? ¿Se estaría «blanchirait» en deuda de derecho?

(187) Ejemplo puesto por MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», cit., p. 607, al que sigue el del caso del traficante de droga que se asegurada sobre la vida a beneficio de un proveedor.

(188) Trata de aportar un concepto de «risque illicite», MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», cit., p. 608 dualizando entre «risque-événement» donde le eventual carácter de ilicitud resulta indiferente, como por ejemplo un incendio, al menos cuando el mismo es causa de un hecho de la naturaleza, no es nunca ilícito o legal. Ejemplifica igualmente con el robo que, en el sentido del código penal siempre lo es. Mas los dos eventos son asegurables, al menos por sus víctimas eventuales.

(189) Ejemplifica MAYAUX, «Assurance et ordre public: à la recherche d’un critère», cit., p. 608 el supuesto de una vivienda o un champ de pavots que son puestos a explotación, la primera como una casa de prostitución, el segundo para el cultivo de determinado tipo de estupefacientes. Se utilizan para una explotación ilícita, pero, ¿pueden asegurarse esa vivienda y ese campo? A priori repugna que una actividad ilícita o ilegal puede ser objeto de cobertura asegurativa. Pero esa vivienda puede sufrir un incendio, o la cosecha puede perecer por cualquier evento meteorológico. Así, siendo la actividad ilícita y por razones profilácticas el seguro tendría por objeto una actividad ilícita, es el mismo, ilícito. Siendo el beneficio ilícito podría aplicarse aquella máxima o adagio ubi emolumentum ibi onus. Al final todo dependerá de lo que se entiende por actividad ilícita e ilegal.

(190) Claro STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 373 cuando afirma como en los dominios del contrato de seguro y fuera el marco de una relación sinalagmática, el principio de maximización de utilidades puede llegar a conducir a inequidades tan extremas que, en ocasiones, cabe interrogarse si las patologías que resultan de la naturaleza predispuesta del contenido negocial no mudan (desnaturalizan) su esencia aleatoria y atacan al contrato de seguro de carácter conmutativo.

(191) En profundidad sobre este bisogno di sicurezza ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, I, Milano, 2011, pp. 9 a 11, donde señala, p. 10 como la necesidad de seguridad puede manifestarse en una doble dirección: sea como seguridad de cualquier cosa (por ejemplo, el riesgo de perder el puesto de trabajo), sea como seguridad de poder desarrollar la actividad deseada sin riesgos o impedimentos. Sobre la teoría de la necesidad eventual y la teoría indemnitaria, véase para mayor profundidad GIAMPAOLINO, Le assicurazioni. L’impresa – I contratti, Trattato di diritto commerciale, Sez. III, Vol. 3 [COSTI (Dir.)], Torino, 2013, pp. 175 y ss.

(192) Sobre la evolución de la función económica del seguro al hilo del big data, vid., MUÑOZ PAREDES, M.ª L., «El “big data” y la transformación del contrato de seguro», Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2021, pp. 1017 y ss., p. 1031.

(193) Comentando esta sentencia, LANDINI, «Equilibrio economico del contratto e interpretazione», Danno e resp., 2011, pp. 515 y ss.; y más recientemente analizada también por BELLISARIO, «La rilevanza dell´entità del premio di polizza fra usi ed abusi giurisprudenziali», cit., p. 2. Autora que constrasta además esta sentencia con otra más reciente de 9 de julio de 2020, n. 14595 y en donde afirma: «Por último, hay que prestar especial atención a una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que se remonta a la de 2010, que utiliza el importe de la prima como criterio de interpretación de las cláusulas de exclusión de cobertura en una póliza de responsabilidad civil profesional. De hecho, en su razonamiento hay algunos pasajes que pueden penetrar directamente en el contenido de la obligación del asegurador, corrigiéndolo de hecho, precisamente a través del parámetro de la contraprestación recibida.

Una vez más, no podemos obviar el examen de un caso concreto: el comprador de un inmueble que no cumple la normativa de edificación demanda al vendedor, solicitando que se le indemnice por los gastos ocasionados por la amnistía y las sanciones. El vendedor, a su vez, demanda al perito al que se le había encomendado la tarea de comprobar si el edificio estaba en condiciones, alegando que el perito no se había percatado de que había una infracción de las normas de construcción. El perito, a su vez, demandó a su propia aseguradora de responsabilidad civil, que se opuso a la no indemnizabilidad del evento en virtud de la presencia de dos cláusulas: una excluía la cobertura de la responsabilidad del profesional por “pago de sanciones, multas y penalidades, con excepción de las impuestas a los clientes del profesional”; la otra excluía de la cobertura la hipótesis de responsabilidad por “violación de las normas de construcción”». Sentencia también comentada por ROSSETI, «Premio assicurativo e interpretazione del contratto: overo errare humanum est, presevare diabolicum», Ass., 2020, n.º 6, pp. 661 y ss.

(194) Eleva a principios del código civil y comercial SOBRINO, Seguros, cit., p. 241 dos nuevos principios, primero «el derecho no se presume conocido por los consumidores» y, segundo, «la única verdad es a realidad» lo que, indefectiblemente lleva a otro, a saber, «el deber de información de la normativa aplicable».

(195) Señalaba ARROW, «Uncertainty and Welfare Economics of Medical Care», The American Economic Review, 1963, vol. 53, n.º 5, pp. 941 y ss., p. 961, como existe precisamente un grado residual de aversión al riesgo por parte de las entidades aseguradoras como justificación para el exceso de prima sobre el respectivo valor contable (el conocido como loading de la prima).

(196) Véase la aportación DIONNE/DOHERTY/FOMBARON, «Adverse selection in insurance markets», Handbook of Insurance, [DIONNE (Coord.)], Dordrecht, 2000, pp. 204 y ss., p. 205 especialmente; y sobre el ámbito signaling en el seguro, la aportación de SPENCE, «Job market signaling», The Qaterly Journal of Economics, 1973, vol. 87, 3, pp 355 y ss.

(197) Correlato debido a BORCH, Economics of insurance, Amsterdam, 1990, que concibe el seguro como un campo de la economía que se proyecta sobre instituciones y mercados así como lo hace igualmente sobre el riesgo. Este autor analiza sobre todo en su libro desde el punto de vista «of the theory of economics of uncertainty. The principle of premium calculation which the book uses is based on economic equilibrium theory and differs from many of the premium systems discussed by actuaries. Reinsurance is developed in the framework of general economic equilibrium theory under uncertainty. Here ordering of risks, preferences and utility theory play an important role. The book discusses the markets for insurance and divides them into three classes: (i) life insurance (ii) business insurance and (iii) household insurance, and these classes are each treated extensively in three separate chapters. Finally uninsurable risks are presented under “asymmetric information” Here moral hazard and adverse selection are treated and illustrations are given, some based on game theory. Categórico en p. 281 escribe: “The power of game theory…” In other words, the bargaining strength of the group will determine the premium. There can be little doubt that this is a more realistic approach to the problem than one based on more orthodox actuarial considerations of “fairness”».

(198) Acierta BAKER, Insurance Law and Police: Cases and Materials, 2.ª ed., Austin, 2008, cuando señala cómo el ámbito central o primordial de análisis de una aseguradora es identificar futuras pérdidas, elegir las que está dispuesta a asumir, así, en p. 12 señala: «The core analytical task of an insurance enterprise is identifying future losses, choosing which of those losses it is willing to insure, estimating their frequency and magnitude, preparing insurance contracts that reflect those choices, and then deciding how much to charge which classes of people in return for this protection». Alude igualmente a este principio, máxime tras la reforma germana de 2008, BRAND, «Systembrüche in der privaten Krankenversicherung», Vers., 2011, n.º 62, Heft 31, pp. 1337 y ss., principio de Äquivalenz del riesgo y la prima al que asímismo le protege una serie de medidas, así, afirma: «Dieses Prinzip wird durch eine Reihe von Vorkehrungen geschützt, zunächst dadurch, dass dem Versicherer ermöglictwird, seine Prämien versicherungsmathematisch fundiert zu kalkulieren». Sobre los costes de los accidentes, así como el estudio de los costes primarios y secundarios, véase el trabajo de DÍEZ-PICAZO, «El análisis económico del derecho y la visión globalizada de los costos de los accidentes», Ensayos jurídicos, II, Cizur Menor, 2011, pp. 2878 y ss., pp. 2882 con la fuerte inspiración de CALABRESI, SCHÄFERT y OTT, y donde se afirma cómo el efecto de dispersión del riesgo se consigue, o bien a través del seguro, o bien a través de la inserción en el precio de un producto en los costes de prevención que un fabricante ha soportado. Una buena retrospectiva pasada y presente del derecho de seguros, sus funciones, costes y configuración, nos lo ofrece NEUGEBAUER, Versicherungsrecht vor dem Versicherungsvertragsgesetz, Frankfurt am Main, 1990, especialmente a partir de pp. 130 y ss., sobre todo en lo que ha supuesto el condicionado contractual.

(199) Es lo que se conoce como regla de equidad y que, indirectamente blasonan en nuestro ordenamiento los artículos 10.3 y 12.2 de la LCS y que, en otros ordenamientos, se parapetan bajo la denominación de regla proporcional de prima, o incluso regla de proporcionalidad de sumas y que en puridad nada tienen que ver con la regla proporcional que estatuye el artículo 30 LCS. Sobre esta primera regla y que vela por la adecuación de la prima pagada con la que se debió pagar realmente, y su fundamento así como relación respecto de la regla proporcional y valor del interés asegurable, imprescindible el trabajo de MUÑOZ PAREDES, M.ª L., El seguro a primer riesgo, Madrid, 2002, pp. 77 a 81 y el análisis que hace de los ordenamientos francés y belga. Como antecedente válido y en función de las alteraciones del riesgo y la operatividad de la equidad en seguros de vida, véase el trabajo más pionero en nuestra doctrina de GARCÍA VILLAVERDE, «Contenido de la notificación de las alteraciones del riesgo en los seguros de vida», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [VERDERA (Dir.)], I, Madrid, 1982, pp. 1017 y ss.; LATORRE CHINER, La agravación del riesgo en el derecho de seguros, Granada, 2000, pp. 21 y ss.

(200) En esta línea ha insistido sobre todo FONTAINE, Droit des assurances, 3.ª ed., Bruxelles, 2006, p. 45 cuando insiste en la nota de la obligatoriedad como exigente de una reflexión sobre la oportunidad no ya únicamente del aseguramiento sino también del conjunto de reglas y cauces que hacen efectivas esta obligación de aseguramiento, entre las que se halla la delimitación de la cobertura del riesgo.

(201) Se planteaba REGLERO CAMPOS, Accidentes de circulación: Seguro y responsabilidad civil, 2.ª ed., Cizur Menor, 2008, p. 542 el siguiente interrogante que en suma medía el parámetro de cobertura del seguro obligatorio de automóviles: «¿Está obligado a indemnizar el asegurador SOA, aun cuando no sea declarada la responsabilidad del asegurado? Antes de responder a esta interrogante, conviene hacer una precisión. Al término “asegurado” en el SOA debe dársele una amplitud que no tiene en otros seguros de RC. En la LRCSCVM la protección del tercero perjudicado llega al punto de que el seguro cubre la responsabilidad de todo conductor del vehículo asegurado (con la única excepción de que haya sido robado), con independencia de quien como tal figure en la póliza. Y ello es así porque lo que en realidad se cubre no es tanto la responsabilidad de una determinada persona, cuanto los daños que pueda ocasionar el vehículo, sea quien fuere su conductor (salvo, insisto, en caso de robo)».

(202) Sobre la función social que cumple y asume el seguro, veáse entre otros, SHAVELL, «On the social function and the regulation of liability insurance», The Geneva Papers on Risks and Insurance, 2000, vol. 25, n.º 2, Oxford, pp. 166 a 179. También STEM-PEL, «The Insurance Policy as Social Instrument and Social Institution», William and Mary L. R., 2010, n.º 51, pp. 1489 y ss. Véase igualmente la conceptualización que de los seguros sociales realiza STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Tomo XII – Ley de Seguros [ALTERINI/ALEGRÍA (Dirs.)], Buenos Aires, 2011, p. 5 donde manifiesta como el seguro social se inspira en un interés social inmediato y de origen a una relación jurídica forzosa o necesaria, predominantemente obligatoria y siempre regulada por una ley especial. Son seguros obligatorios porque existe un interés colectivo directo, lo que motiva una intensa intervención del Estado que se traduce en que el contrato es obligatorio. Sobre la función económica, vid., entre otros muchos, CASTILLA CUBILLAS, «Sobre la función económica de los seguros obligatorios de la Ley de Edificación», Cuestiones actuales del Derecho de Seguros [DE ANGULO/CAMACHO DE LOS RÍOS (Coords.)], Barcelona, 2002, pp. 207 y ss. Nos alerta sin embargo CORRIAS, «I contratti di assicurazione dei rami vita nel nuovo codice delle assicurazione private», BBTC, 2008, n.º 2, pp. 223 y ss., del impacto de la nueva regulación del código y la solución que a viejos problemas la práctica sobre todo iba configurando pero no la legislación. Ámbitos en seguros de vida donde se regula la revocabilidad de la propuesta, el derecho de receso o resolución, la prueba del exacto cumplimiento en los contratos financieros, la ratio del artículo 178 del código de aseguración, etc. En Uruguay, apunta destacadamente a esta función GUTIÉRREZ CUÑA, El contrato de seguro, Montevideo, 2007, pp. 11 y 12, y el papel que cumple como herramienta de solidaridad social, en la medida en que un pequeño aporte o contribución económica de diversas personas permite la posibilidad de destinar riqueza personal al desarrollo, lo que provoca en forma indirecta, el fomento del crédito a terceros, y ciertamente favorece el equilibrio social a través de la disminución de los nocivos efectos que generan los riesgos.

(203) Sobre esa dualidad del derecho de seguro privado y el derecho de seguro social afirma WANDT, Versicherungsrecht, 6.ª ed., München, 2016, p. 2 «Gegenstand des Sozialversicherungsrechts sind Versicherungsverhältnisse, die grundsätzlich kraft Gesetzes zwischen Versicherten und den Trägern der Sozialversicherung bestehen (gesetzliche Zwangsversicherungen, zB die gesetzliche Krankenversicherung mit den gesetzlichen Krankenkassen als Trägern oder die gesetzliche Rentenversicherung mit der “Deutschen Rentenversicherung Bund” als Träger. Die Sozialversicherung ist ein wichtiger Gegenstand des Sozialrechts und größtenteils im Sozialgesetzbuch geregelt».

(204) Qué queda y no queda en este contrato, como en otros muchos en masa y donde se produce esa erosión a la bilateralidad negociadora a la libre autonomía, a la disposición y libertad contractual, y qué son el derecho y las reglas predeterminadas, se pregunta KÖTZ, «Dispositives Recht und ergänzende Vertragsauslegung», JuS, 2013, Heft 4, pp. 289 y ss., sobre cuáles son los límites de la libertad contractual a través del dispositives Recht, es decir de las reglas predeterminadas, «Wird die Vertragsfreiheit nicht auch durch dispositives Recht beschränkt?». Véase igualmente la reflexión que hace en p. 291 sobre el contenido y las formas de esas reglas predeterminadas así como el significado de ese dispositives Recht, el cual sólo es válido «wenn es an vertraglichen Vereinbarungen fehlt», cuando faltan los acuerdos contractuales. Importante la consideración y compatibilización con las condiciones o clausulados generales, pp. 292 y 293.

(205) Es esta una vieja y quizás ya clásica apreciación del derecho italiano que tomamos prestada de BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Milano, 1943, p. 354 que aludía a esa disociación entre sujeto del negocio y sujeto del interés, el cual elevaba, no sin acierto, a «fatto normale».

(206) Acertadamente nos recuerda PIRILLI, Il contratto di assicurazione per conto, Napoli, 2013, p. 11 el ordenamiento consiente estipular contratos de seguro por cuenta de otro, pero tienen o considera nítidamente distintas las figuras del contratante de aquel del asegurado. Afirmación que se clarifica cuando se afronta la temática relativa a la posición del contratante y aquella del asegurado. Acierta en nota 8 p. 12 cuando asevera como del contrato de seguro puede de hecho nacer una relación que trasciende las partes contractuales. Es el seguro por cuenta de otro; la estipulación hace surgir una relación (contractual) entre contratante y asegurador y una (asegurativa) entre asegurador y asegurado. Así las cosas, hasta cierto punto resulta irrelevante a los propios fines asegurativos la relación que vincula al contratante y al asegurado.

(207) Piénsese además en aquellos contratos negociados a distancia y perfeccionados por teléfono. La constatación del conocimiento real del contenido del contrato y por ende del condicionado no se antoja una cuestión sencilla. Plantea al hilo de la sentencia de Casación criminal de 12 de julio de 2016, n.º 15-83420, LANDEL, «Après avoir souscrit un contrat temporaire par téléphone, l’assuré doit régulariser sa situation pour éviter des pour-suites pour défaut d’assurance», RGDA, 2016, n.º 10, pp. 477 y ss.; en el supuesto estábamos ante un contrato temporal pero con término fijo entre las partes. La Corte de Apelación había justificado su decisión de condenar por la circulación sin seguro ante un accidente acaecido después de la fecha de expiración del contrato.

(208) No le faltaba razón a YAWADA, «Obligations précontractuelles de l’assueur», RGDA, 1997, n.º 1, pp. 83 y ss., p. 96 cuando señala que lo preferible es reducir la documentación, el condicionado, a lo que es estrictamente útil. Y se interroga: «De quelle information a besoin le souscripteur?».

(209) Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados, Tomo XII – Ley de seguros, [ALTERINI/ALEGRÍA (Dirs.)], Buenos Aires, 2011, p. 58 como delimitar el riesgo implica fijar con precisión los límites a los que se hallan sometidos los derechos y obligaciones de las partes. Las exclusiones de cobertura, de fuente normativa o convencional, se caracterizan por describir las hipótesis o las circunstancias en que el siniestro se halla fuera de la garantía asegurativa.

(210) Afirma DEVOET, Les assurances des personnes, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 180 cuando categórico y partiendo de la libertad contractual, no existe un derecho a estar o ser asegurado.

(211) Sobre la libertad contractual y la obligación de asegurarse, véase la aportación de HEDDERICH, Pflichtversicherung, Tübingen, 2011, pp. 3 y ss.

(212) Como bien señala SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 75. Seguro obligatorio», Ley de contrato de seguro [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], 4.ª ed., Cizur Menor, 2010, p. 1716 se trata en los seguros obligatorios de un deber de contratar, al que se asigna un carácter público, porque en su cumplimiento laten intereses de esta naturaleza. El ordenamiento positivo desea que un determinado sujeto esté asegurado de la responsabilidad civil que pueda originar su actividad, porque considera relevante la tutela de los posibles perjudicados.

(213) Entre otros, véase el análisis hecho hace ya más de medio siglo por DONATI, «Economia, tecnica e diritto nell’assicurazione», cit., p. 74 y en la que distinguía entre lo que es estrictamente la política económica de la política social en el seguro. Correspondiendo la primera sobre todo al ejercicio industrial del seguro fundamentalmente voluntario (empresa en el seguro privado) y la que corresponde en cambio, la social, a la transformación integrar del servicio asegurativo, donde están ya más claros los intereses colectivos. Preconiza el autor italiano que el Estado ha de permanecer agnóstico, dejando toda solución al beneplácito del empresario o a la voluntad contractual de las partes, salvo la disciplina legal de las normas generales.

(214) En un sentido similar, LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law, cit., p. 11 cuando afirman: «Nevertheless, the level of regulation to which the insurance contract is subject is increasing. Although the principal focus of statutory regulation is on those who conduct insurance business, there has been a growing interest in the contract itself».

(215) Sobre la versatilidad y elasticidad de un concepto, señalan ABRAHAM/ SCHWARCZ, Insurance law and regulation, cit., p. 2: «There is no terribly satisfactory all-purpose definition of insurance. If we think of insurance as a risk-distribution arrangement for the compensation of damages or loss that is entere into by one party as its business, rather than as an incident of another business transaction, we have a definition that is good enough to get us started».

(216) Ordenamientos como el alemán, el francés o el italiano, en tanto más próximos al nuestro han optado por configurar y vertebrar el derecho de contrato de seguros desde una dimensión codicística y propia. Así, aun recibiendo la configuración denominación de ley, la norma alemana de 1908 se erigió en un referente legal del derecho de seguros, como lo es la revisión en su centenario en 2008 de la nueva normativa. Lo mismo sucede desde 1930 en Francia, o más recientemente en Italia con el Codice della assicurazione. Véase el trabajo de SCHNEIDER, «Nouveau code allemand des assurances: la renaissance d’un centenaire», D., 2007, pp. 3090 y ss.

(217) Una aproximación conceptual, rígida y en no pocas ocasiones escéptica a la concepción en los códigos del contrato de seguro, nos la ofreció FERRI, «L’impresa nella struttura del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, p. 127 cuando por contraposición definió el seguro como: «Contrato de seguro no es por tanto todo contrato directo a la cobertura de un riesgo que no esté artificialmente creado y que atribuya un derecho o una expectativa jurídica a una prestación eventual, sino que es aquel contrato en el que el asegurador se obliga a introducir, según las reglas de la técnica asegurativa, el riesgo singular en una masa de riesgos homogéneos, de modo que la cobertura del riesgo pueda tener como correspectivo el pago por parte del asegurado de una prima y pueda encontrar efectiva realización según el principio de la técnica asegurativa y una garantía específica en la masa de primas».

(218) La expansión del aseguramiento de la responsabilidad, y su obligación legal de hacerlo, sigue un continuum in crescendo. Así, la Ley de sociedades profesionales, 2/2007, de 15 de marzo, establece en su artículo 11.3 el deber de las sociedades profesionales de estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social. Sobre este extremo, véase el serio y pionero trabajo de YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, 2007, pp. 131 y 132; y más específico y centrado en el aseguramiento, IRIBARREN BLANCO, «El seguro obligatorio de responsabilidad civil de las sociedades profesionales», Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor José María Muñoz Planas, Cizur Menor, 2011, pp. 367 y ss. Pero también legalmente se ha exigido por ejemplo, que los auditores de cuentas, en aras de responder de los posibles daños y perjuicios que irroguen en el ejercicio de su actividad, tienen la obligación de prestar bien fianza en forma de depósito en efectivo, títulos de deuda, aval o en su caso, seguro de responsabilidad civil tal y como preconiza el artículo 23 TRLAC. Véase la imprescindible obra de GUTIÉRREZ GILSANZ, El riesgo en el seguro de responsabilidad civil de los auditores de cuentas, Madrid, 2007. Lo mismo ha sucedido en el ámbito de los profesionales sanitarios, con un claro artículo 46 de la Ley de ordenación de profesiones sanitarias de 2003, de 21 de noviembre, donde se exige la suscripción de un seguro de responsabilidad, aval u otras garantías financieras de cara a la cobertura de las indemnizaciones por daños a terceros. La última norma en exigir una suscripción de seguro de responsabilidad civil ha sido la reforma de la Ley Concursal, 38/2011, de 10 de octubre para el aseguramiento de la responsabilidad de la administración concursal. Véase por ejemplo el tratamiento específico que en Alemania se prodiga a la responsabilidad del administrador concursal y el seguro en ADAM, «Die Haftung des Insolvenzverwalters», VersR, 2012, n.º 28, pp. 1226 y ss., especialmente p. 1228 donde se aborda la «Haftpflichtversicherung» del administrador, donde no obstante parte del reconocimiento de que legalmente no hay una norma prescrita que obligue al administrador a concluir un especial «Berufshaftpflichtversicherung», a pesar de compartir idénticos riesgos que un abogado, un auditor o un Steuerberater. Para el jurista alemán «… Dabei handelt es sich um wesentliche Aufgaben von Insolvenzverwaltern, womit sie angesichts ihrer gefahrgeneigten Tätigkeit und der oft erheblichen Schadenshöhe dringend einen entsprechenden Versicherungsschutz benötigen». Y en sentido inverso cabe cuestionarse a día de hoy sobre la vigencia, la utilidad y razón de ser del seguro voluntario de responsabilidad civil de vehículos a motor, habida cuenta de las coberturas completas al menos cuantitativamente del seguro obligatorio. Saber justificar nuevas coberturas, ampliaciones cualitativas que no cuantitativas dado los límites de maximum que ahora mismo cubre el seguro obligatorio, discernir lo adjetivo de lo complementario, marcarán el devenir del voluntario, o por el contrario, su erradicación definitiva como de suyo se viene preconizando por no pocos autores en nuestro país. Una justificación que debe casar con el hecho de que éste es un seguro muy sensible desde un punto de vista social, pero que será con la tercera directiva europea el momento en el que definitivamente debe cuestionarse la utilidad, función, viabilidad y necesidad del mismo, algo que no sucedía con anterioridad, máxime desde que hace cinco décadas se aprobase por vez primera la normativa sobre uso de vehículos de motor aunque la misma no entrase en vigor hasta unos años después a través del desarrollo reglamentario. Hoy no cabe duda de la primacía incuestionable del seguro obligatorio, sus coberturas, sus límites cuantitativos y el angosto espacio que resta para el voluntario, sin olvidar que la norma comunitaria excluía del seguro obligatorio los daños a la persona sufridos por el conductor causante del accidente. Como tampoco conforme al artículo 5 de la LRCSVM que regula el ámbito material así como las exclusiones legales –ope legis– los daños en los bienes sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas ni por los bienes de los que resulten titulares, sea el tomador, el asegurado, el propietario o el conductor, así como los del cónyuge o parientes hasta el tercer grado de consanguineidad o afinidad de los anteriores. ¿Debe jugar en este campo el voluntario? ¿cuál es el ámbito de oponibilidades al perjudicado en una y otra cobertura, obligatoria y voluntaria? En Francia es obligatoria la aseguración de la responsabilidad civil de los «groupements» deportivos. Véase al respecto el trabajo de BRUSCHI, «L’obligation d’assurance des groupements sportifs», Liber amicorum Jean Bigot, Paris, 2011, pp. 49 y ss. Véase sobre la discrepancia de la delimitación del riesgo en una póliza al respecto, la sentencia de la Corte de Casación francesa de 12 de abril de 2012, n.º 10-20831 [RGDA, 2012, n.º 4, pp. 1027 y ss.].

(219) Señala con acierto y autoridad EMBID IRUJO, «Artículo 1. Definición de contrato de seguro», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [BOQUERA/BATALLER/OLAVARRÍA (Coords.)], Valencia, 2002, pp. 50 y ss., cómo es el seguro uno de los «instrumentos más depurados para compensar las consecuencias dañosas derivadas de la actualización de tales riesgos o, por usar la terminología propia del precepto» (artículo 1), «de la producción del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura». A diferencia de otras fórmulas de previsión, como el ahorro, que, en última instancia, arrojan sobre el patrimonio del sujeto afectado por la producción de dicho evento las consecuencias dañosas que de él se deriven, el seguro se caracteriza por desplazar o transferir el riesgo, total o parcialmente, hacia otro sujeto merced a la conclusión del oportuno contrato.

(220) Categórico en este sentido, PONZANELLI, «Le limitazioni del risarcimento del danno da responsabilità sanitaria. Problema e prospettive», Ass., 2013, n.º 4, pp. 597 y ss., pp. 598 a 603 desarrolla la configuración axial de ese resarcimiento justo y cierto.

(221) Aun sin ser interrogantes se planteaba estos supuestos en la crítica a quiénes negaban el interés en la aseguración de vida, BUTTARO, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione nella dottrina italiana», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 277 y ss., p. 281 dado que en estos extremos y adoleciendo entonces de interés tal como algunos argumentaban, la entidad aseguradora habría podido liberarse, y si efectivamente el daño fuere patrimonial, este debería cuantificarse al efectivamente sufrido por el sobreviviente. Pero ninguno de ambos extremos acaece en los seguros de vida. Rebate el profesor italiano la teoría de la necesidad eventual que constituyó para una buena parte de la doctrina, el epicentro mismo de la causa de los seguros de vida. Es obvio que el concepto de «necesidad» tiene un ámbito más amplio y un significado más genérico que el de «daño», la separación entre seguro de daños y seguros de vida se representa en una precisión de los criterios que siguen a la determinación de las necesidades eventuales, cuya satisfacción, a coste ciertamente parcial, se debería prever con el seguro. Concluye en su crítica BUTTARO, como la teoría de la necesidad eventual y el daño constituyen, reconociendo sus aportaciones y méritos, sobre todo en el punto del fenómeno económico que representan, en substantia dos caras de una misma moneda, en cuanto que afirmar que un determinado evento puede hacer surgir una nueva necesidad para el asegurado equivale a decir que lo mismo es para la fuente del daño, acepciones relevantes la primera para un economista, la segunda para un jurista. ¿Por qué razones la doctrina dominante excluye que el seguro sobre la vida cumple una función indemnitaria? se preguntaba BUTTARO.

(222) Enfatiza la diferencia entre daño y perjuicio NICOLAS, Droit des contrats d’assurances, Paris, 2012, p. 84 cuando asevera como esta escisión no es del todo nueva, habida cuenta de cómo la doctrina habría subrayado ya en el pasado el interés por distinguir daño y perjuicio. «Le dommage s’entend de l’atteinte matérielle au bien; tandis que le prejudice consisterait dans la perte financière engendrée par la réparation». Este distingo, más familiar sin duda en los seguros de daños, «mérite davantage d’attentions dans le cadre des assurances de personnes pour éviter d’entretenir la confusión provenant de l’expression d’assurances de personnes. La personne devient tant celle affectée par una atteinte corporelle que l’élément, objet de la réparation entraînant des dépenses financiéres prises en charge». Para la autora en los seguros de personas la distinción entre daño y perjuicio es, a priori, una distinción demasiado delicada.

(223) Al contrario, PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale L. J., 1987, n.º 96, pp. 1521 se hace eco de una cierta huida del seguro en ocasiones respecto de la responsabilidad civil. Esa huida se concretó en la tendencia, cierta y verificable, a no cubrir determinados riesgos o a sufrir demandas resarcitorias no previstas pero tampoco previsibles. Clásica la aportación en un único número y artículo monográfico bajo el título de la muerte de la responsabilidad de LOPUCKI, «The Death of Liability», Yale L. J., 1996, vol. 106, n.º 1, pp. 1 y ss., p. 3 cuando asevera pensar en el sistema de responsabilidad como un juego de poker. Cada persona, sociedad u otra entidad en la economía es un jugador. «Players risk their chips, that is, their wealth, by tossing them into the pot, that is, investing them in liability-generating economic activity. Chips contributed to the pot are at risk of loss; the system can take them to satisfy liability. Chips withheld are not at risk».

(224) Tomamos prestada del profesor DÍEZ-PICAZO, la expresión «el problema de la distribución de los infortunios», en DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, V, cit., p. 21 que además asevera: «cuando ocurre una desgracia, una calamidad o un accidente, del que se siguen daños para las personas o para las cosas, hay que decidir si el que experimenta el daño no tiene más posibilidad o alter-nativa que la resignación (lo sufre él solo), o si puede esperar algo de los demás. Y en este caso hay todavía que decidir si esta posibilidad de dirigirse a los demás genera un derecho subjetivo o es una norma de otro tipo, de manera que tendríamos que movernos todavía entre dos alternativas: o se crea un sistema de auxilios o ayudas, lo que, a su vez, oscila entre la beneficencia y la seguridad social, o se establece un derecho subjetivo del perjudicado a reclamar de otros el importe en que se valore el daño. Solo en este último caso puede hablarse en rigor de indemnización, de derecho a la indemnización y, por consiguiente, del Derecho de daños». Como señala a su vez LE TOURNEAU, «Fundaments, bilan et perspectives de la responsabilité civil en Droit français», Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, II, Bogotá, 2003, pp. 232 y ss., p. 237, el seguro es y ha sido a la vez causa y efecto de la extensión de la responsabilidad, causa porque los tribunales no dudan en condenar a la reparación, aun en ausencia de una verdadera culpa. Categórico y contundente cuando señala a continuación: «el responsable es el que aporta un seguro a la víctima». Se plantean OGLIARI/DE STROBEL, «Il danno subito dai superstiti a seguito della morte di un cogiunto», Dir. ed econ dell’assic., 2011, n.º 2, pp. 723 y ss., el resarcimiento del daño sufrido por los supérstites tras la muerte del familiar y si su derecho al resarcimiento como víctimas nace de un derecho iure proprio o iure hereditatis en caso de los daños de la muerte.

(225) Señala STIGLITZ, Temas de derecho de seguros, Bogotá, 2010, p. 27 cómo el daño es el eje del moderno derecho de daños, tanto que su naturaleza aun con anterioridad a su efectiva causación justifica la tutela sustancial preventiva. No obstante, la causación del mismo, resulta inexorable para que proceda el resarcimiento. A título de ejemplo, puede llegar a configurarse por la imposibilidad de cobro de la indemnización reconocida judicialmente a favor de acreedores (asegurados, beneficiarios, terceros damnificados), lo que constituye un daño patrimonial, actual y cierto, por ende, reparable en nuestro sistema de responsabilidad civil.

(226) Para PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», cit., p. 573 son asegurables no solo el daño patrimonial clásico, ligado a las lesiones del patrimonio considerado como bienes resarcibles en cuanto objeto de una valoración de mercado, sino también el perjuicio no patrimonial e incluso aquel punitivo. Sobre este punto, véase el estudio de SHARKEY, «Revisiting the non insurable costs of Accidents», Maryland Law Review, 2005, n.º 64, pp. 409 y ss.

(227) Sobre los límites y las fronteras de la asegurabilidad véase la aportación en la doctrina alemana que llevó a cabo ESZLER, «Versicherbarkeit und ihre Grenzen: Logik – Realität– Konstruktion», ZVW, 2000, pp. 285 y ss.; con anterioridad también abordó aunque más tangencialmente este ámbito LOBSCHEID, «Zur Wissenschaft von der Versicherung», Festgabe für Walter Rohrbeck. Beiträge zur Versicherungswissenschaft, Berlin, 1955, pp. 202 y ss. Señalaba FANELLI, Le assicurazioni, I, Milano, 1973, p. 65 como indudablemente el elemento central del fenómeno asegurativo es el riesgo. El riesgo está, de hecho, presente en todos los aspectos estructurales y funcionales del seguro: es, así, el presupuesto fundamental del contrato, pero está, al mismo tiempo presente en el objeto y sobre todo en la causa del contrato mismo.

(228) Nos recuerda CARRASCO PERERA, «La reparación integral del daño y su prueba», Derecho de daños [HERRADOR (Coord.)], Madrid, 2011, pp. 383 y ss., p. 385 cómo ni tan siquiera en el derecho de contratos se satisface el postulado de la reparación integral, para cuya consecución el acreedor dispone de acciones de cumplimiento en forma específica (arts. 1096 y 1098 CC), de las que normalmente está privado el acreedor extracontractual. Señala asimismo los extremos y controversias en los que en el día de hoy se juega el presente y futuro de la regla o principio de indemnización integral del daño, a saber, a) baremos, daño moral y lucro cesante; b) daño hipotético futuro y pérdida de oportunidad; c) daño moral e incertidumbre causal; d) regalías abstractas y e) daños moratorios. Señalaba a su vez PORTELLANO DÍEZ, El reaseguro: nuevos pactos, Cizur Menor, 2007, p. 28 cómo amén de la crisis que el seguro vivió en la década de los setenta y ochenta pasados, el seguro ha tenido sin embargo en las últimas décadas un auge incontrovertible, surgiendo nuevos riesgos conectados con el proceso de sofisticación tecnológica e industrial (contaminación medioambiental, nuevas enfermedades), generándose con ello nuevas oportunidades de negocio para las aseguradoras, naciendo el fenómeno que se denominó cómo «excesivo apetito de riesgo».

(229) Imprescindible el artículo de DÍEZ-PICAZO, «En torno al daño moral», Ensayos jurídicos, II, Cizur Menor, 2011, pp. 2996 y ss., donde además se hace eco de las nuevas tendencias del Tribunal Supremo a la hora de utilizar un concepto comodín del daño moral. El autor hace un recorrido además del daño moral y el reconocimiento de la indemnizabilidad del mismo en vía extracontractual, con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912. Sobre la reparación del daño moral, vid., DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Art. 1106», Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia [PAZ-ARES/DÍEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR (Dirs.)], II, Madrid, 1991, pp. 45 y ss., p. 49 quien nos recuerda como la relatividad e imprecisión forzosa del daño moral impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial y exige atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, y que jurídicamente ha de ser resuelto por aproximación y necesidad pragmática de resolver ese conflicto y de dar solución a la finalidad social que el Derecho debe conseguir y cumplir el principio del «alterum non laedere». Clásica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2002 [núm. 1031/2002] cuando asevera que «el concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del “pretium doloris”. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial». Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Civil del Supremo de 15 julio 2010(Recurso 1993/2006) indica que «establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una “quaestio iuris” [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancia. Así las cosas, la sentencia del Supremo de 10 de julio de 2012, viene a sentar que el daño moral no se indemniza cuando no es objetivamente imputable al incumplidor. Lo cual no impide que no sea cierto que la propia Sala de lo civil haya admitido muy excepcionalmente la apreciación de existencia de “daño moral” incluso en supuestos de culpa contractual, aunque por lo general dicho concepto, que integra una especial modalidad del daño, se haya venido aplicando a los supuestos de responsabilidad extracontractual».

(230) Véase la clara e importante sentencia del Tribunal Supremo [Sala de lo Civil], de 30 de noviembre de 2011 [ponente: Xiol Ríos], que en su fundamento tercero señala:

«La conveniencia de evitar posibles disparidades entre las resoluciones judiciales que fijan el pretium doloris [precio del dolor] o compensación por el daño moral y valoran de manera prospectiva o apreciativa las consecuencias patrimoniales de la incapacidad gene-rada por los daños corporales condujo al legislador a implantar sistemas de valoración fundados en la tasación con arreglo a tablas o baremos de indemnización, cuya aplicación tiene lugar según reglas fijadas por el propio legislador y no queda sustraída a las normas generales sobre interpretación de las leyes».

La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden tener valor orientador para la fijación del pretium doloris [precio del dolor] y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso [SSTS 11 de noviembre de 2005, RC n.º 1575/99; 10 de febrero de 2006, 19 de mayo de 2006; 22 de julio de 2008, RC n.º 553/2002; 2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001; 9 de diciembre de 2008, RC n.º 1577/2002]. Con ese valor se ha aplicado el sistema legal incorporado a la LRCSCVM en supuestos de responsabilidad derivada del consumo de tabaco [STS 5 de mayo de 2010, RC n.º 1323/2006), accidente laboral (SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 1469/2005; 15 de diciembre de 2010, RC n.º 1159/2007 y 25 de marzo de 2011, RC n.º 754/2007], y, en lo que aquí interesa, en supuestos de indemnizaciones derivadas de responsabilidad civil médica o sanitaria [SSTS de 10 de diciembre de 2010, RC n.º 866/2007; 11 de febrero de 2011, RC n.º 1888/2007, 4 de marzo de 2011, RC n.º 1918/2007 y 1 de junio de 2011, RC n.º…, entre las más recientes].

Esta Sala ha venido declarando que la determinación de la cuantía para la compensación de los daños no patrimoniales debe ser objeto de una actividad de apreciación por parte del órgano judicial, habida cuenta de que no existen parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el menoscabo en que consiste el daño moral. Es, asimismo, muy amplia la facultad de apreciación de que dispone el órgano judicial en aquellos casos en los cuales, aun no tratándose estrictamente de la valoración del daño moral dimanante del daño corporal, sin embargo deben valorarse las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad que origina este a raíz del mandato legal que ordena integrar en el importe de la indemnización el lucro cesante [SSTS 22 de diciembre de 2006, RC n.º 5188/1999, 2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001, 31 de octubre de 2007, RC n.º 3537/2000,2 de julio de 2008, RC n.º 1563/2001 y 9 de diciembre de 2008, RC n.º 1577/2002].

Aunque el principio de reparación íntegra comprende el resarcimiento de los daños morales y así se infiere del artículo 1.2 LRCSCVM, el cual define como daños y perjuicios determinantes de responsabilidad «[l]os daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, por lo general, de aplicarse el sistema de valoración incorporado en la LRCSCVM, la indemnización del daño moral queda comprendida en las cantidades que se conceden para el resarcimiento de los diferentes conceptos susceptibles de indemnización con arreglo al mismo, pues, como afirma la reciente STS de 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008, su indemnización por separado solo es posible en aquellos supuestos en que la ley lo concibe expresamente como un concepto independiente».

Señala DÍEZ-PICAZO, «En torno al daño moral», Ensayos jurídicos, II, Cizur Menor, 2011, pp. 2996 y ss., p. 3006 cómo esta forma de conceptuar el daño moral, consistente en el sufrimiento, la pena, el malestar, el disgusto, se encarama en lo que se define como el dinero del dolor. Las dificultades manan cuando hay que dilucidar si se debe probar el dolor, la aflicción, del interesado, de manera que pueda demandar indemnización el que haya sufrido el daño, o si por el contrario, es legítimo que en determinadas situaciones se admita, como presunción, que a determinados hechos siguen esas aflicciones o esos dolores, aunque en el terreno de las experiencias siempre tengamos que confesar que no todo el mundo reacciona de la misma manera. La segunda gran dificultad es la forma de concebir el daño moral. En la misma línea se pronunció el autor, DÍEZ-PICAZO, El escándalo del daño moral, Cizur Menor, 2008, pp. 84 y 85. Tangencialmente a propósito del comentario a la STS de 1 de abril de 2009, DE LAMA AYMÁ, «Responsabilidad civil: seguro obligatorio. Daños morales: derecho ex iure propio. Supuestos de exclusión de cobertura», CCJC, 2009, n.º 81, pp. 1513 y ss., pp. 1520 a 1522 al analizar el daño moral y los perjudicados en accidente de tráfico. Por su parte al analizar el daño no patrimonial y el pretium doloris califica BIANCHI, «Dove si nasconde il danno non patrimoniale», Danno e resp., 2013, n.º 3, pp. 333 y ss., como el pretium doloris es una expresión cuando menos «fuorviante» porque focaliza la atención únicamente sobre el sufrimiento, que es sólo uno de los sentimientos, –y mismo no el principal–, que entra en juego cuando se ha sufrido un daño moral. El miedo, por ejemplo, juega un rol de primer plano en muchas experiencias traumáticas generadas por el daño, por ejemplo, por la rabia, la humillación, el disgusto o la piedad. A propósito de la sentencia de Casación Civil, Sección III, de 28 de septiembre de 2012, n.º 16516, FRATA, «Nozione unitaria del danno non patrimoniale e personalizzazione del risarcimento», Nuova Giur. Civ. Comm., 2013, n.º 3, pp. 238 y ss., p. 240 focaliza el problema tal y como hace la sentencia casacional en dirimir una noción unitaria de daño no patrimonial y su reflejo sobre la personalización del resarcimiento.

(231) Sobre el daño biológico y su aseguramiento, véase la relevante aportación en Italia de NEGRO, Il nuovo danno biologico. Prova, liquidazione, casistica, Milano, 2011, pp. 23 y ss. También BUSNELLI, «La liquidazione del danno alla persona nella r.c.a. tra legge, giurisprudenza e tabelle valutative», Ass., 2011, n.º 4, pp. 587 y ss., p. 603. La interrelación entre daño moral y biológico y las tablas indemnitarias, véase el trabajo de PONZANELLI, «La Cassazione e il danno morale: un contributo per una lettura», Danno e resp., 2012, n.º 1, pp. 13 y ss. ZIVIZ, «Danno non patrimoniale da lesione alla salute; la Cassazione impone una valutazione (in duplice senso) unitaria», Resp. civ. prev., 2011, p. 2038. De la misma autora, ZIVIZ, I danni non patrimoniali. La responsabilità civile, Il diritto italiano nella giurisprudenza [CENDON (a cura di)], Torino, 2012, pp. 243 y ss., donde nos ofrece una elocuente y clara noción de daño no patrimonial; BUFFONE, «Liquidazione del danno biológico e del danno morale da sinistro stradale: progressiva erosione della tesi della somatizzazione (SS. UU. 26972/2008)», Arch. Giur. Circ. Sin., 2009, pp. 10 y ss. Evocativo BIANCHI, «Dove si nasconde il danno non patrimoniale», Danno e resp., 2013, n.º 3, pp. 333 y ss., y donde analiza y caracteriza conceptos tales como daño biológico, daño existencial, daño no patrimonial unitario, etc.

(232) Sobre estos últimos riesgos, vid. entre otros los trabajos de MORILLAS JARILLO, «Régimen jurídico de los biobancos: riesgos, responsabilidad y seguro», en II Congreso sobre las nuevas tecnologías y sus repercusiones en el seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid, 2012, pp. 163 y ss.; RODRÍGUEZ DE LAS HERAS, «Contaminación por cultivos transgénicos: responsabilidad por daños medioambientales y aseguramiento», en II Congreso sobre las nuevas tecnologías y sus repercusiones en el seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid, 2012, pp. 207 y ss.; ALMAJANO, «Genética y seguro: coberturas e incidencia en el análisis de riesgo y tramitación de los siniestros», en II Congreso sobre las nuevas tecnologías y sus repercusiones en el seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid, 2012, pp. 247 y ss.; ALARCÓN, «El aseguramiento de los productos nanotecnológicos», en II Congreso sobre las nuevas tecnologías y sus repercusiones en el seguro: Internet, Biotecnología y Nanotecnología, Madrid, 2012, pp. 427 y ss.

(233) Como señala SERRA, «La circolazione dei veicoli», Trattato della responsabilità civile. Responsabilità extracontrattuale [STANZIONE (Dir.)], vol. II, Milano, 2012, pp. 947 y ss., p. 1026 la jurisprudencia [sentencia de Casación de 7 de julio de 2006, n.º 15522] considera que la pérdida de la chance es la privación de la posibilidad de desarrollar o progresar en la actividad laboral, constituye un daño patrimonial resarcible, en tanto subsiste un perjuicio cierto consistente no en un lucro cesante, sino en el daño emergente por la pérdida de una posibilidad actual. Advierte el autor como la verdadera dificultad del daño de pérdida de chance radica seguramente en verificar la efectiva existencia del daño y de «ancorare» el mismo a parámetros uniformes, al margen que, además en este daño de pérdida de oportunidad el contenido de la relativa prueba varía de caso a caso.

(234) Afirma PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», cit., p. 574, como la responsabilidad civil mira a la reparación del daño presentando, sin embargo, siempre un carácter fuertemente «pretorio», con una sustancial marginalidad de intervenciones legislativas. Solo que, por estas características, el daño resarcible, que debería ser justo y cierto, se convierte siempre en más incierto en su determinación ex ante: altamente ejemplificativo es el episodio del daño no patrimonial en general y del daño existencial en particular. El perímetro del daño no patrimonial, de hecho, se ha disparado en los últimos años; lo que ha provocado que sea más difícil la estimación ex ante de los perjuicios no patrimoniales resarcibles.

(235) Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006, como «… resulta, así, que los daños originados en el ámbito del patrimonio económico de una persona pueden ser no sólo patrimoniales, sino también morales (el llamado por la ley premio de afección de los bienes expropiados puede ser un ejemplo de ello: artículo 47 de la Ley de Expropiación forzosa)…; (…) los que afectan a su patrimonio biológico pueden ser de carácter moral o de carácter patrimonial (como admite expresamente el sistema de tasación legal de los daños corporales derivados del uso y circulación de vehículos de motor: artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor); y los daños producidos en el ámbito del patrimonio moral, que son los que aquí interesan, pueden ser de naturaleza patrimonial (llamados a veces daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios) y no solo moral (…)». Como bien señala MARTÍN DEL PESO, «El daño moral: determinación y cuantía algunos aspectos de su problemática jurisprudencial», Derecho de daños [HERRADOR GUARDIA (Dir.)], Cizur Menor, 2013, pp. 297 y ss., p. 300 a la dificultad de precisión del concepto en sí, se añade la de su cuantificación, en el sentido de que no es fácil encontrar criterios que permitan establecer pautas de valoración por dos circunstancias. En primer lugar porque el TS considera generalmente, que por sus propias características, no es posible hallar reglas para valorar el daño moral. Y en segundo lugar, porque la especial naturaleza del recurso de casación impide plantear como motivo el de la cuantificación del daño moral, que como tal no accede a aquel recurso extraordinario.

(236) Concluye el razonamiento jurisprudencial señalando que la cláusula del contrato señalado excluye los daños morales pero solo en dos supuestos, a saber: a) cuando hay daño moral únicamente; b) cuando haya daño moral así como otros daños, pero éstos se han generado por unos hechos que no son imputables a la Conselleria de sanidad, y, al no serle imputables no se hallan amparados por la póliza. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011, entiende que, la falta de información configura en este caso un daño moral grave, al margen de la corrección con que se llevó a cabo la intervención, puesto que ningún daño corporal se produjo, según los hechos probados de la sentencia. Un daño que fundamenta la responsabilidad por lesión del derecho de autonomía del paciente respecto de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial para poder decidir libremente sobre la solución más conveniente a su salud, a su integridad física y psíquica, y a su dignidad. Por todos, vid. la sentencia del TS de 22 de febrero de 2001 especialmente fundamento sexto donde se elabora y ofrece un concepto jurisprudencial de daño moral.

(237) Uno de esos últimos debates lo encarna la asegurabilidad o no de los daños punitivos. Teorías espoleadas doctrinalmente sobre todo en la dogmática y práctica norteamericana y que ha ido copando el terreno práctico cuando menos también en Europa. Destacan entre estos autores, COOTER, «Punitive damages for deterrence: when and how much?», Alabama Law Review, 1989, vol. 40, pp. 1143-1196. Además, como no, POLINSKY/ SHAVELL, «Punitive damages: an economic analysis», Harvard Law Review, 1998, vol. 111, pp. 869-962. También PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale L. J., 1987, 96 (7), pp. 1521 y ss.; imprescindible del professor de Berkeley, SUGARMAN, Doing away with personal injury law. New compensation mechanisms for the victims, consumers and business, Quorum, Little Brown, 1989 (4.ª ed., 2005), o su trabajo más reciente SUGARMAN, «Tort Reform Through Damages Law Reform», Sidney L. R., 2005, Vol. 27:3, pp. 507 a 524; CANNON/McGURK, Professional Indemnity Insurance, Oxford, 2009; BOGLIONE, «“Punitive damages”: passato, presente (e futuro?) in diritto assicurativo nord-americano e inglese, con qualche riflessione suggerita dal diritto italiano», Assicurazione, 2011, n.º 1, pp. 3 y ss., que tras hacerse eco del predominio de esta teoría en el ordenamiento norteamericano, señala, p. 5, como la ratio inspiradora del punitive damages en el campo del seguro se compendia extraordinariamente en el pronunciamiento de la Corte Suprema de 7 de abril de 2003 en el caso [Campbell v. State Farm Mutual Automobile Ins. Co. (538 US 408, 2003, US Lexis 2713)] cuando señala: «compensatory damages are intended to redress the concrete loss that a plaintiff has suffered by reason of a defendant’s wrongful conduct. By contrast punitive damages (1) serve a broader function (2) are aimed at deterrence and retribution and (3) thus serve the same purposes as criminal penalties»; imprescindible la obra de PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale L. J., 1987, n.º 96, pp. 1521 y ss. Véanse también las reflexiones que sobre los daños punitvos, la responsabilidad y el seguro lleva a cabo LÓPEZ MESA, Elementos de la responsabilidad civil, Bogotá, 2009, pp. 225 y ss., especialmente con el tratamiento de los mismos en la Ley argentina n.º 24240. En nuestra doctrina merecen destacarse los trabajos de SALVADOR CODERCH, «Punitive damages», AFDUAM, 2000, pp. 139 y ss., especialmente p. 150 donde destaca que los punitive damages tienen varias funciones, preventiva, sancionadora y simbólica, afirmando como la negativa a los mismos, frecuente no obstante en la doctrina continental, olvida que rechazar su dimensión sancionadora no debe hacer olvidar sus funciones preventivas y simbólicas también REGLERO CAMPOS, Tratado de responsabilidad civil, 3.ª ed. [REGLERO CAMPOS (Coord.)], Cizur Menor, 2006, p. 82 al señalar que los mismos estarían justificados cuando la conducta del dañante fuera particularmente intolerable, atendiendo a las circunstancias bajo las cuales acaeció el hecho dañoso y fundamentalmente, cuando se trate de conductas dolosas o imprudentes temerarias, activas y omisivas con independencia de los fines que se persigan. Sin embargo más críticos e incluso en sentido negativo se encuentran autores como MARTÍN CASALS, «Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982», Estudios en home-naje al Código Civil, Madrid, 1989, pp. 1231 y ss.; en la misma línea DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, cit., pp. 44 y ss. Véase la última aportación doctrinal en nuestra doctrina sobre los daños punitivos que realiza DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Los daños punitivos, Cizur Menor, 2012. Véase la aportación igualmente de BAKER, «Reconsidering Liability for Punitive Damages», Wisc. L. R., 1998, pp. 101 y ss.

(238) Concluye PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilitá civile: i termini del loro rapporto», cit., p. 577 como el mundo de la responsabilidad civil, al menos en las experiencias europeas, está caracterizado por la operatividad del principio de reparación integral; todo el daño sufrido por las víctimas debe ser resarcido, a condición que sea consecuencia directa e inmediata del incumplimiento o y del hecho ilícito. Este principio agrega y «accomuna» la cultura jurídica, pero solo hasta cierto punto. La «giustizia» del daño no patrimonial resarcible se ve de modo radicalmente distinta, y todavía hoy, a pesar de los esfuerzos de la Corte de Casación.

(239) Sostienen FORSHAW/ALCABES, «Insurance Litigation in the USA», 12 de febrero de 2019, [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=e0356353-71ff-4517-ae1dc1efb338c9b9], como los daños punitivos pueden ser una exposición potencial significativa a los acusados en cualquier tipo de litigio en los Estados Unidos. Si dichos daños son asegurables puede variar según el lenguaje de la póliza y la ley estatal aplicable. Una reciente ola de litigios masivos contra fabricantes y distribuidores de productos de talco y opioides plantea la cuestión de si los daños punitivos otorgados en estos casos están cubiertos por el seguro. Si los daños punitivos están cubiertos o no, generalmente depende de dos factores: (i) el idioma de la póliza de seguro; y (ii) la política pública del estado cuya ley se aplica a la póliza. Con respecto al primer factor, la mayoría de los tribunales han encontrado que los daños punitivos entran dentro del alcance de la cobertura si la póliza cubre «todos los daños» y no excluye los daños punitivos. Si el lenguaje de la póliza no es claro, pueden surgir disputas. En ciertos estados, las preocupaciones de política pública han dado lugar a estatutos o jurisprudencia que excluyen explícitamente la indemnización de la aseguradora por daños punitivos porque el propósito de dichos daños es el castigo para disuadir futuras irregularidades. Por esta razón, algunos estados han encontrado que el infractor, no una aseguradora, debe pagar los costos impuestos a través de indemnizaciones por daños punitivos. Sin embargo, algunos estados han adoptado excepciones a esta regla, incluyendo, por ejemplo, cuando el tomador del seguro es responsable por daños punitivos en una teoría de responsabilidad indirecta. En última instancia, al evaluar la disponibilidad de cobertura para daños punitivos en virtud de cualquier póliza de seguro, es importante tener en cuenta el lenguaje específico de la política que puede desencadenar o excluir dicha cobertura y si la ley estatal que rige la póliza aborda la asegurabilidad de los daños punitivos. Las preocupaciones de política pública han dado lugar a estatutos o jurisprudencia que excluyen explícitamente la indemnización de la aseguradora por daños punitivos porque el propósito de dichos daños es el castigo para disuadir futuras irregularidades. Por esta razón, algunos estados han encontrado que el infractor, no una aseguradora, debe pagar los costos impuestos a través de indemnizaciones por daños punitivos. Sin embargo, algunos estados han adoptado excepciones a esta regla, incluyendo, por ejemplo, cuando el tomador del seguro es responsable por daños punitivos en una teoría de responsabilidad indirecta. En última instancia, al evaluar la disponibilidad de cobertura para daños punitivos en virtud de cualquier póliza de seguro, es importante tener en cuenta el lenguaje específico de la póliza que puede desencadenar o excluir dicha cobertura y si la ley estatal que rige la póliza aborda la asegurabilidad de los daños punitivos. Las preocupaciones de política pública han dado lugar a normas o jurisprudencia que excluyen explícitamente la indemnización de la aseguradora por daños punitivos porque el propósito de dichos daños es el castigo para disuadir futuras irregularidades. Por esta razón, algunos estados han encontrado que el infractor, no una aseguradora, debe pagar los costos impuestos a través de indemnizaciones por daños punitivos. Sin embargo, algunos estados han adoptado excepciones a esta regla, incluyendo, por ejemplo, cuando el tomador del seguro es responsable por daños punitivos en una teoría de responsabilidad indirecta. En última instancia, al evaluar la disponibilidad de cobertura para daños punitivos en virtud de cualquier póliza de seguro, es importante tener en cuenta el lenguaje específico de la póliza que puede desencadenar o excluir dicha cobertura y si la ley estatal que rige la póliza aborda la asegurabilidad de los daños punitivos.

(240) Como bien señala YZQUIERDO TOLSADA, Las peripecias del asegurador de auto-móviles en el proceso penal, Madrid, 2003, p. 103, el problema es que el mero hecho de que una actividad determinada sea asegurable está determinando con demasiada frecuencia que el daño producido sea fuente de responsabilidad, lo cual resulta absolutamente inaceptable. Desde una óptica acrítica con el análisis económico del derecho COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, p. 255, indica cómo un sistema de responsabilidad objetiva incentiva a los individuos a asegurarse contra las pérdidas que su conducta puede causar a otros; éste es un seguro contra terceros. Las víctimas no tienen incentivos para asegurarse si serán compensadas por los agentes dañadores. En un sistema basado en la culpa, los agentes dañadores se asegurarán por la responsabilidad que genere su negligencia y las víctimas procurarán una cobertura contra las pérdidas que puedan sufrir sin culpa del agente dañador. La naturaleza de la regla de responsabilidad –concluye Coleman– determina la distribución del seguro de primera persona y contra terceros.

(241) Sobre este aspecto y su verdadera dimensión, véase TUNC, La responsabilité civile, 2.ª ed., Paris, 1989, pp. 98 y ss.; también LÓPEZ MESA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., pp. 33 y ss.; VICENTE DOMINGO, «El daño», Tratado de responsabilidad civil, 3.ª ed., Cizur Menor, 2006, p. 250 quien al cohonestar seguro obligatorio y responsabilidad con rotundidad asevera: «… junto a este fenómeno, hay que añadir el aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil, tanto obligatorio como voluntaria, lo que anima a los perjudicados a pleitear bajo la excusa de que no lo hacen contra el causante del daño –su médico, su proveedor habitual, el director del colegio de su hijo–, sino contra la compañía aseguradora de éstos. Así, los prejuicios psicológicos del perjudicado y la mala conciencia por litigar desaparecen y, se despersonaliza al causante a través de la llamada socialización de la responsabilidad civil sobre la que teorizó VINEY en su conocida tesis Le déclin de la responsabilité individuelle, hace casi 40 años». Indica PACILEO, «Responsabilità e contratto di assicurazione», Trattato della responsabilità civile [STANZIONE (Dir.)], I, Milano, 2012, pp. 1199 y ss., p. 1200 como en la última década el ligamento entre los perfiles de la responsabilidad civil y las problemáticas asegurativas han devenido particularmente complejas: en el análisis de las múltiples «sfaccettature» del contrato de seguro y de la efectiva aplicación del conexo principio de precaución, además de la tradicional categoría de la llamada «responsabilidad civil general» y del resarcimiento de los daños dimanantes de una actividad profesional.

(242) Bien es cierto que la relación entre seguro y responsabilidad civil se erige ya en una cuestión y tema clásica en el derecho privado. No es menos cierto por otra parte que la propia expansión de la responsabilidad civil ha venido de la mano de los mecanismos de seguro. Véanse las obras entre otros muchos autores de CANDIAN, Responsabilità civile e assicurazione, Milano, 1993; LANDINI, Assicurazione e responsabilità civile, Milano, 2004; PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilità civile: i termini del loro rapporto», Dir. ed Econ. dell’Ass., 2011, n.º 2, pp. 571 y ss., que afirma además cómo ambos institutos están inextricablemente unidos en una relación de sinergias complementarias. Califica el siglo XX cómo el siglo de la responsabilidad civil ABRAHAM, The liability century. Insurance and Tort Law from the progressive Era to 9/11, Harvard University Press, 2008. Véase desde una óptica estricta de análisis económico del derecho el estudio que sobre la teoría económica de los ilícitos culposos llevan a cabo COOTER/ ULEN, Derecho y economía, México, 1998, pp. 384 y ss., pero sobre todo, pp. 387 y ss., cuando analizan los incentivos para la precaución según la responsabilidad estricta y según la ausencia de responsabilidad. Asertivos y no menos categóricos aseveran en la p. 412 cuando en los ilícitos culposos analizan el seguro propugnando una reformulación señalan: «podríamos reformular la meta del derecho de los ilícitos culposos como sigue: En un sistema de mercados de seguros completos y competitivos, las reglas de la responsabilidad por ilícitos culposos deberían estructurarse de tal modo que se minimice la suma de los costos de la precaución y del seguro». Véase también la importante aportación que realiza STANGHELLINI, I diritti del danneggiato e le azioni di risarcimento nella assicurazione obbligatoria della responsabilità civile, Milano, 1990, p. 1 y 2 cuando señala como existe una estrecha relación jurídica pero también social, entre el seguro y la responsabilidad civil. En efecto, si es verdad que el seguro, en general, tiende a desplazar del patrimonio del responsable a aquel de la entidad aseguradora el riesgo de las consecuencias que deriva de la responsabilidad, no parece dudoso que el fenómeno asegurativo no resulte independiente de los principios vigentes en materia de responsabilidad civil. La situación de responsabilidad, precede, por consiguiente, a la aseguración en el sentido de que la evolución del derecho de responsabilidad significa también un cambio de los principios y de las normas que regulan la materia asegurativa. Y desde un análisis específico de la situación en los seguros de asistencia sanitaria, señala KNESTCH, «L’État dace à l’inassurabilité des risques», cit., p. 942 como la crisis del seguro de responsabilidad civil médica es sin duda el fenómeno que en la doctrina francesa, ha dado lugar a estudios centrados en la interdependencia entre la responsabilidad y el seguro. Para más profundidad véase el trabajo de LAMBERT-FAIVRE, «La crise de l’assurance responsabilité civile médicale», Le Dalloz, 20 janvier 2000, n.º 3, pp. 142 y ss. Véase la obra colectiva sobre la historia del seguro, TORTELLA/CARUANA/GARCÍA/MANZANO/PONS, Historia del seguro en España [TORTELLA (Dir.)], 2.ª ed., Madrid, 2014.

(243) No le falta razón a IRIBARREN BLANCO, «El seguro obligatorio de responsabilidad civil de las sociedades profesionales», cit., p. 368 cuando señala que el seguro de responsabilidad civil, pese a proteger formalmente al responsable, es muy valioso para las víctimas, ante las que se sitúa, al lado del responsable, a un deudor solvente como es gene-ralmente una compañía de seguros, con el fin precisamente de reforzar sus expectativas de obtener la correspondiente reparación de los daños sufridos.

(244) No es pequeña la discusión y discrepancia teórica por ejemplo entre las nociones de indemnización y resarcimiento por ejemplo en el ámbito de los seguros de responsabilidad civil y el ejercicio de la acción directa por la víctima. Hay quien sí ha visto y centrado su diferencia entre ambos conceptos, máxime en seguros de responsabilidad civil tanto en su naturaleza, como en lo lícito o ilícito del daño sufrido. De otra parte, un sector doctrinal estima que cuando se emplea el término «indemnización», en el sentido de determinar la prestación contractual asegurativa, tendría un significado diverso y ulterior respecto a aquel de sacrificio de un derecho, pero también es empleado como sinónimo de resarcimiento. Véase para mayor profundidad en esta interrelación, MAZZOLA, I nuovi danni, Padova, 2008; para SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1983, p. 109, la obligación de resarcir un daño es la sanción del ilícito civil. Señala MANIORI, «Indennizzo diretto: alla ricerca del filo di Arianna», Ass., 2010, n.º 1, pp. 45 y ss., p. 48 cómo en términos de categoría jurídica general, se define indemnización como el pago debido para restaurar un perjuicio que «non consegue ad un atto illecito» y que en cambio viene definido como resarcimiento. Para el autor, la obligación del asegurador no está sin embargo caracterizada por la ilicitud y, por tanto, tradicional y pacíficamente, se define por su naturaleza indemnizatoria. Y respecto a la indemnización directa al dañado, víctima, afirma como en los seguros de responsabilidad civil es el único ámbito donde el asegurador tiene la obligación de abordar directamente el resarcimiento del daño a la víctima, en el resto de seguros, sólo la facultad, nunca la obligación. Propone el autor, p. 49 emplear el término resarcimiento para identificar obligaciones del dañante y emplear el término indemnización para referirse a la del asegurador sin temor a que puedan inferirse interpretaciones penalizantes por el dañado. ¿Estamos en estos casos ante una suerte de solidaridad atípica entre asegurador y víctima dañada cuando se ejercita la acción directa? Imprescindible la remisión a ROSSETTI, «Risarcimento diretto, il sonno della ragione genera mostri», Ass., 2009, II, n.º 2, pp. 397 quien además dualiza y estructura las dos acciones del dañado, la ordinaria y la directa. La primera de resarcimiento puro del daño y la directa que conforman dos institutos distintos y separados, cuya compatibilidad con el resarcimiento directo se debe examinar separadamente.

(245) Como bien señala SALVADOR CODERCH/GÓMEZ LIGÜERRE, «Respondeat Superior II. De la responsabilidad por hecho de otro a la responsabilidad de la organización», InDret, 03/2002, pp. 1 y ss., p. 4 son varias soluciones que permiten superar el principio de responsabilidad individual y solucionar los problemas de insolvencia del responsable que supone: el seguro, la limitación de responsabilidad y la ampliación del círculo de responsables son algunas de las más usuales. Para los autores, la conexión entre responsabilidad civil y seguro es obvia. «Un seguro es un instrumento económico que permite a un individuo sustituir un coste incierto y elevado (el riesgo o contingencia que se asegura) por un coste cierto (la prima que debe pagar). Por así decirlo, un seguro transfiere riesgos. Hoy en día es impensable participar en la mayoría de los sectores del tráfico sin un seguro que cubra, por lo menos, parte de las consecuencias probables de un accidente». Sobre los nuevos retos, ámbitos y extensión del seguro, máxime en la responsabilidad civil, véase la aportación de KULLMANN, «La Question Prioritaire de Constitutionnalité: un nouveau contentieux pour l’assurance?», RGDA, 2011, n.º 1, pp. 11 y ss., especialmente pp. 22 a 25.

(246) Piénsese en la práctica y pese a que los seguros de responsabilidad civil apenas superan el 5% del total de pólizas que se emiten en nuestro país, la enorme expansión que tiene el aseguramiento de responsabilidad civil de cualesquiera profesionales, sin ir más lejos y al socaire de la reforma de la norma concursal, el seguro de responsabilidad de los administradores concursal, constituye sin duda la última aportación y creación. Pero qué decir de los riesgos cibernéticos y su responsabilidad civil, la protección de datos, o la misma responsabilidad de actividades que implican riesgo o peligro, como sucede con algunas prácticas lúdicas y deportivas (incluso encierros taurinos), atracciones festivas, donde el elemento de la aceptación del riesgo por parte del que resulte perjudicado de dichas actividades, siendo consciente de los riesgos que su práctica conlleva, hace desaparecer, a priori, la exigencia de responsabilidad a terceras personas. No obstante, no es menos cierto, por ejemplo, que el criterio, sobre todo de los tribunales, que siguen al depurar la responsabilidad y el aseguramiento, cuando se trata de una atracción de feria. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de febrero de 2005 señala: «… quien utiliza una atracción de feria (atracción mecánica lúdica), cualquiera que sea su naturaleza y objeto, lo hace con el solo afán de divertirse y no tiene por qué asumir que su integridad corra peligro físico alguno si hace uso de la misma de acuerdo con las instrucciones que les proporcionen las personas que se encuentren encargadas de la misma, salvo, naturalmente, que estos mismos empleados o carteles perfectamente visibles, adviertan de la posibilidad de lesiones incluso cuando se utilice correctamente, aunque parece difícilmente concebible que se autorice una atracción que usada correctamente sea peligrosa para la integridad física de los usuarios. El hecho de que la atracción cumpla todas las especificaciones técnicas legal-mente exigibles, se encuentre autorizada y no tuviese en el momento del accidente averías mecánicas o defectos de funcionamiento no es suficiente, puesto que ello no exime a los encargados del aparato de adoptar todas las precauciones necesarias para que los usuarios no sufran daño alguno». El principio básico culpabilístico del art. 1902 exige además que el grado de diligencia requerida comprenda, no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, que en el caso que enjuicia la STS de 19 de diciembre de 1992 existen, no habiéndose cuestionado la instalación del artilugio cumpliendo la normativa aplicable, sino, además, todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba u presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenderse a esa diligencia, exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, además al sector del tráfico o al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropiados, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio.

(247) Un buen botón de muestra lo constituye la sentencia del Supremo de 28 de febrero de 1992 cuando asevera como la doctrina jurisprudencial ha ido evolucionando hacia una cierta objetivación de la culpa extracontractual, tanto en los casos del artículo 1902 como en el del 1903, bien a través de la idea del «riesgo», bien de «la inversión de la carga de la prueba», lo que se traduce en que aun tratándose de actividad o conductas normalmente diligentes y desde luego lícitas, al venir referidas a actividades que si bien beneficiosas para la comunidad en general encierran un evidente riesgo para sus miembros, determinan que el beneficio que su explotación supone para quienes desarrollan, se aprovechan o explotan directamente dichas actividades, empresas o trabajos, se compense con la exigencia de una mayor y más estricta responsabilidad, imponiéndose, en consecuencia, un más firme o menos flexible reproche en orden a los eventos dañosos que para terceros puedan resultar de dichas actividades.

(248) Entre otros, es obligada la referencia a SCHMIDT/RIMPLER, Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Verträgen, insbesondere beim Versicherungsvertrag. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Synallagma, Stutgart, 1968, pp. 9 a 69 y donde analizan y diseccionan el contenido de la prestación de la entidad aseguradora. En ese debate irrumpió con fuerza la teoría de la asunción del riesgo por parte de la aseguradora, o teorías como las de compraventa de riesgo a cambio de una prima. El seguro no deja de ser un servicio que se adquiere en el mercado, un trueque, tomador que paga un precio, prima, por la adquisición de un servicio, la prestación de asumir un riesgo. Véase igualmente ALBRECHT/LIPPE, «Prämie, matematische und wirtschaftliche Fragen», Handwörterbuch der Versicherung [FARNY/HELTEN/KOCH/SCHMIDT (Eds.)], Karlsruhe, 1988, pp. 525 a 532. Contundentes postulando el contrato de seguro, y más bien calificándolo como un contrato de prestación de servicios, EICHLER, «Versicherung als Geschäftsbesorgung», Festschrift für Hans Karl Nipperdey [DIETZ/HÜBNER (Eds.)], I, München, 1965, pp. 237 y ss., p. 248; también DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt, Tübingen, 1991, pp. 59 y ss. Los partidarios de la teoría de la asunción del riesgo, como eje cardinal de la actividad y obligación de la aseguradora, esgrimen como caracteres propios de la actividad aseguradora, la realización de actos como organizar una comunidad de riesgos, la selección de los mismos, la celebración sistemática de contratos de seguros, constitución de reservas, contratos de reaseguro, etc. Véase, categórica y rotunda la aportación ya clásica de BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, Manheim, 1930, pp. 395 y ss. quien enfatiza esa obligación de constitución de reservas, pero también otras obligaciones que manan por ejemplo del parágrafo 68 III VVG que exige por ejemplo la devolución de la parte de la prima relativa al tiempo que aún faltaba por transcurrir. Más modernamente han apuntado en sentido similar, autores como WEYERS/WANDT, Versicherungsvertragsrecht, 4.ª ed., Köln, 2008, p. 128 que enfatizan la constitución de reservas, como también la celebración de contratos de reaseguro.

(249) Sobre los daños no patrimoniales, la responsabilidad y el seguro véanse entre otros, PONZANELLI, Il nuovo danno non patrimoniale, Padova, 2004; BONA/ MONATERI, Il nuovo danno non patrimoniale, Milano, 2004. En particular por ejemplo sobre el daño de pérdida de un familiar, el artículo de MONTANI, «La morte del danno da perdita parentale?», Danno resp., 2011, n.º 8-9, pp. 829 y ss., estamos sin duda ante un daño no patrimonial y moral subjetivo donde legitimar al sujeto y cuantificar la cuantía del mismo se convierten en cuestiones axiales del mismo. Para la jurisprudencia no tiene relevancia el mero vínculo afectivo con independencia de su intensidad, a menos que se acompañe de una condición de parentesco o de convivencia more uxorio. Juegan como no las presunciones, donde el daño se presume sobre la base de un estrecho vínculo familiar de cohabitación y frecuentación que los parientes tenían cuando la víctima estaba viva. La cuantificación de este daño moral necesita rangos indicativos y valorativos donde el juez o la aseguradora puedan basarse de cara a fijar a la indemnización. Tales como grado de parentesco entre víctima y beneficiario del resarcimiento, la edad del pariente, la edad de la víctima, la eventual convivencia entre la víctima y el cónyuge superviviente en su caso, etc.

(250) Y la tensión es clara, a los límites escasos y tendencias expansivas de la responsabilidad civil, sobre todo, habida cuenta del amplísimo perímetro del daño patrimonial, crecido de un modo desmesurado, en los últimos años, hace que sea más difícil el cómputo y estimación ex ante de los perjuicios no patrimoniales resarcibles. En cambio, como bien afirma PONZANELLI, «Assicurazione e responsabilità civile», cit., p. 575 el seguro tiene una necesidad absoluta, por consiguiente, de un elevado grado de certeza por cuanto atiene al an y al quantum. Y es sobre estos elementos sobre los que viene calculada la prima y se basa su prospectiva de «redditività».

(251) Uno de los grandes problemas en torno a la admisibilidad del aseguramiento de los daños punitivos, y que sobre todo aflora toda vez que se analiza la jurisprudencia norteamericana, y en buena medida la inglesa que sigue a aquella, gira en torno a la noción de good faith, a veces depurada aún más con el superlativo utmost. En el sistema del comon law la buena fe no constituye una regla absoluta de comportamiento, sobreponiéndose al contrato de modo impositivo. Así, EGGERS/FOSS, Good faith and insurance contracts, 3.ª ed., London, 2010, capítulo primero, p. 3, señalan como en material contractual ordinaria, el deber de Buena fe no es absolute, porque en common law ningún contratante debe cuidarse así mismo y estar en guardia, como advierte en su admonición el brocardo latino caveat emptor, lo que no significa que un contratante pueda engañar a otro puesto que la regulación sobre misrepresentation protege al contratante por las maniobras y engaños del otro, al par de la teoría del error recíproco y del estoppel. Afirma en el parágrafo 1.08, p. 4: «Mistake may upset a contract of insurance where there has been a mutual mistake as to a factor assumption which underlies the contractor where there is no consensus in idem because one of the parties was mistaken as to the subject matter of terms of the contract. There may be an equitable jurisdicition to grant rescission of a contract for a fundamental, common misapprehension as to the facts or their right, provided that the party seeking relief come to the Court with clean hands…».

(252) Pongamos un ejemplo, el mobbing. ¿Podemos asegurar el mismo? Y si podemos, ¿en qué consiste, cuáles son sus riesgos y sus límites de asegurabilidad?, ¿lo cubre el seguro de responsabilidad civil por ejemplo del empresario o profesional que lo practica? Sobre este tema, véase el comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Casación italiana de 26 de marzo de 2010 (sección laboral), a cargo de VALLAURI, «Brevi note sui limiti alla assicurabilità del mobbing», Assicurazioni, 2010, n.º 4, pp. 712 y ss., señalando como el alto tribunal estableció que el daño derivado de un comportamiento mobbizante no está cubierto por el seguro de responsabilidad civil que el empresario había estipulado. El trato que el empleado había sufrido de modo reiterado ante el comportamiento de un director de la empresa y conocido por el empleador con una evidente intención persecutoria, quedaba expresamente excluida de cobertura aseguraticia habida cuenda que el seguro ex art. 1917 Codice civile no cubre los daños derivados de hechos dolosos. La autora analiza la posibilidad de reconducir el mobbing como enfermedad profesional al estar ante una lesión psicofísica. Si se admite el mismo, podrá entrar en el objeto del seguro por los infortunios laborales y las enfermedades profesionales. Pero pongamos otro ejemplo, a saber, el de la interacción entre el desarrollo médico del trasplante de órganos y los seguros de salud o de vida en su caso que cubren la vida, la salud de quiénes reciben, exitosa o no, ese trasplante. ¿Qué estamos asegurando realmente en esta interdependencia entre lo médico, la regulación estricta y legal del trasplante de órganos y la salud y vida de un receptor que puede sobrevivir al trasplante, pero también puede rechazarlo e incluso fallecer? Al respecto, véase el estudio que WONG, «Coverage for kidneys: the intersection of insurance and organ transplantation», Conn. Ins. L. J., 2010, n.º 16:2, pp. 535 y ss., especialmente pp. 542 donde analiza las coberturas y listados numerus clausus que normalmente las aseguradoras prueben a la hora de señalar qué trasplantes de órganos asumen y cuáles no. Para ello analiza la autora el caso Delmarva Health Plan v. Aceto, 750 A.2d 1213, 1216 (Del. Ch. 1999), donde el tribunal de Delaware discrepa de esa inclusión ad hoc y específica que la póliza contiene, asumiendo unos riesgos y no otros, o incluso incluyendo en función de la edad, adolescencia, etc., el tribunal arguye además, «… While the insurer argued for the maxim inclusio urius est exclusio, asserting that the inclusive list for organ transplant coverage automatically excludes items not on the list, the court instead found the lung transplant, “a medically necessary, non-experimental, surgical procedure”, falls within the policy’s broader definition of covered services». Por su parte, en el caso, Hawaii Medical Serv. Assoc. v. Adams, 209 P.3d 1260 (Haw. Ct. App. 2009), la aseguradora se negó a cubrir el trasplante allogenic stem-cell para el tratamiento de un mieloma múltiple. Arguyó que no tiene obligación de esa cobertura de riesgo si está específicamente excluida por mucho que el diagnóstico médico la califique de necesaria.

(253) Concluyente GHERSI, Contrato de seguro, Buenos Aires, 2007, p. 8 cuando ase-vera cómo el seguro, en tanto herramienta de distribución de ciertos riesgos, representa una colectivización o socialización económica que, de funcionar adecuadamente, beneficia a tomadores, beneficiarios y empresas de seguros y, en una finalidad mediata, al sistema de economía capitalista de acumulación privada, puesto lo torna más previsible, tanto para la evaluación y reparación de los derechos económicos como de los extraeconómicos dañados.

(254) Alertaba ya COSTI, «Informazione e contratto nel mercato finanziario», Riv. Trim. Dir. Proc., 1993, pp. 720 y ss., alertando si bien se refiere en genérico a los productos financieros de toda índole, como estamos ante productos particularmente peligrosos porque son difícilmente cognoscibles, y porque en el momento que se resuelve el contrato su contenido no hace referencia a elementos que entran en el normal conocimiento de los fenómenos. En tales contratos se cambia un bien presente con un bien futuro, cuya existencia y consistencia escapa en gran medida del control de sujeto que atiene la futura prestación. Por su parte, BAKER/SIEGELMAN, BAKER/SIEGELMAN, «Liability Insurance», The Law and Economics of Liability Insurance: A Theoretical and Empirical Review, Scholarship at Penn Law, Paper 359 [http://lsr.nellco.org/upenn_wps/359], pp. 1 y ss., señalan p. 21 como «The standard tort/insurance model assumes that moral hazard only occurs when insured injurers or victims take less care to prevent losses because of the presence of insurance. Insurance may lead not only to reduced care ex ante, however. It may also lead to increased claiming ex post. That might be a good thing from an efficiency perspective, if there would be too few meritorious claims in the absence of insurance [see, e.g., Andrews et. al.(1997) (finding that only 7% of all patients injured during their stay at a Chicago hospital made a claim based on their injury)]. But insurance could also generate an increase in non-meritorious claims. In the most extreme case, this might amount to outright fraud, on an organized scale [e.g., In Re: Silica Products Liability Litigation (finding systematic fraud involving 10,000 plaintiffs and sanctioning the lawyers who brought the suits in the amount of $825,000)], but more-ambiguous motivations are also possible».

(255) Referencia DE LORENZI, Contratto di assicurazione: disciplina giuridica e ana-lise economica, Verona, 2008, p. 69 lo que entiende como problemas económicos del contrato de seguro. Así, la transmisión de riesgos en el mercado encuentra límites, dado que no todos los riesgos que un sujeto en un mercado ideal de riesgo querría transferir, son transferibles y asumidos por una aseguradora en un mercado real de riesgo. Las causas del no funcionamiento perfecto del mercado del riesgo son múltiples. De un lado porque el mercado puede no ser competitivo, lo cual altera el precio del contrato, de modo que aumentan las primas que las aseguradoras cobran a los asegurados. De otro lado, subsisten altos costes de transacción en el contrato de seguro. Y el problema arranca en la perfección del contrato ante la asimetría de información que existe entre las partes en el contrato de seguro, preexistente y concurrente con el seguro y que provoca una selección adversa. Sobre los costes de transacción en el seguro véase la aportación de GOLLIER, «Economic Theory of Risks Exchanges: A Review», Contributions to Insurance Economics [DIONE (Dir.)], Kluwer Academic Press, 1992, pp. 3 y ss. Igualmente sobre la asimetría informativa en el seguro, CHANDLER, «Insurance Regulation», Encyclopedia of Law and Economics, 2000, pp. 837 y ss.

(256) El asegurado conoce el riesgo, el asegurable por mejor decir o solicitante tomador. El riesgo técnico pertenece al saber hacer de la entidad aseguradora. La información, la simetría o asimetría, son capitales en este momento, máxime el precontractual. Una de las últimas aportaciones en este sentido, PIRILLI, «La fase precontrattuale nell’assicurazione», Ass., 2013, n.º 3, pp. 417 y ss., p. 418 que afirma como la empresa de seguros posee un «bagaglio» técnico de información no indiferente, y es por ello tenida a «rendere edotti gli assicurandi sulla portata dell’impegno» que son llamados a asumir subscribiendo la póliza; pero por otro lado, en el contexto de la relación asegurado aseguradora, es aquél el único sujeto considerado a proveer información sobre circunstancias fundamentales al fin de determinar el riesgo asegurado; será por tanto considerado, a fin de la relación, a que el momento genético no venga falseado, a proveer en manera correcta esa información.

(257) Véase la aportación de KOCH/OSTNER/PEISKER/SCHÜLKE, «Eine Analyse ultimaten Verhaltens als Erklärungsansatz des moral hazards», ZVersWiss, 2009, n.º 98, pp. 315 y ss., p. 317 cuando asevera como el origen de un riesgo moral está en la asimétrica «Informationsverteilung zwischen einer höheren und einer kollektiven Instanz». En las relaciones contractuales para coberturas colectivas de los riesgos, se da la problemática, que no puede comprobar el asegurador, de que el tomador puede con su comportamiento individual influir sobre el riesgo. Nos recuerda FONTAINE, Droit des assurances, 3.ª, Bruxelles, 2006, p. 17 y siguiendo los postulados decimonónicos de CHAUFTON, como el seguro es la compensación de los efectos del azar sobre el patrimonio del hombre por la mutualidad organizada siguiendo la ley de la estadística.

(258) Vid., la interesante aportación de OLIVEIRA MARTÍNS, «Risco moral e contrato de seguro»; Estudos en homenagem ao Prof. Doutor Aníbal de Almeida, Coimbra, 2012, pp. 637 y ss., p. 645 cuando afirma que el riesgo moral hace referencia a los problemas de desequilibrio en los incentivos, ya que los sujetos, los cuales no soportan la totalidad de las consecuencias de sus actos, persiguen sus propios intereses en detrimento de los intereses ajenos.

(259) Señala DE LORENZI, Contratto di assicurazione: disciplina giuridica e analisi econo-mica, Verona, 2008, p. 5 nota 11 como la noción de aversión al riesgo es una noción relativa. Un sujeto puede ser averso a ciertos riesgos, para ciertos riesgos, o ser neutral o propenso a otros. Para o ante pequeños riesgos, se presume que un individuo es neutro al mismo, pero también que cualquier individuo es amante del riesgo. Afirma en texto como un individuo averso al riesgo, para transferir un riesgo favorable está dispuesto a recibir una suma inferior al valor monetario esperado del riesgo, para transferir un riesgo desfavorable, está dispuesto a pagar una suma superior al valor monetario esperado del riesgo. Los individuos, se presumen, en general, aversos al riesgo para grandes riesgos. Un sujeto neutral al riesgo está indiferente ante una perspectiva cierta de pérdida de rédito monetario y una perspectiva incierta de pérdida de igual valor monetario esperado. La función de utilidad para que sea neutral al riesgo está representada gráficamente por una creciente recta porque la utilidad marginal del ingreso es constante.

(260) Hacía ya referencia a esta expansión del fenómeno asegurativo a comienzos de los años sesenta, DOMINEDO, «Sviluppi odierni dell’assicurazione», Ass., 1961, I, pp. 379 cuando aseveraba cómo el fenómeno del seguro es un dato de la civilización contemporánea, que cubre no sólo todos los ramos de la actividad económica, sino que constituye un acto de previsión a través del seguro de vida.

(261) Algunos autores, sobre todo teóricos económicos norteamericanos, llegaron a cuestionarse si realmente estaba en crisis el seguro sobre todo en su relación con el derecho de daños. Así, vid., entre otros, PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale Law Journal, 1987, n.º 96, pp. 1521 y ss., p. 1527 donde analiza los profundos cambios que ya en esa época empiezan a sufrir las pólizas y los condicionados a la hora de plasmar las coberturas del riesgo, y donde llega a señalar cómo se incrementan las primas, se seleccionan y rechazan coberturas en algunos mercados y primas, especialmente en el seguro en general pero no en autos, vida y salud a pesar del drástico aumento de accidentes, así como a la hora de referirse a los daños punitivos «awards can be justified only where there is some likelihood (1) that normal damages measures cannot measure loss accurately –such as defamation cases–; (2) where there is substantial difficulty in detecting the existence of the injury –such as in fraud or, perhaps, some antitrust actions–… for cases in which manufacturers or their providers have deliberately misrepresented products safety or effectiveness (…) punitive damages should be awarded on grounds of the fraudulent behavior itself, not on grounds of the defective character of the product». Del mismo autor, PRIEST, «Puzzles of the Torts Crisis», Ohio St. L.J., 1987, vol. 48, pp. 497 y ss.; SUGARMAN, Doing away with personal injury law. New compensation mechanisms for the victims, consumers and business, Quorum Books, Greenwood Press, 1989 (Selections reprinted in R. Rabin ed., Perspectives on Tort Law, 4th ed., Little Brown, 1995).

(262) Sirvan como botón de muestra, los seguros que cubren la responsabilidad civil de administradores sociales, el risk management y la crisis financiera, así, véase la aportación de ROSE, «Regulating Risk by “Strengtthening Corporate Governance”», Conn. Ins. L. J., 2011, vol. 17:1, pp. 1 y ss. Sobre el risk management y los productos financieros y bancarios ligados a los riesgos de longevidad y mortalidad véase el trabajo de SIU-HANG/HARDY/ SENG, «On pricing and hedging the no-negative equity release mechanisms», Journal of Risk and Insurance, 2010, vol. 77, n.º 2, pp. 499 y ss. Sobre el risk management en el seguro de sanidad, véase CRISAFULLI, «Risk management in sanità: l’esempio del Piemonte», Ass., 2011, n.º 4, pp. 661 y ss., señalando como el sistema se basa en la identificación (a través de instrumentos diversos en los cuales señalan los hechos «sentinella», las reclamaciones, el incident reporting, la failure mode and effect analysis y la failure mode and effect criticality analisys, el audit clínico), el mapa de riesgos, a través de una clasificación que permita evidenciar la probabilidad de verificación del evento a través de la entidad del mismo, valorando también los resultados de los instrumentos empleados para gestionar el riesgo. El clinical risk managment se basa sobre una aproximación de carácter sistémico que no se limita a la investigación de las singulares responsabilidades, sino a una valoración global de la situación, buscando los defectos sistemáticos y organizativos que han provocado errores. En nuestra doctrina la aportación última de CALZADA CONDE, «La protección del asegurado en la ley de contrato de seguro», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 107 y ss., p. 108 que esgrime como la medida más generalizada para evitar los abusos por parte de los aseguradores, pero también la más eficaz ha sido la introducción en una u otra forma de normas semi-imperativas en la regulación del contrato de seguro.

(263) Sobre estos riesgos emergentes, también conocidos como riesgos ignorados, nuevos riesgos, nuevas cuestiones, imprescindible el detenido análisis que lleva a cabo en la doctrina alemana, TESCHABAI-OGLU, Die Versicherbarkeit von Emerging Risks in der Haftplichtversicherung, Karlsruhe, 2012, pp. 1 y ss., p. 1 define e indica como con este concepto se está perimetrando a nuevos riesgos que son desconocidos, que son medibles y probables, catastróficos, potencialmente dañosos, y que se fundan en Wandel sociales, jurídicos, tecnológicos y climáticos. Para la autora, «Emerging Risks sind vor allem in innovativen Branchen wie der der Biotechnick, Chemie, Medizin und Pharmazie zu verorten». Véase también la obra de KÄSLIN, Systematische Früherkennung von Emerging Risks in der Assekuranz, Bamberg, 2008, pp. 12 y ss. Igualmente ténganse en cuenta aportaciones como las de HOHLBEIN, «Neue Risiken in Deckung und Haftung. Haftplicht-Underwriting von neuen Herausforderungen», VW, 2007, vol. 62, pp. 98 y ss. En la literatura francesa PICARD, P., «Risques d’assurance et risques financiers», Revue d’economie Financière, 2005, vol. 80, pp. 15 y ss.

(264) Sobre esta pretensión de generalidad y globalidad de la LCS se pronuncia PÉREZ ALBUQUERQUE, «La Ley de Contrato de Seguro ante las nuevas modalidades asegurativas: especial referencia al seguro de asistencia de viaje», RES, 2006, n.º 125, pp. 41 y ss., p. 53. Sobre el carácter de imperatividad, imprescindible el trabajo de SÁNCHEZ CALERO, «Sobre la imperatividad de la Ley de Contrato de Seguro», Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, III (Contratos mercantiles, Derecho Concursal y Derecho de la Navegación), Madrid, 1996, pp. 2985 y ss.

(265) Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 a propósito de un seguro no normado en la LCS como es el seguro agrario combinado, señala: «… este contrato permite su encaje en los denominados contratos “normados” o “reglamentados” al obedecer el clausulado de sus “condiciones generales” a las normas dictadas por la Administración, de modo que su interpretación tenga que realizarse bajo módulos objetivos y substraídos, en principio, de la voluntad e intención contractual de las partes, ello no significa que su ámbito interpretativo esté excluido de las normas generales previstas en los ordenamientos civil y mercantil y de las específicas comprendidas en la Ley de Contrato de Seguro, que en virtud de su artículo 2, regirían de manera supletoria, en defecto de la Ley aplicable».

(266) Acierta CALZADA CONDE, «La protección del asegurado en la ley de contrato de seguro», La protección del cliente en el mercado asegurador, cit., p. 109 cuando aparte de preguntarse si el grado de protección del consumidor asegurado es la misma que la del consumidor en general, señala como la protección legal de los consumidores tiene la finalidad de intentar paliar o evitar esa desigualdad, resolviendo un conflicto de intereses a favor de la parte que está en situación de inferioridad. Así las cosas, la finalidad de la legislación en esta materia es precisamente la protección misma de los consumidores en razón de las específicas necesidades de protección que estos puedan presentar debido a su situación de inferioridad frente a los empresarios.

(267) Aunque minoritario en la doctrina, repárese la fecha, ya BUTTARO, «Assicurazione sulla vita», Enc. Dir., III, Milano, 1958, p. 611 y ss., atribuía al seguro sobre la vida función indemnitaria, suponiendo que esta tenía como objetivo resarcir al asegurado de un daño patrimonial. Por su parte, ALBANESE, «Assicurazione sulla vita e protezione patrimoniale», CeI, 2016, n.º 6, pp. 1422 y ss., p. 1423 tras reconocer la función de previsión y ahorro del seguro de vida, señala como éste asume un fuerte valor social, que el legislador tributario reconoce cuando reserva a éstos seguros un régimen fiscal ventajoso.

(268) Sobre la enorme variabilidad que un seguro de vida puede contener en su regulación intrínseca así como su mutabilidad, véase el amplio desarrollo de estas modalidades y condiciones y términos dentro de la mutabilidad de un contrato de seguro de vida ya perfecto, en GATZERT, «Implicit options in life insurance: An overview», ZVersWiss, 2009, n.º 98, pp. 141 y ss. Así, si se pacta o modifica una política de «Dividends options», p. 146, los pagos de dividendos son una característica de las políticas de los partícipes y se basa en la inversión aseguradora, la mortalidad y los resultados de gastos. Los dividendos pueden ser pagados al asegurado en efectivo, que se utiliza para reducir las primas futuras, o que se utiliza para comprar cantidades adicionales de cualquiera de los desembolsos de cobertura o valor en efectivo de un año de seguro temporal. En p. 148 la autora señala como la mayoría de los contratos de seguro de vida contienen opciones de pago de la prima. Las pólizas de vida universal, por ejemplo, permiten que los asegurados puedan elegir el momento y el quantum de los pagos de primas –a un cierto degreee y siempre que haya suficientes reservas en la póliza– que se conoce como una opción premium de pago flexible. Respecto de la «Surrender option», a diferencia de la opción pagada, la opción de entrega-rescate finaliza el contrato y el asegurado recibe el valor de rescate, consistente en la reserva de la póliza menos una cuota de entrega –como una suma global en efectivo–. Por su parte, la «Flexible expiration option» en los contratos endowment, permiten una opción de expiración, de denuncia muy flexible. En efecto, la misma permite al tomador asegurado anualmente la oportunidad de terminar los contratos antes de su expiración regular y recibir las reservas acumuladas de la póliza, incluyendo garantías y las surplus –superávits– participaciones, sin tener que pagar un cargo o penalización por rescate. Los contratos de seguros pueden ser retroactivos por lo que la fecha de la póliza es anterior a la fecha de aplicación real, por lo general en hasta seis meses. Por ejemplo, la fecha más cercana al cumpleaños, la edad, se utiliza para el cálculo de la prima y por lo tanto las primas se reducen debido a la menor edad utilizada para los cálculos. Sin embargo, los asegurados tienen que pagar primas pendientes de pago durante el período retroactivo. Por lo tanto, la opción es de valor si la reducción de las primas compensa con creces las primas que hay que pagar para el intervalo retroactivo.

(269) Sobre esta cuestión y los canales bancarios y crediticios de comercialización de seguros, véase entre otros, las aportaciones de, VALENZUELA GARACH, «Actividad bancaria y actividad aseguradora: algunos aspectos de integración y competencia», RDBB, 1990, n.º 40, pp. 876 y ss.; GAMBINO, «Líneas fronterizas entre operaciones de seguros y de banca y las formas técnicas de seguro mixto de vida con prima única», RES, 1992, n.º 70, pp. 41 y ss.; véase también BAENA BAENA, El derecho de rescate de la provisión matemática del seguro de vida, Valencia, 2008, pp. 17 a 22.

(270) Véase un tratamiento práctico analizando la jurisprudencia que en Italia llevan a cabo GIOVAGNOLI/RAVERA, Il contratto di assicurazione. Percorsi giurisprudenziale, Milano, 2011, p. 8 cuando al teorizar sobre la causa del contrato aseveran como la doctrina más atenta ha mostrado su perplejidad en orden a la configurabilidad de la función resarcitoria en el ámbito de los seguros de vida, interrogándose en particular sobre la posibilidad de «ravvisare» un daño en tal tipo de seguros. En este punto se ha evidenciado como la muerte de una persona no puede ser considerada como causa de daño, al menos en la forma de una pérdida de beneficio esperado en cuanto que el daño, presupone «un hombre vivo y no puede ser considerado dañado ni el heredero ni el beneficiario que no son asegurados».

(271) Como señala CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 5 el nexo de «corrispettività» –correspondencia– corre entre la prestación del tomador relativa al pago de la prima y aquella del asegurador de neutralizar en todo o en parte el riesgo que grava al asegurado; la prestación pecuniaria del asegurador mismo constituye solamente un posterius eventual, que completa el perfil sustancial de una función social mencionada.

(272) Nos recuerda MEHR/CAMMACK, Principles of insurance, 8.ª ed., Homewood, Illinois, 1985, p. 30 como el seguro al margen de que exista o no un siniestro, ayuda a eliminar la ansiedad que un asegurado pueda llegar a tener sobre la posibilidad de ver que se produzca algún daño. El propio CLARKE, Policies and perceptions of insurance law in the twenty-first century, Oxford, 2005, p. 4 desde una óptica claramente jurídica señala como el tomador al pagar también busca una tranquilidad, una «paz de espíritu». Hablar de las funciones del seguro, significa hablar y entroncar con la naturaleza jurídica misma del contrato de seguro. Y ello nos lleva además a adentrarnos en el terreno más teórico y complejo de la causa misma del contrato. Delimitar los confines entre la especie contractual considerada y los otros contratos que no realizan una garantía asegurativa, lo que nos lleva a verificar si existe o no un concepto unitario de contrato de seguro, algo que nosotros abordaremos infra, superando además concepciones unitarias e incluso dualísticas. Merece la pena detenerse en las reflexiones que hacía ya GASPERONI, Le Assicurazioni, Trattato di diritto civile [GROSSO/SANTORO-PASSARELLI (Dirs.)], V-11, Milano, 1966, pp. 11 y ss., que sitúa el debate en terreno de la causa y la indagación de la función del contrato de seguro. Para el autor italiano, ya en ese momento está repudiada la teoría de la función indemnitaria, al no adaptarse para explicar la aseguración sobre la vida en cuanto que la modalidad de muerte, también de sobrevivencia, pueden no constituir un daño y el asegurador está obligado a efectuar su prestación por la suma prefijada, prescindiendo de la existencia de daño, incluso con la posibilidad de varios seguros que significan la percepción de varias indemnizaciones, parangonándose en la doctrina o teoría de la necesidad eventual. Crítico con esta teoría el profesor italiano censura de la misma que se parapeta en que la función típica de todo seguro sería la de satisfacer una necesidad patrimonial eventual y por tanto, «mettere una ricchezza» a disposición de una persona –asegurado– en el caso de que se verifique un evento futuro e incierto, que provoque la necesidad de la riqueza misma. Esto no explica sin embargo que, verificado el evento en el seguro para el caso de muerte, cuando el de vida para sobrevivencia, puede no provocar una necesidad, sino constituir también, una ventaja económica. Entre las últimas aportaciones véase la ya citada de ALBANESE, «Assicurazione sulla vita e protezione patrimoniale», cit., pp. 1423 cuando ancla la función de previsión en el propio artículo 1923 Codice, al vetar la impignorabilidad de la suma asegurada y debida por el asegurador por parte de los acreedores, o impedir a los herederos de hacer valer derechos sobre la suma asegurada, limitando sus acciones en sede de revocación, reducción o colación, únicamente a las primas pagadas.

(273) Nos ofrece una buena panorámica de esta expansión JARAMILLO, Derecho de Seguros, I, La empresa de seguros, Bogotá, 2010, al analizar puntos tales como la liberalización comercial y económica, la privatización de los esquemas de la seguridad social, el terrorismo y las catástrofes naturales o las mismas crisis financieras y los escándalos corporativos (véanse en este sentido las páginas 104 a 123).

(274) Así, señala BATALLER GRAU, «La reforma de la ley de contrato de seguro», RDM, 2011, n.º 279, pp. 203 y ss., p. 209 como los multirriesgos son la consecuencia de la decantación del eje tradicional del seguro, el riesgo, hacia un nuevo eje, el asegurado. Así las cosas, explica y acierta el autor cuando asevera que cuanto más específicamente esté dirigido al riesgo, más tendencia tendrá el seguro para ser válido para la totalidad de potenciales asegurados; en cambio cuanto más específicamente esté dirigido al asegurado, más tendencia tendrá el seguro a abarcar la totalidad de riesgos asegurables. Sin embargo no oculta el profesor BATALLER cómo esta realidad ha generado sin duda otros problemas ad hoc. Así, al interrogante sobre la relación entre las diferentes coberturas que integran la póliza han de unirse otros sobre el cumplimiento de las obligaciones y deberes como es el caso de una cláusula de compensación de capitales si tal o por tal hay que imputarla como facultativa o consustancial a estas pólizas.

(275) En parecidos términos, WAGNER, «Tort Law and Liability Insurance: Comparative Report and Final Conclusions», en Tort Law and Liability Insurance [WAGNER (eds.)], New York-Wien, 2005, pp. 301 y ss., p. 382. También BAKER, Insurance Law and Police: Cases and Materials, 2.ª ed., cit., p. 4.

(276) Sobre la historia del seguro, cómo no, BENÍTEZ DE LUGO, Tratado de Seguros, I, Madrid, 1942, pp. 43 y ss.; DEL CAÑO ESCUDERO, Derecho español de seguros, I, Madrid, 1983, pp. 14 y ss. Una síntesis más moderna puede verse en GUARDIOLA LOZANO, «El servicio a la sociedad, permanente razón de ser del seguro privado», RES, 2005, n.º 122, pp. 183 y ss., especialmente pp. 189 a 203.

(277) Capital el artículo de COHEN/SIEGELMAN, «Testing for adverse selection in insurance markets», 11/2009, [file:///Users/abelveigacopo/Downloads/ SSRN-id1513354.pdf]. Los autores revisan y evalúan la literatura empírica sobre selección adversa en los mercados de seguros. Su enfoque es claro, a través de lo empí-rico buscan probar la cobertura básica –predicción de riesgo de la teoría de selección adversa– es decir, que los asegurados que compran más cobertura de seguro tienden a ser más riesgosos. El análisis de este cuerpo de trabajo, indica que la existencia de tal correlación varía entre los mercados de seguros y los conjuntos de pólizas de seguros. Analizan varias razones por las que se puede encontrar una correlación entre cobertura y riesgo en algunos conjuntos de pólizas de seguro, pero no en otros. Concluyen tratando de desenredar la selección adversa y el riesgo moral y sobre el aprendizaje de los asegurados y asegurados.

(278) Como bien señala SOBRINO, Seguros y el código civil y comercial, I, Buenos Aires, 2018, p. 630 «sabido es que el “deber de información” es uno de los pilares, a través del cual se intenta el casi imposible objetivo de tratar de igualar el conocimiento técnico y fáctico que diferencian a los “profesionales del seguro” de los legos (v.gr. consumidores)».

(279) No más claros pueden ser ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation. Cases and Materials, 6.ª ed., St. Paul, 2015, cuando afirman p. 6: «If insurance markets functioned perfectly, law would have a much less important role to play in regulating insurance than it does in practice».

(280) Como bien aduce ARRUÑADA, Empresa, mercado e instituciones, Cizur Menor, 2013, p. 29 a medida que crece el volumen de información que el individuo tiene sobre su entorno, disminuye el coste debido a decisiones erróneas hasta un punto de «información perfecta», a partir del cual dicho coste es nulo. Por otro lado, para aumentar su información, el individuo debe soportar un coste creciente, que tiende a infinito a medida que el volumen de información se acerca a un cierto «límite informativo».

(281) Magistral SOBRINO, Contratos, neurociencias e inteligencia artificial, Buenos Aires, 2020, pp. 41 y ss., en su capítulo II donde aborda el problema de no leer los contratos en el derecho del consumidor. Categóricos, AYRES/SCHWARTZ, «The no-reading problema in consumer contract law», 2014, Yale Law School, [https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/4872/?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F4872&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages], también publicado en la Stanford Law Review, 2014, March, pp. 545 y ss., donde infieren como, en lugar de promover el asentimiento informado de los consumidores a través de intentos quijotescos de que los consumidores lean divulgaciones cada vez mayores, este artículo sostiene que la ley de protección al consumidor debe centrarse en el «optimismo de términos», situaciones en las que los consumidores esperan condiciones más favorables de las que realmente reciben. Proponen los autores un sistema bajo el cual los vendedores del mercado masivo deben participar periódicamente en un proceso de «justificación de términos» a través del cual los vendedores sabrían si sus consumidores tienen creencias precisas sobre los términos de su acuerdo. Los términos que cumplan o superen las expectativas del consumidor medio serían aplicables incluso si están enterrados o solo están disponibles a pedido. Pero los vendedores podrían hacer cumplir términos inesperados y desfavorables solo si se divulgan en un «cuadro de advertencia» que tiene un borde estándar proporcionado por el gobierno. Para evitar el uso excesivo de la caja, los vendedores necesitarían (i) excluir los términos de la caja que cumplan o excedan las expectativas del consumidor y (ii) ordenar los términos en la caja en orden descendente de importancia para el consumidor. Este sistema de fundamentación de términos, junto con advertencias específicas sobre términos inesperados, elimina el deber de interpretar el ideal como inviable. En cambio, economiza la escasa atención de los consumidores al aumentar la prominencia de los términos que tienen más probabilidades de inhibir el consentimiento informado. La justificación temporal permite al consumidor representativo determinar qué divulgan los vendedores y, por lo tanto, democratiza el contenido de los contratos formales. Este sistema de fundamentación de términos, junto con advertencias específicas sobre términos inesperados, elimina el deber de interpretar el ideal como inviable. En cambio, economiza la escasa atención de los consumidores al aumentar la prominencia de los términos que tienen más probabilidades de inhibir el consentimiento informado. La justificación temporal permite al consumidor representativo determinar qué divulgan los vendedores y, por lo tanto, democratiza el contenido de los contratos formales. Este sistema de fundamentación de términos, junto con advertencias específicas sobre términos inesperados, elimina el deber de interpretar el ideal como inviable. En cambio, economiza la escasa atención de los consumidores al aumentar la prominencia de los términos que tienen más probabilidades de inhibir el consentimiento informado. La justificación temporal permite al consumidor representativo determinar qué divulgan los vendedores y, por lo tanto, democratiza el contenido de los contratos formales.

(282) Gráficamente esto significa tener muy claro que, se debe considerar que un producto de seguro o basado en seguros no es sencillo y que es difícil de comprender en particular si invierte en activos subyacentes en los que no invierten habitualmente los inversores minoristas, si utiliza varios mecanismos diferentes para el cálculo del rendimiento final de la inversión, creando un mayor riesgo de malentendidos por parte del inversor minorista, o si la estructura de pagos de la inversión aprovecha los sesgos de comportamiento del inversor minorista, como un tipo de interés «señuelo» seguido de un tipo flotante condicional mucho más elevado, o una fórmula iterativa. [Considerando 18 del Reglamento PRIIPS de 26 de noviembre de 2014]. Por ello dado que algunos de los productos de inversión en el ámbito de aplicación del Reglamento no son sencillos y pueden resultar difíciles de comprender para los inversores minoristas, el documento de datos fundamentales debe incluir, cuando proceda, una advertencia de comprensión para informar de ello al inversor minorista. Como es lógico, la clave pasa por proporcionar a los inversores minoristas la información necesaria para que tomen una decisión de inversión informada y comparen diferentes productos empaquetados o basados en seguros, aunque si la información no es breve y concisa, existe el riesgo de que no la aprovechen. Por ello, el documento de datos fundamentales debe contener únicamente información fundamental, en particular sobre la naturaleza y las características del producto, inclusive si cabe la posibilidad de perder capital, sus costes y perfil de riesgo, así como información pertinente sobre la rentabilidad y otros datos específicos que puedan ser necesarios para comprender las características de cada tipo de producto.

(283) Acaso es consciente un tomador en un seguro unit linked sobre la base de instrumentos financieros complejos consistentes en bonos emitidos por una tercera entidad cuyo valor subyacente eran acciones cotizadas de otras empresas, del riesgo que puede sufrir o al menos ponderar ex ante toda vez que primero le cobran la prima y luego emiten la póliza días más tarde y le entregan un condicionado en cuyas cláusulas a modo de condición particular se especifica (así la Sentencia del Supremo de 10 de septiembre de 2014) cuyo tenor literal dice: «… la inversión en este producto de seguro supone la asunción por parte del Tomador de un alto nivel de riesgo en la medida en que debido a la volatilidad de los mercados estructurados (ligada a los activos subyacentes) su valor de transmisión y/o reembolso puede llegar a ser nulo y su rentabilidad negativa… en este seguro el importe a percibir depende de fluctuaciones en los mercados financieros ajenos al contrato de la aseguradora cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. El tomador es quien asume, íntegra y exclusivamente, el riesgo de la inversión que incluye las oscilaciones que se pudieren producir conforme a la política de inversión establecida para la cesta». Para el Supremo no cabía duda que la actuación del Banco era «… un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino en una promoción dirigida específicamente a cada uno de los demandantes, recomendándole la suscripción de un producto de inversión diseñado por el recurrente».

(284) No más claros pueden ser AYRES/SCHWARTZ, «The no-reading problema in consumer contract law», Stanford L. R., cit., p. 546 cuando sostienen: «Consumers´ failure to read occurs not only when consumers are understandably rushed, as at the rental car counter, but also when there is time. People rarely read the forest of trees that are harvested and mailed in the form of credit card and cell phone contracts, insurance policies, gym membership agreements, or mutual fund prospectuses. The data also suggest that people do not read important parts of one-time contracts suchs as home mortgage agreements. More recently, evidence suggest that consumers seldom read Internet contracts, which contain many controversial provisions».

(285) En este punto es claro que las normas Mifid II y la Directiva de distribución tienen sus destinatarios específicos, su público objetivo y objetivado no necesariamente coincidente, por lo que el ámbito subjetivo parece claro a priori. Lo que no impide que en ocasiones se entrecrucen. Así el considerando 87 de la Directiva Mifid II, advera esa inter-cambiabilidad cuando refleja: «Las inversiones que implican contratos de seguro a menudo se ofrecen a los clientes como alternativas o sustitutos posibles de los instrumentos financieros… Para proporcionar una protección coherente a los clientes minoristas y garantizar la igualdad de condiciones entre productos similares, es importante que los productos de inversión basados en seguros estén sometidos a los requisitos adecuados».

(286) Entre otros, VEIGA COPO, Productos financieros y seguro, Cizur Menor, 2020.

(287) Afirma DUQUE SANTAMARÍA, «Aspectos financieros y actuariales del unit linked», RES, 2018, n.º 176, pp. 565 y ss., p. 570 ya se construya el diseño financiero del producto a través de activos identificados en la póliza, de cestas de activos perfiladas por tipo de inversor o de cualquier otra opción financiero, conlleva que, si bien el riesgo de la inversión lo retiene el tomador, la responsabilidad general de la adecuación de los subyacentes al mercado objetivo, del perfilado de las cestas según las características de los inversores potenciales y en general, la responsabilidad, es decir, el riesgo de diseño financiero del seguro, recae en la aseguradora como Productor y en su caso en el mediador de seguros si fuere co-Productor.

(288) Como bien enfatizan ALMARCHA/MUELAS/MIR, «Aspectos clave en la distribución del seguro», cit., p. 541 la distinción entre cliente profesional y cliente minorista que realiza la normativa PRIIPs, en línea con la de mercado de valores, se configura en función de la experiencia, los conocimientos y la cualificación que ostente el inversor, pero no estrictamente con el fin que persigue la inversión o, en esencia, el negocio jurídico. En general, el inversor minorista será consumidor, por la propia naturaleza de cada una de las instituciones.

(289) Clara la sentencia del Supremo de 30 de junio de 2015 (RJ 2015, 2662) cuando perimetrando la noción de cliente minorista dice: «… ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa… que el cliente sea necesariamente un ignorante financiero, pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que le permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas».

(290) Esta asimetría de la información es calificada de bilateral. Véanse las aportaciones de PIRILLI, «La fase precontrattuale nell’assicurazione», Ass., 2013, n.º 3, pp. 417 y ss., sobre todo a partir de la p. 419. En nuestra doctrina, la valiosa aportación de MUÑOZ PAREDES, M.ª L., El deber de declaración del riesgo en el seguro, Cizur Menor, 2018, pp. 19 y ss.

(291) Como bien sostiene FERNÁNDEZ CRENDE, «Seguros de vida y discriminación sexual», InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 2004, n.º 4, p. 5: «… el riesgo moral surge cuando el comportamiento del asegurado varía, una vez celebrado el contrato, en el sentido de asumir más riesgos debido a que, precisamente, la contratación del seguro le infraincentiva a prevenirlos. Esto tiene el efecto perverso de incrementar la probabilidad de que se produzca la contingencia asegurada y, en consecuencia, incrementar también los daños esperados».

(292) Adviértase no obstante que inversor minorista no es per se sinónimo de consumidor. Como tampoco lo es la figura del inversor profesional (entidad financiera, gobiernos, inversores instituciones, grandes empresas, etc.) y la figura del inversor minorista. Aquél está definido tanto en el art. 4.1.10 de MIFID II, como en el art. 205 del TRLMV. Como bien señalan ALMARCHA/MUELAS/MIR, «Aspectos clave en la distribución del seguro unit-linked», RES, 2018, n.º 176, pp. 533 y ss., p. 541 la distinción entre el cliente profesional y cliente minorista que realiza la normativa PRIIPs, en línea con la LMV, se configura en función de la experiencia, los conocimientos y la cualificación que ostente el inversor, pero no necesaria y estrictamente con el fin que persigue la inversión. Es decir, el negocio jurídico. El inversor minorista será consumidor –concluyen los autores– por la propia naturaleza de cada una de las instituciones, pero atendiendo a la regulación vigente no debería establecerse esa consideración con carácter omnicomprensivo.

(293) Por esta vía última avanza el trabajo de CAMPBELL/JACKSON/MADRIAN/ TUFANO, «Consumer Financial Protection», Journal Economic Persp., 2011, vol. 25, pp. 91 y ss., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4076052/pdf/nihms31104; vid., además, FEINMAN, «Improving state regulation of homeowners insurance: the essential protections for policyholders Project», Conn. Ins. L. J., 2018, vol. 24, pp. 163 y ss., p. 164.

(294) Señala GOMÁ LANZÓN, «La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor», Préstamo responsable y ficheros de solvencia, Cizur Menor, 2014, [base de datos de Aranzadi], cuando inicia su contribución con estas palabras: «Quiero comenzar aclarando inmediatamente el título de este trabajo. Cuando hablo de “supuesta complejidad” de determinados productos financieros, no estoy sosteniendo la tesis de que no lo sean. Lo que intento refutar es otra tesis que a lo largo de estos pasados años ha sido asumida, muchas veces de manera tácita, y que podría formularse así: hay cuestiones que son demasiado complicadas para explicarlas bien y brevemente a un particular sin especiales conocimientos que quiera contratar un determinado producto, de modo que lo mejor es ofrecer al cliente bancario un exagerado volumen de documentación y, ante la evidencia de que es incapaz de comprenderlo, hacer que confíe en la entidad oferente. Pues, en mi opinión, esto no es así. Por el contrario, creo mucho en el poder de la claridad a la hora de exponer una idea, un concepto o cualquier otra cosa. Podría decirse incluso que es casi una obsesión. Cuando preparo algún escrito o una intervención oral, uno de los criterios fundamentales que tengo en cuenta para dar el visto bueno a la última versión es si es suficientemente comprensible y preciso.

“Claro”, según la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia, significa que algo se distingue bien. Y que, por tanto, tratándose de informaciones u opiniones es más fácil llegar a comprenderlas, a asimilar lo que se nos quiere transmitir. Y viceversa. En demasiadas ocasiones no se tiene en cuenta que si algo no está expuesto de manera adecuadamente clara es como si nos llegara con un molesto ruido de fondo, lo que provocará que algo de esa información se pierda sin remedio y que otra porción de ella se comprenda de modo defectuoso o erróneo. Ello trae como consecuencia que parte del esfuerzo del autor haya sido, finalmente, baldío».

(295) En este punto y analizando los costes y la transparencia en los seguros de vida, afirman ORTMANN/RUBIN, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, cit., p. 1590 afirman: «La transparencia es un requisito previo para una decisión consciente a favor o en contra de un producto. Solo se puede adoptar una decisión autónoma si todas las características del producto, incluidas también las desventajas, son conocidas antes de la conclusión del contrato».

(296) No les falta razón a ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 6 cuando afirman que, si el mercado del seguro funcionase perfectamente, el derecho tendría y jugaría un rol mucho menos importante que el que lo hace en verdad. El ideal de un mercado funcionando perfectamente, sin embargo, nunca es alcanzado en la práctica. El mercado de seguros es especialmente susceptible de dos fallos de mercado bien conocidos: «adverse selection and moral hazard».

(297) Habla GHERSI, Contrato de seguro, Buenos Aires, 2007, p. 141 de la probabilidad ponderada, es decir, el tomador ha debido contar con un caudal de información mínimo para realizar esa ponderación de alternativas.

(298) No va desorientado el considerando 1 del Reglamento PRIIPS [Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguro] cuando entre los distintos fundamentos del Reglamento considera:

«Los inversores minoristas que se plantean la posibilidad de invertir tienen ante sí una oferta cada día más variada de productos de inversión minorista empaquetados y de productos de inversión basados en seguros (en lo sucesivo, “productos empaquetados o basados en seguros”). Algunos de estos productos aportan soluciones de inversión específicas adaptadas a las necesidades de los inversores minoristas, se combinan con frecuencia con una cobertura de seguro o pueden ser complejos y difíciles de entender. La información actualmente proporcionada a los inversores minoristas respecto de dichos productos no está coordinada y no les suele ayudar a comparar diferentes productos y comprender sus características. Como consecuencia de ello, los inversores minoristas han realizado a menudo inversiones sin entender los riesgos y costes que iban asociados, sufriendo en ocasiones pérdidas imprevista».

(299) De ahí que GHERSI, Contrato de seguro, cit., p. 141 defienda que la distribución de valor (entre variable adversa y exitosa) implica que la tasa de acaecimiento del siniestro es meritable (en términos de valor) y mensurable (en porcentaje de acaecimiento).

(300) En este punto afirma FEINMAN, cit., p. 165 como: «The gap between the policy terms and the policyholders’ expectations presents a different kind of failure of the insurance market».

(301) Sobre el alcance y la interpretación de las cláusulas que diseccionan el contrato de seguro, véase desde la óptica anglosajona el trabajo de DONNELLY/BROWN, Insurance contract interpretation, Toronto, 2014, sobre todo el capítulo noveno de su libro en el que bajo el epígrafe «Circumvention of policy language» perimetrar la esencia del lenguaje en el seguro.

(302) Esto es lo que en economía se conoce como separating equilibria o equilibrium que aboca a un fraccionamiento del mercado en función de la combinación precio-cobertura. Como bien señala DE OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida enquanto tipo contratual legal, cit., p. 193 nota 365, los sujetos con perfil de riesgo elevado adquieren contratos similares a los que adquirirían en caso de existir transparencia en el mercado, y lo mismo sucede en relación a los individuos que representan riesgos poco elevados y que prefieren la adquisición de un contrato más barato o subvencionado de los sujetos que representan riesgos más elevados. Sobre los separating equilibria en la teoría de los signaling games véase la aportación profundamente economicista que realizan en su estudio OSBORNE/RUBINSTEIN, A course in game theory, Massachusetts, 1994, www.theory.economics.utoronto.ca/books/index.php/index.

(303) Sobre la evolución misma de los riesgos morales y su contrates jurídico- económico-teológico y moral, véase la aportación de ROWELL/CONNELLY, «A history of the term “moral hazard”», Journal of Risk and Insurance, 2012, Vol. 79, n.º 4, pp. 1051-1075. Autores que acertadamente sitúan entre lo jurídico y lo económico la acepción divergente de riesgo moral así como su utilización. Afirman como el término «riesgo moral» cuando se interpreta literalmente tiene un fuerte tono retórico, que ha sido utilizado por las partes interesadas para influir en las actitudes públicas hacia el seguro. En contraste, los economistas han tratado el riesgo moral como un lenguaje que tiene poco o nada que ver con la moralidad. Los autores en este artículo rastrean la génesis del riesgo moral, identificando cambios sobresalientes en el pensamiento económico, que se identifican dentro de las literaturas teológicas y de probabilidad medievales. El enfoque luego cambia para comparar y contrastar la concepción predominantemente normativa del riesgo moral que se encuentra en la literatura de la industria de seguros con las interpretaciones en gran parte positivas que se encuentran en la literatura económica.

(304) Así, sobre este problema de la imperfect information, se ha pronunciado con contundencia ABRAHAM, Insurance Law and Regulation, 4.ª ed., New York, 2005, pp. 6 y ss., señalando que si el mercado del seguro funcionara perfectamente, el derecho o la ley jugarían un rol mucho menos importante en la regulación del seguro del que lo hacen realmente en la práctica. Entre otras cosas, los consumidores de seguro sabrían exactamente lo que ellos quieren y necesitan así como lo que se les ofrece, los aseguradores sabrían además que gravar o tarificar para cada forma de cobertura así como la venta de cada seguro. Afirma WILSON, «Adverse Selection», The New Palgrave Dictionary of Economics Online, [DURLAUF/BLUME (Coords.)], Palgrave, 2008, en www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_A000040, como si bien los asegurados prefieren un precio menor a uno mayor y un grado de cobertura más amplio a uno más estricto, el trade-off que para cada uno se muestra preferible depende de la probabilidad que atribuya el pago. De este modo, ofreciendo contratos que divergen en términos de precio o de grado de cobertura, las aseguradoras consiguen identificar en una masa homogénea de asegurados, clases con diferente probabilidad de ocurrencia del siniestro. Sin embargo, the ideal of the perfectly functioning market, is never achieved in practice. Aplicando el óptimo de pareto a los problemas del moral hazard, matiza PAULY, «Overinsurance and public provisions of insurance: the roles of moral hazard and adverse selection», Quaterly Journal of Economics, 1974, vol. 88, pp. 44 a 62, cuando señala al analizar el riesgo, como la «… Optimal solution: Insured should retain some of his losses and achieve “the optimal trade-off between the conflicting goals of furthering risk spreading and providing appropriate incentives”. Así las cosas, contratado el seguro, therefore, insurance induces the individual to alter his behavior (being more risky) because though this affects his expected insurance claims, it does not even the premium he pays. If there were no moral hazard (i.e. insurer could observe the behavior of the insured) the optimal level would be one at which the reduction in expected loss just equaled the price of his behavior. A second-best optimum is possible if the insurer can observe the total amount of insurance the insured purchases. Then the insurer can set the marginal price of insurance to an individual equal to the change in his expected claims resulting from an increment in insurance». COHEN/SIEGELMAN, «Testing for Adverse selection in Insurance Markets», The Journal of Risk and Insurance, 2010, vol. 77, pp. 39 y ss., artículo donde los autores revisan la literatura empírica sobre la selección adverse en el contrato de seguro. Evalúan y estudian la teoría de la cobertura básica de predicción del riesgo de selección adversa, constando como los asegurados que tienen más cobertura, compran más seguro, tienden a ser más arriesgados, sintetizando este comportamiento en pp. 49 y ss., respecto de seguros de responsabilidad civil en vehículos a motor, salud, dependencia y seguros de cosechas. Para los autores la premisa es clara, a saber, el asegurado tomador en acepción propia, compradores de seguros, tienen dado que existe la selección adversa una mejor información que la aseguradora sobre el riesgo, por lo que lo usan y tienen en cuenta cuando compran un seguro. El tomador está mejor informado bien sobre la probabilidad de una pérdida, bien sobre la posible distribución de la magnitud de esa pérdida, incluso sobre ambas. Afirma MAYAUX, «Qu’est-ce qu’un contrat d’assurance?», RGDA, 2011, n.º 3, pp. 629 y ss., p. 631 cómo en la sociedad actual que es a la vez una sociedad de la información y una sociedad de riesgo, la aversión al riesgo «n’a d’égal que la soif d’information». Jurídicamente parece explicar no solamente la asegurabilidad de un pasado no conocido a través de la noción del riesgo putativo, pero también más recientemente, la inasegurabilidad del futuro conocido. Con severidad EWALD, «Génétique et assurance», RGDA, 1999, pp. 539 y ss., p. 541 señalaba cómo el riesgo, que es la materia del seguro, es el de información.

(305) Como bien señalan DAVEY/RICHARDS, «Marine Insurance», cit., p. 45 «es el asegurado quien conoce y entiende el riesgo y, por lo tanto, tiene la obligación de comunicar esa información al asegurador. Si estamos interesados en corregir las asimetrías de información, entonces las etiquetas simples de seguro “comercial” y “de consumo” no son útiles porque es probable que haya una variación sustancial en el nivel de experiencia dentro de esos grupos. Tomamos como primer ejemplo a un “mega-yate” asegurado en beneficio de una persona de gran riqueza. El asegurado tendrá el mismo nivel de experiencia en riesgo, independientemente de si es propiedad y está asegurado por una corporación (por razones fiscales) o de manera privada. De manera similar, el operador de un barco de pesca de bajura de 10 m de longitud no adquirirá repentinamente experiencia de riesgo simplemente incorporando su negocio. Los asegurados tienen la obligación de comunicar su comprensión del riesgo, ya que se supone que el asegurador no está en condiciones de inspeccionar la embarcación en el momento de asumir el riesgo».

(306) Aduce GHERSI, Contrato de seguro, cit., p. 141 como el mínimo de información puede obedecer a que la recibe de la misma aseguradora (publicidad, mercadotecnia, etc.), lo cual, como elaboración ajena, sólo merece confianza (así se opera en el mercado) y no verificación, o es propia y, en este sentido, puede ser elemental, apriorística, es decir, a científica –lo cual habla de la imperfección de la información– o completa, verificable, científica, o sea, eficaz.

(307) Indica CALVO, Il contratto di assicurazione. Fattispecie ed effetti, cit., p. 32 como la neutralización del riesgo y la prestación indemnizatoria «non sono vicende scindibili, ma facce della stessa medaglia ove è effigiata la funzione empirica del vincolo assicurativo».

(308) Un análisis profundo sobre el self insurance, sobre todo en el ámbito de los seguros de asistencia sanitaria y una comparativa entre Europa y Estados Unidos, podemos encontrarla en la recientísima publicación de VELLISCIG, Assicurazione e «autoassicurazione» nella gestione dei rischi sanitari, Milano, 2018, pp. 23 y ss.

(309) Sobre este punto trabajaremos en el valor del interés y la franquicia. Pero sirva como adelanto la aportación de GALANTI, «Assicurazione obbligatoria e self-insurance possono coesistere? Alcuni spunti da giurisprudenza e prassi», Sfide e novità nel Diritto della assicurazione contro la responsabilità civile, [LANDINI, et. al., (a cura di), Milano, 2016, pp. 69 y ss.

(310) Ya advertía GASPERONI, «La data di scadenza del primo premio e la riattivazione del contratto di assicurazione sulla vita», Assicurazioni private (Scritti giuridici), Padova, 1972, pp. 839 y ss., p. 841 cómo la aseguración es un fenómeno complejo en el cual las reglas de la economía y de la técnica están íntimamente conexas y compenetradas con las jurídicas. Si se ignoran las leyes económicas y técnicas, que presiden el fenómeno asegurativo, o cuando menos, si se permanece ajeno al mecanismo íntimo de la técnica y de la economía aseguraticia, se corre el riesgo de no comprender bien, siquiera, la naturaleza jurídica del seguro; la disciplina jurídica del contrato está, de hecho, permeabilizada de los principios que informan la técnica aseguraticia.

(311) Concluye GHERSI, Contrato de seguro, cit., p. 140 como el tomador posee, como premisa central, la aversión al riesgo, puesto que el seguro le proporciona una preferencia, frente a la incertidumbre, de tal modo que el tomador es consciente del riesgo como para producir una información eficaz y eficiente (para la evaluación de la compañía de seguros).

(312) Referencia DE LORENZI, Contratto di assicurazione: disciplina giuridica e ana-lise economica, cit., p. 69 lo que entiende como problemas económicos del contrato de seguro. Así, la transmisión de riesgos en el mercado encuentra límites, dado que no todos los riesgos que un sujeto en un mercado ideal de riesgo querría transferir, son transferibles y asumidos por una aseguradora en un mercado real de riesgo. Las causas del no funcionamiento perfecto del mercado del riesgo son múltiples. De un lado porque el mercado puede no ser competitivo, lo cual altera el precio del contrato, de modo que aumentan las primas que las aseguradoras cobran a los asegurados. De otro lado, subsisten altos costes de transacción en el contrato de seguro. Y el problema arranca en la perfección del contrato ante la asimetría de información que existe entre las partes en el contrato de seguro, preexistente y concurrente con el seguro y que provoca una selección adversa. Sobre los costes de transacción en el seguro véase la aportación de GOLLIER, «Economic Theory of Risks Exchanges: A Review», Contributions to Insurance Economics [DIONE (Dir.)], Kluwer Academic Press, 1992, pp. 3 y ss. Igualmente sobre la asimetría informativa en el seguro, CHANDLER, «Insurance Regulation», Encyclopedia of Law and Economics, 2000, pp. 837 y ss.

(313) Así FEINMAN, cit., p. 166 afirma: «The quality of an insurance policy reflects two things: the ability of the insurer to pay claims, and its practices in doing so. The former is adequately addressed by the non-market solution of state solvency regulation, the area in which regulators have been most successful. The quality of claim practices, by contrast, is the area in which there is little information available to consumers. When choosing among insurers, consumers have few effective means of evaluating and comparing which insurer is more likely to pay promptly, fully, or at all for which type of claims».

(314) Véase la aportación de KOCH/OSTNER/PEISKER/SCHÜLKE, «Eine Analyse ultimaten Verhaltens als Erklärungsansatz des moral hazards», ZVersWiss, 2009, n.º 98, pp. 315 y ss., p. 317 cuando asevera como el origen de un riesgo moral está en la asimétrica «Informationsverteilung zwischen einer höheren und einer kollektiven Instanz». En las relaciones contractuales para coberturas colectivas de los riesgos, se da la problemática, que no puede comprobar el asegurador, de que el tomador puede con su comportamiento individual influir sobre el riesgo.

(315) Por esta vía es por la que optó el Reglamento PRIIPS, a fin de evitar diver-gencias, estableciendo normas uniformes sobre transparencia a nivel de la Unión que se apliquen a todos los participantes en el mercado de productos empaquetados o basados en seguros y de esta forma mejorar la protección de los inversores. De este modo ha sido necesario un reglamento para garantizar que el establecimiento de una norma común en relación con los documentos de datos fundamentales sea lo suficientemente uniforme como para poder armonizar el formato y el contenido de dichos documentos. Al ser directamente aplicables, las normas de un reglamento deben garantizar que todos aquellos que asesoran sobre productos empaquetados o basados en seguros o que los venden estén sujetos a requisitos uniformes en relación con el suministro del documento de datos fundamentales a los inversores minoristas.

(316) Como bien señala REHBERG, cit., p. 25 al introducir su trabajo quien contrata hoy día un seguro tiene ante el un serio problema: «Er muss eine möglichst fundierte Entscheidung darüber treffen, welches der am Markt angebotenen Produkte für ihn sinnvoll, nach Inhalt und Umfang angemessen und preislich gündtig ist. Angesichts der enormen Komplexität dieser Produkte ist ein durchschnittlicher Interessent hierzu selbst unter erheblichen Anstrengungen kaum in der Lage. Es geht um ein Informationsproblem». Esta situación llevó en la doctrina norteamericana de los años sesenta sobre todo, al considerar ya el contrato de seguro como un contrato de adhesión, y como tales, las pólizas de seguro «create unique risks of consumer exploitation» a que fueran los tribunales los que tomaran una aproximación más intervencionista para construir «standard-form contracts in order to protect consumers from unanticipate exploitive terms». Véase sobre todo RAKOFF, «Contratcs of Adhesion: An Essay in Reconstruction», Harv. L. R., 1983, n.º 96, pp. 1173, pero también KESSLER, «Contracts of Adhesion-Some Thoughts About Freedom of Contract»; Col. L. R., 1943, n.º 43, pp. 629 y ss. Doctrina que con el tiempo ha sido cuestionada y que ha abrazado también el papel de la información en el comportamiento del asegurado, dado que también hay un porcentaje significativo de asegurado que están informados acerca del contenido de los términos del contrato de seguro y, en segundo lugar, actúan racionalmente en aras de maximizar su utilidad sobre la base de esa información. Así, KOROBKIN, «Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability», U. Chi. L. R., 2003, n.º 70, pp. 1203 y ss., sobre todo, pp. 1217 y 1218. Interesante la aproximación que realiza SCHWARZC, «A Product Liability Theory», cit., p. 1403 cuando tras criticar la teoría de interpretación de regulación judicial del contenido de las pólizas pone su acento en la dicotomía que en la práctica se produce entre los términos de la póliza de seguro con una clara proyección y focalización hacia el consumidor de seguros, y aquellos otros, más abundantes, con una proyección sin embargo hacia la empresa, el mercado y el negocio asegurador. Es evidente que cuando el asegurado es una empresa de negocios, la sofisticación del lenguaje y los términos es mucho mayor. Y lo mismo sucede cuando estamos ante lo que se conoce como los megainsurers, los megaaseguradores, que son quiénes con mayor tendencia suelen desviarse de los formularios de lenguaje aseguraticio estándar, bajo el patrocinio de la ISO (vid. p. 1417) cuando el autor aduce como razón «because these large insurers have enough policyholders to generate accurate actuarial predictions using only their own loss experiences, they do not need to rely on the aggregate industry data maintained by the ISO». Por esta razón, ellos tampoco necesitan emplear un lenguaje estandarizado y formalizado que deriva de esa agregación. Insiste en la eficacia de lo semi-imperativo de la norma del seguro española CALZADA CONDE, «La protección del asegurado en la ley de contrato de seguro», cit., p. 108, habida cuenta de que un rasgo característico de esa protección legal es la de ser un ámbito restringido, destinada únicamente a aquellas personas que puedan ser consideradas como consumidores en atención a la noción legal de consumidor que en cada caso se establezca. Acierta la autora cuando asevera como la tutela de los asegurados en la normativa española, es sin embargo una tutela a instancia de la defensa del sector del seguro en su conjunto. En sentido laxo.

(317) Sobre los Fehlentwicklungen bei Informationsdefiziten en los contratos vid. SHÄFER/OTT, Lehrbuch der okonömischen Analyse des Zivilrechts, cit., p. 466. Igualmente CALVO, Il contratto di assicurazione. Fattispecie ed effetti, Trattato della responsabilità civile [FRANZONI (Dir.)], Milano, 2012, p. 14 al analizar rigurosamente la deriva formalística que necesita ser movida por el plusvalor axiológico. Para el autor italiano la lesión de la libertad de autodeterminación nunca puede ser reducida a un mero simulacro por efecto de las simplificaciones y aceleraciones impuestas por la parte fuerte contractual o, en su caso, por la ley de la economía, lo que avoca en la parálisis de la actividad valorativa y representativa de la conformidad del acto negocial in fieri al programa elaborado por la parte débil.

(318) Y es que como bien señalan SHÄFER/OTT, Lehrbuch der okonömischen Analyse des Zivilrechts, cit., p. 476 cuando hablan del peligro del oportunismo, las relaciones de confianza se contribuyen para solucionar los problemas de información y ahorrar los costes de información, Vertrauensbeziehungen werden aufgebaut, um Informationsprobleme zu lösen und Informationskosten einzusparen.

(319) Nos recuerda SCHWARCZ, «Regulating Insurance Sales or Selling Insurance Regulation?: Against Regulatory Competition in Insurance», Minn. L. R., 2010, vol. 94, pp. 1707 y ss., p. 1735 cómo «consumer protection is the central objective of insurance regulation». Afirma el autor norteamericano como, de hecho, la mayoría de las funciones básicas de los reguladores de seguros están dirigidos principalmente hacia esa meta, y la regulación de las líneas comerciales de cobertura (que los asegurados tienden a ser mucho más sofisticado) es limitada. Por ejemplo, las regulaciones tratan de preservar y garantizar que tanto en la forma como en el precio, los asegurados reciban pólizas y condiciones razonables a precios justos que no sean indebidamente discriminatorios. Focaliza además el autor el problema de las regulaciones del tratamiento o manejo de reclamaciones tienen por objeto proteger a los asegurados mediante la limitación de la capacidad de la aseguradora para negar o retrasar los pagos de reclamaciones. Sobre el rediseño y estudio de los métodos de conflicto en las controversias con las aseguradoras y demandas de los asegurados, este mismo autor nos ofrece su monográfico, SCHWARCZ, «Redesigning Consumer Dispute Resolution: A Case Study of the British and American Approaches to Insurance Claims Conflict», Tul. L. R., 2009, vol. 83, pp. 735 y ss., sobre todo a partir de la p. 745. Se interroga con meridiana claridad CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 13 qué cosa sucede en las relaciones individuales cuando el asegurador ha transgredido el deber de claridad? Sin duda el asegurado puede invocar el vicio de la volición por error-motivo o dolo informativo.

(320) Como bien ha señalado PRÄVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, p. 2 se pretende con esta información tanto del tomador como del asegurador dar una información al asegurado consumidor de modo que con estas Informationen is für sich genommen aber noch kein wirksamer Versicherungsnehmerschutz zu garantieren.

(321) En parecidos términos SCHWINTOWSKI, Der Private Versicherungsvertrag zwis-chen Recht und Markt, Baden-Baden, 1987, p. 17.

(322) Se pregunta SHÄFER/OTT, Lehrbuch der okonömischen Analyse des Zivilrechts, cit., p. 466 in welchem MaBe die Existenz von Informationkosten wegen Qualitäts-und Preisunsicherheit zu Fehlentwicklungen füheren kann, die administrative Beschränkungen der Privaautonomie, umfassenden Verbraucherschutz, staaliche Qualitätsnormen und Qualitätsprüfungen, Gebote und Verbote rechtfertigen.

(323) En un demoledor y valiente artículo SCHWARCZ, «Reevaluating Standardized Insurance Policies», U. Chi. L. R., 2011, vol. 77, pp. 10 y ss., echa por tierra la afirmación empírica común de que las políticas de seguros en este caso de vivienda no varían a través de distintas compañías de seguro. En efecto, existen disminuciones y variaciones importantes de coberturas de garantía poniendo en entredicho y resaltando además la total ausencia de mecanismos reales en los que incluso consumidores bien informados y vigilantes puedan comparar realmente precios entre aseguradoras en función de las diferentes coberturas de riesgos. Asevera CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 21 como la ecuanimidad legislativa no puede ser cancelada por las condiciones generales del contrato ampliando o disminuyendo los poderes. La injusticia generada por el déficit emergente del test de comprobación puede ser «formal» cuando el contrato atribuye a alguna parte iguales derechos y deberes, allá donde resulten subdivididos con desigual intensidad. El desequilibrio también acaece o deriva no ya por la derogación del derecho positivo, sino de la asimétrica designación de potestades.

(324) Enfatiza esta situación, ante tomadores/asegurados más o menos sofisticados ante la regulación y las elecciones o selecciones regulatorias, máxime en un país como Estados Unidos, donde cada Estado propende y regula su propia normativa de seguro, SCHWARCZ, «Regulating Insurance Sales or Selling Insurance Regulation?: Against Regulatory Competition in Insurance»; Minn. L. R., 2010, vol. 94, pp. 1707 y ss., p. 1737 aseverando como si los asegurados son poco sofisticados sobre las opciones y selección de la regulación aseguradora, ya sea porque no estaban al tanto de estas opciones o no tuvieron en cuenta las consecuencias, a continuación, los aseguradores exigen regímenes reguladores con protecciones para el consumidor minimalistas. En p. 1738 concluye categórico, afirmando que, si el régimen de protección del consumidor beneficia a las aseguradoras, a continuación, los aseguradores pueden seleccionar robustos regímenes regulatorios, independientemente de su conocimiento del consumidor.

(325) Conforme en este sentido, CALZADA CONDE, «La protección del asegurado en la ley del contrato de seguro», cit., p. 110.

(326) Tanto la selección adversa como el riesgo moral, son fundamentalmente un problema de asimetría informativa. Así, ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 7 inciden como «if insurers could costlessly monitor the ongoing behavior of theirs insureds, insurance would not be plagued by moral hazard. Because premiums could be charged in proportion to the level of care actually exercised by the insured, there would be no incentive for insured parties to exercise less care than those were uninsured».

(327) De ahí que, consecuentemente, y porque esta información es imperfecta, el riesgo moral es una amenaza común para el funcionamiento del seguro en palabras de ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 7. Señala IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Análisis económico del derecho, Barcelona, 2011, p. 212 como el riesgo moral no solo se asocia, sin embargo, a una noción probabilística susceptible de cálculo por una función econométrica. También significa peligro en sentido ético y en un sentido jurídico. Nuevamente, ROWELL/CONNELLY, «A history of the term “moral hazard”», The Journal of Risk and Insurance, 2012, Vol. 79, n.º 4, pp. 1051-1075.

(328) ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 7.

(329) Así, concluyente y no menos categórico PAULY, «The Economics of Moral Hazard: Comment», American Economic Review, 1968, n.º 58, pp. 531-537, p. 531.

(330) Como bien señala DE OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida enquanto tipo contratual legal, cit., p. 188 la asimetría informativa puede deberse a la inobservancia de ciertos factores de mortalidad –relativos, por ejemplo, a la salud o al estilo de vida– o resultar de prohibición legal, en razón de la prohibición de discriminación, de hacer uso de cierta información observable, por ejemplo relativa al sexo del sujeto. No desconoce la autora como los efectos de la asimetría pueden minorarse a través de intervención pública, surgiendo el Estado como proveedor directo de seguro con una cobertura más amplia a quién los necesita o procura, o sea subsidiando el respectivo «fornecimiento».

(331) Así DE OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida enquanto tipo contratual legal, cit., p. 195 afirma respecto al seguro de vida para caso de muerte, en un escenario de plausibilidad, apenas se concibe que el tomador contratante pueda tener alguna información oculta con relevancia sobre la duración de la vida de la persona asegurada, si conoce o no algún hecho que pueda tomarse en consideración antes de que intervengan los factores de una «muerte natural».

(332) DE OLIVEIRA MARTINS, O seguro de vida en quanto tipo contratual legal, cit., p. 195 concluye como basándose el asegurador, para la cuantificación del riesgo incurrido en la contratación, en tablas de mortalidad indicativas de la esperanza de vida media prevista para un sujeto de edad y sexo determinado, verá su base cuantitativa frustrada si aparecen preferencialmente en el mercado a contratar sujetos con probabilidad de sobrevivencia superior a la media.

(333) Indisociables sin duda, la selección adversa y el riesgo moral. Señalan ROWELL/ CONNELLY, «A history of the term “moral hazard”», The Journal of Risk and Insurance, 2012, Vol. 79, n.º 4, pp. 1051-1075, p. 1062 como históricamente parece que la frase riesgo moral se usó para describir tanto el riesgo moral en el sentido moderno como un cambio en el comportamiento en respuesta a los incentivos, y como un concepto relacionado de selección adversa. Mientras que el riesgo moral se desarrolló dentro de la literatura de seguros contra incendios, el concepto relacionado de selección adversa se desarrolló dentro de la literatura de la industria de seguros de vida. Las primeras referencias identificadas para discutir la selección adversa fueron «On the Effects of Selection» (McClintock, 1892) y «A Statistical Study in Life In-surance» (Dawson, 1894). Ambas publicaciones consideran la propensión de las personas con problemas de salud para mantener las pólizas de seguro de vida en comparación con las personas que gozan de buena salud. No fue hasta 1922 que el artículo «Supervening Impossibility of PerformingConditions in Insurance Polices» (Patterson, 1922) incluyó referencias a la selección tanto de riesgo como de riesgo moral, en un examen de las implicaciones legales y económicas del incumplimiento en las primas de seguros de vida. Por lo tanto, el concepto de riesgo moral puede haber precedido a la selección adversa en unos 30 años. Es posible que este desarrollo tardío del término «selección adversa» pueda explicar por qué la frase «riesgo moral» se usó inicialmente para describir ambos fenómenos.

(334) Para ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law, cit., p. 3 «A risk-neutral party is indifferent as between a small risk of suffering a large loss and greater risk of suffering a small loss, when each risk has the same expected value– the probability of a loss multiplied by its magnitude if it occurs».

(335) Señala GARCÍA-PITA LASTRES, «La autonomía de la voluntad en la contratación mercantil», La Ley, n.º 7714, 13 de octubre de 2011, pp. 4 y ss., p. 5 como la autonomía contractual cuando se ejercita es un derecho que se limita. No hay contrato cuando no se ha ejercicio debidamente la autonomía contractual, si no hay consentimiento, objeto y causa. El corolario lógico de la autonomía contractual es pacta sunt servanda. Si hay autonomía contractual, como una ley física, lo que tiene que suceder es lo otro. Producen obligación y acción en juicio. Pero evidentemente, el Derecho de los Consumidores ha querido relajar el vínculo contractual, de manera que el Derecho Mercantil de contratos en uno de sus aspectos característicos es que vive en una dialéctica, vive en un enfrentamiento entre por una parte reforzar la seriedad, la firmeza del vínculo contractual, y por otro lado, en cambio, relajarla, permitir a los consumidores y usuarios que hagan uso de estos llamados derechos de denuncia, desistimiento, etc., que han sido interpretados de formas muy distintas. En alguna ocasión hemos dicho si sería uno de esos casos de rescisión por ministerio de la ley, que podría estar en el art. 1293 CC; otros dicen que es un consentimiento condicionado; otros dicen que hay un consentimiento no completo, en fin. Y en la presentación de ese mismo número monográfico de la revista se señala con acierto p. 2: «El ejercicio de la libertad de contratación implica, como mínimo, una información previa equilibrada de ambas partes contratantes. Por tanto, es objeto fundamental de la Ley la preservación de la libertad al garantizar el que se denomina consentimiento informado, e impedir las asimetrías o desequilibrios en la capacidad de negociación».

(336) Uno de los trabajos pioneros sobre esta función social la encontramos en SHAVELL, «On the social function and the regulation of liability insurance», The Geneva Papers on Risks and Insurance, 2000, vol. 25, n.º 2, Oxford, pp. 166 a 179, donde analiza las diferentes contradicciones y sanciones con sus límites que tiene el seguro de responsabilidad civil, sobre todo en los daños punitivos y en ciertos daños por accidentes intencionales y donde el binomio riesgo, compra o venta de seguro y coberturas choca con cierta ética, o así se desprendía en otras épocas.

(337) «Individuals (and most business entities) are generally risk-averse with respect to low-probability, high-magnitude losses, such as the prospect of a home burning down. Economists explain this as a function of the diminishing marginal utility of wealth. This concept reflects the intuiton that events substantially diminishing a person’s wealth will generally have a disproportionately large impact on that person’s well-being relative to smaller losses of wealth». Vid. ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 3.

(338) La segunda función, el risk-pooling o diversificación significa que las aseguradoras no son intrínsecamente neutrales ante el riesgo. Para asegurar un alto número de asegurados y de riesgos similares e independientes, una aseguradora pueda transforma estos riesgos en una «highly predictable set of obligations». Así, ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 4, corroboran como es una aplicación de la ley de los grandes números. Y lo ilustran con un ejemplo: «If one flips a coin 10 times, the likelihood that the flips will produce 3, 4, 5, 6 or 7 flips of heads (conform to the expected distribution of heads and tails) is about 90%. But if one flipped a coin 100 times, the likelihood that between 30 and 70 of these flips would be heads would be much greater than 90%, or even 99%. El seguro opera de la misma manera, la agrupación de muchos riesgos elimina la incertidumbre como se refleja en el hecho, de que, cada año “a relatively predictable and stable number of individuals get into car accidents, experience house fires, and are sued for negligence”».

(339) El risk-allocation es la tercera función que cumple el seguro. Señalan ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 4 los aseguradores no aceptan únicamente la transferencia de riesgos sino que los agrupan. «In charging for the coverage they provide, insurers attempt to set a price that is proportional to the degree of risk posed by each insured. Insurers thereby allocate risk to groups of insureds posing similar or identical degrees of risk».

(340) Sobre esta función social, véase entre otros, ABRAHAM, Insurance Law and Regulation, cit., pp. 4 y ss., donde el autor desarrolla esa función y analiza cómo el seguro afecta y sensibiliza desde las regulaciones, las normas, o se convierte en un regulador subrogado o instrumento de gobierno.

(341) En profundidad, ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., pp. 5 y ss., cuando afirman «Arguably in both positive and negative ways, insurance constrains and in a sense helps constitute social life. For example, insurance affects our norms. When health insurance covers contraception or mental health needs, these services gradually come to be seen as appropriate forms of medical treatment. And when homeowners insurance premiums are reduced because a home contains smoke detectors, it becomes irresponsible not to have them installed».

(342) Es esta una constante en la doctrina, bien reflejada ya en su momento por GASPERONI, «La data di scadenza del primo premio e la riattivazione del contratto di assicurazione sulla vita», Revista di diritto comerciale, 1964, I, pp. 204 y ss., y también publicado en GASPERONI, Assicurazioni Private (Scritti giuridici), Padova, 1972, pp. 841 y ss., quien advierte además que considerar aisladamente el contrato de seguro, con independencia de su encuadramiento con los tradicionales esquemas civiles pero ajenos a las reglas técnicas, no sólo se individualizan los particulares elementos en la plenitud de sus aspectos en su realidad, sino que se tergiversan o se llegan a conclusiones inaceptables y erróneas. Señala GHERSI, Contrato de seguro, cit., desde una óptica o análisis más economicista del contrato de seguro, pp. 5 y 6 como la aseguradora realiza un estudio de riesgos, conforme a distintas actividades de emprendimientos empresariales (como sistema de organización, independientemente del tamaño), así como evaluaciones de los daños acaecibles a personas en el transcurso de su vida, incluso su propia muerte, y trata de relacionar estos riesgos, secuencialmente acaecibles y ponderados de manera estadística, con un prima o contraprestación del tomador, por su lapso o plazo, y la suma eventual que debería abonar de producirse el siniestro (es una formulación reparativa, donde la compañía de seguros sustituye al dañador y, simultáneamente, asegura la solvencia de la reparabilidad). Arguye de un modo simple GIAMPAOLINO, Le assicurazioni, cit., p. 1 como la operación asegurativa consiste en la asunción de un determinado riesgo y por el «inserimento» de este en una llamada «mutualità». El procedimiento técnico asegurativo está constituido por el ingreso del riesgo en una masa de riesgos homogéneos, por el pago del premio, calculado según reglas estadísticas, por las cuales la utilidad económica derivada por la suma de los premios debe ser suficientes para hacer frente a las indemnizaciones y, por la gestión financiera de las «risorse raccolte» como primas. En términos jurídicos se trata de una actividad de empresa, esto es, de una serie de actos funcionalmente coligados, profesionales, es decir, sistemática y organizada.

(343) Véase sobre este extremo, SCHWINTOWSKI, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [HONSELL (Hrsg.)], Zurich, 1998, pp. 44 y ss., donde desarrolla las funciones de garantía, liquidación, innovación, riesgo óptimo, prestación de servicios y desarrollo productivo. Recuérdese además como la doctrina alemana concibió el seguro y sobre todo la actividad aseguradora como un servicio que se adquiere en el mercado, un trueque, tomador que paga un precio, prima, por la adquisición de un servicio, la prestación de asumir un riesgo. Véase igualmente ALBRECHT/LIPPE, «Prämie, matematische und wirtschaftliche Fragen», Handwörterbuch der Versicherung [FARNY/HELTEN/KOCH/ SCHMI T. (Eds.)], Karlsruhe, 1988, pp. 525 a 532. Contundentes postulado el contrato de seguro, y más bien calificándolo como un contrato de prestación de servicios, EICHLER, «Versicherung als Geschäftsbesorgung», Festschrift für Hans Karl Nipperdey [DIETZ/HÜBNER (Eds.)], I, München, 1965, pp. 237 y ss., p. 248; también DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt, Tübingen, 1991, pp. 59 y ss.

(344) Sobre las funciones del seguro, véase la aportación específica que realiza FONTAINE, Droit des assurances, Bruxelles, 2006, pp. 20 y ss., y donde el autor belga enfatiza las distintas funciones en razón de las modalidades y ramos del contrato de seguro. Se pregunta COUSY, «La fin de l’assurance? Considerátions sur le domaine propre de l’assurance privée et ses frontières», Droit et économie de la santé, Mélanges Lambert, Paris, 2002, pp. 111 y ss.

(345) Una de las primeras pero a la vez aun hoy minoritarias voces que declamó por la función indemnizatoria en los seguros de vida, fue BUTTARO, voce: «Assicurazoine sulla vita», Enc. Dir., III, Milano, 1958, pp. 611 y ss. Para ALBANESE, «Assicurazione sulla vita e protezione patrimoniale», Contratto e Impresa, 2016, n.º 6, pp. 1422 y ss., p. 1423 el seguro de vida tiene una función social, en contrato de «risparmio previdenziale».

(346) Sobre el principio de función social de los contratos, véase la aportación de MARTINS-COSTA, «Novas reflexôes sobre o principio da funçâo social dos contratos», Estudos de direito do consumidor, [PINTO MONTEIRO (Dir.)], Coimbra, 2005, pp. 49 y ss., p. 53 y ss., donde analiza la función social y la libertad de contratar, desde una autonomía solidaria. La autora contrapone la directriz de socialización frente al individualismo predatorio, no sin advertir las dificultades de encontrar un contenido dogmático del principio de función social.

(347) Sitúa esta función social del seguro, SIGNORINO-BARBAT, «Los microseguros como ejemplo tangible de la función social del seguro», RIS, 2009, n.º 30, pp. 11 y ss., p. 15 cómo la función social del seguro se concreta en: liberación de recursos, dado que el seguro evita la acumulación de reservas sin movilizar, permitiendo la circulación de éstos y su inversión en procesos productivos; promoción del ahorro, el seguro permite la captación y distribución del ahorro por parte de empresas y de individuos; garantía para el crédito, al viabilizar créditos que el sector financiero otorga al sector empresarial o a particulares, protegiendo los mismos; prevención de siniestros, el seguro limita los infortunios, evita pérdidas o disminuye las consecuencias negativas de los siniestros; finalmente, equilibrio social, dado que el seguro otorga seguridad económica, produciendo un efecto liberalizador de las tensiones originadas por el temor a los riesgos. El ya clásico trabajo monográfico sobre el seguro de crédito que realizó en su momento SALEMI, L’assicurazione del credito. Polizze fideiussorie-cauzioni, Milano, 1959, p. 78 al ahondar sobre la naturaleza jurídica de este particular contrato de seguro, incidía en que la transmisión de un riesgo de un patrimonio a otro, que asume un riesgo debidamente valorado y evaluado y traslado por consiguiente un daño, cumple una función social, la función social del aseguramiento.

(348) Nos recuerda STIGLITZ, Temas de derecho de seguros, Bogotá, 2010, p. 77 como en la teoría general del contrato, y más específicamente en el contrato de seguro, los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción que existe entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito. Aquellas prestaciones positivas y que pueden consistir en cooperar con su cocontratante, portando el propósito de protegerlo, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los contractualmente previsibles. Para RIZZUTI, «Vessatorietà e clausole di limitazione della responsabilità», Ass., 2010, n.º 3, pp. 469 y ss., p. 477 denuncia cómo la tendencia hacia la superación de aquellos baluartes de la libertad contractual, tales como la intangibilidad del equilibrio económico y de la delimitación del objeto contractual, se manifiestan hoy de una manera débil. Analiza el autor la asimetría de poderes contractuales incluso en un escenario de contratación entre empresas. Quid si no con lo que son las cláusulas limitativas de la responsabilidad. Sobre este aspecto véase el análisis que FUSCO, «Clausole limitative della responsabilità e clausole delimitative del rischio assicurato: qualificazione ed interpretazione», Dir. econ. assic., 2004, n.º 3, pp. 806 y ss.

(349) Sin duda la asimetría informativa es un fenómeno recurrente y presente en toda la generalidad de la contratación, sean cuales sean las fases por las que atraviesa así como la relación contractual que fuere. En el contrato de seguro, la pauta es ésta. Desde un punto de vista económico uno de los primeros trabajos más sobresalientes sobre los efectos de la asimetría informativa, el trabajo de AKERLOF, «The market for “Lemons”: Quality, Uncertainty and the Market Mechanism», Quarterly Journal of Economics, 1970, n.º 84, pp. 488 y ss.; en el ámbito específico del seguro, destaca como pionero el estudio de ARROW, «Uncertainty and the welfare economics of medical care», American Economic Review, 1953, n.º 53, pp. 941 y ss. Sobre el stock de información en el seguro y su valor contingente en el seguro, sobre todo por las aseguradoras, véase la aportación de YOUNG, «Is Insurance A Niche Business? Reflections On Informations As An Insurance Product», Conn. Ins. L. J., 1995, n.º 1, pp. 1 y ss., p. 4 donde realza el papel de la información relevante que no es otra que la de los isk factors, significativamente los risk transfer, los risk distribution y los risk poolings. Obligada también la cita a KIMBALL, «Reflections on the “meaning” of insurance», IJIL, 1995, n.º 2, pp. 226 y ss. Véase la reciente aportación en Italia de DI NOVI, «Selezione avversa e mercato assicurativo privato: un’analisi empirici su dati USA», Dir. ed econ. dell’assic., 2011, n.º 3, pp. 943 y ss., p. 944, que resitúa el problema de la selección adversa, particularmente, en el seguro sanitario, donde la información asimétrica respecto al estado de salud del potencial asegurado que podría incidir fuertemente sobre los costes a cargo de la aseguradora. El resultado de esta asimetría es doble, de un lado, la posibilidad de que la prima «media» sea conveniente únicamente para los más «cagionevoli» de salud induciendo a los que tienen menos a salir del mercado, de otro lado, que se aseguren distintas categorías de individuos en función del perfil de bajo riesgo con una póliza que cubra limitadamente los riesgos y con primas inferiores, mientas que los individuos con un riesgo elevado eligen una póliza más generosa y con un amplio grado de coberturas.

(350) En parecidos términos, STIGLITZ, «La franquicia irrazonable y la distorsión del contrato de seguro», RIS, 2010, n.º 32, vol. 19, pp. 103-120, p. 114 cuando señala además que esta relación de equilibrio entre derechos y obligaciones es una cuestión íntimamente relacionada con el objeto y los efectos del contrato, así como con la finalidad o propósito práctico considerado por las partes al tiempo de la formación del contrato, materia referida a los móviles individuales que han determinado a las partes para concluir el negocio enten-dido ello en el sentido de realización de intereses que el ordenamiento jurídico considera merecedores de tutela y protección. Y es que, en suma, la «economía del contrato» es la operación económico-jurídica que las partes o cada una de ellas haya tenido en vista como finalidad o propósito práctico jurídicamente tutelado, siempre y cuando lo sea en situación de equilibrio, ya sea que éste provenga de «fuerzas subjetivas» o de una reglamentación procedente «de afuera» del contrato.

(351) No fue pequeña ni parca la polémica en torno a si los seguros de grupo eran en realidad un contrato de seguro o una pluralidad o grupo agregado o unido de seguros interdependientes entre sí. Incluso hubo autores que configuraron la naturaleza del mismo bajo la égida de un contrato-cuadro o como una suerte de instrumento preparatorio de la celebración de uno o más contratos. Véanse las aportaciones entre otras, la ya clásica de KOOK, Der Gruppenvertrag in der Kollektivlebensversicherung. Eine Untersuchung über den Rechscharakter, den Aufbau und die rechtliche Ausgestaltung der wichtigsten Vertragsform in der Kollektivlebensversicherung mit einem anschliessenden kurzen Überblick über das ausländischen Recht, Berlin, 1939, p. 26; BUCHNER/CUNTZ/FISCHER/MILLAUER, «Gruppenversicherung», Handwörterbuch des Versicherungswesens [FINKE (Ed.)], Darmstadt, 1958, pp. 881 y ss.

(352) Véanse las atinadas reflexiones sobre los seguros de responsabilidad civil en general que hace CUÑAT EDO, «Experiencias en la aplicación de las normas relativas al seguro de daños», RES, 2006, n.os 123-124, pp. 627 y ss., pp. 637 y ss., quien observa cómo la extensión del uso del seguro de responsabilidad y su necesidad de reforma, tiene especial trascendencia lo que podríamos llamar las nuevas responsabilidades, ya sean de naturaleza contractual, ya extracontractual. Pero responsabilidad también en materia de administradores en la sociedad anónima, o en cualquiera de las materias que están relacionados con consumo, protección de consumidores. Aseguramientos obligatorios, de la propia responsabilidad patrimonial de la Administración, etc.

(353) Nos recuerda FONTAINE, Droit des Assurances, 3.ª ed., Bruselas, 2006, pp. 57 y ss., la enorme proclividad y número de seguros obligatorios que se ofertan en Bélgica, por encima de la cincuentena.

(354) Véase la aportación de FRANZONI, Dalla colpa grave alla responsabilità professionale, Torino, 2011, pp. 47 y ss., en esta interacción entre la culpa grave y la culpa profesional.

(355) Se pregunta LEMASSON, «Réflexion générale sur le droit commun de l’assurance obligatoire», RGDA, 2011, n.º 2, pp. 423 y ss., p. 425 al indagar sobre el fundamento de la obligación de asegurarse, ¿por qué el legislador interviene plus en plus frecuentemente en materia de seguros? Advierte cómo la influencia del Estado sobre el derecho de seguros se convierte en una forma elaborada de dirigismo jurídico y contractual. O en la p. 428 vuelve a plantearse el interrogante de ¿por qué razón se instaura una obligación de aseguramiento?, ¿cuáles son las motivaciones principales que presiden la creación de un seguro obligatorio? Concluyente afirma cómo el establecimiento de un seguro obligatorio es una técnica innegable en la que un «but» de profilaxis social, conforme a los objetivos propios del seguro que residen en la prevención y la precaución. De este modo se permite con su generalización que el legislador a la vez atienda un objetivo de protección y de garantía de la solvencia financiera. Pero también advierte (p. 431) cómo la obligación de contratar un seguro impuesta por la ley en interés general, constituye un límite muy fuerte, a la vez que un obstáculo severo a la autonomía de la voluntad y al liberalismo contractual. Nos recuerdan, crítica pero acertadamente, a su vez RENODON-DELUBRIA/ROUSSEL/BARTHÉLÉMY/DURRY, Les assurances obligatoires: caracteres communs, textes et commentaires, Paris, 1984, p. 47 cómo esa referencia genérica a la libertad contractual queda puramente en un plano teórico. Afirman cómo sería mejor hablar aquí de libertad de no contratar, una libertad sin efecto de valor intrínseco y como reflejo a que existe otro tipo de libertades que se ven constreñidas por la obligación de contratar un seguro.

(356) Escribía en su momento HALPERIN, Contrato de seguro, Buenos Aires, 1966, 2.ª ed., p. 15 que el seguro además de sus virtudes morales, crea seguridad, capitales y crédito. Reproduce además el autor una cita de HEMARD, en la que se plasmaba cómo el seguro aumenta en el asegurado el sentimiento de su libertad, su independencia y de su responsabilidad. Hoy probablemente todo esto sea superfluo para el tomador, si bien el sentimiento de seguridad ante un daño patrimonial o físico sigue gozando de virtualidad y estabilidad. Señalaba en su momento BLANCO CONSTANS, Estudios elementales de Derecho Mercantil, II, Madrid, 1911, p. 730 cómo el seguro en general es un contrato en virtud del cual una persona toma sobre sí los riesgos que a otra puedan ocurrir, indemnizándole de los daños que se le puedan ocasionar en su persona o bienes por caso fortuita o fuerza mayor, ya mediante una cantidad, ya mediante otra obligación idéntica y recíproca. Y en su dimensión econó-mica es expresivo el autor, cuando menos por la forma de expresarse, cuando en la p. 734 aseveraba cómo sin el contrato de seguros se ocasionaría la ruina de muchas familias por la pérdida de sus fortunas, causada por los riesgos a que pudieran estar expuestas; sin él, la muerte produciría más funestos efectos, pues si la existencia no es susceptible de seguro, porque no pueden evaluarse en dinero, cabe aplicarlo a las pérdidas que puedan resultar del fallecimiento de los individuos; sin el seguro, en fin, no se hubieran llevado a cabo aquellas famosas expediciones marítimas de la Edad Media, ni en la actualidad se realizarían muchas e importantes especulaciones comerciales.

(357) Sobre la aversión al riesgo y la asignación del mismo en la teoría del seguro es interesante la aportación de SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, London, 2008, especialmente el capítulo 8, pp. 186 y ss., y en la que parte de la dualidad de seguros en los que los asegurados no pueden influir en los riesgos, y aquellos otros casos en los que sí. Magistral su trabajo anterior, SHAVELL, «Liability for accidents», The New Palgrave Dictionnary of Economics [DURLAUF/BLUME (Edits.)], 2.ª ed., 2008, pp. 1 y ss., donde analiza con precisión los effects of liability on incentives to reduce risk, on risk-bearing and insurance (both direct coverage for victims and liability coverage for injurers), and on administrative expenses are considered. Liability is also compared with other methods of controlling harmful activities, notably, with regulation and corrective taxation. Contundente, p. 7 cuando afirma: «Liability is only one method of controlling harm-causing behaviour; safety regulation and corrective taxes are among the alternatives. Liability harnesses the information that victims have about the occurrence of harm, and thus may be advantageous when victims, rather than the state, naturally observe how harm comes about; whereas when harm-causing behaviour and its occurrence requires state effort to be ascertained, regulation and taxation may be advantageous. In order for liability to function well as an incentive device, injurers must have assets approximating the harm they might cause, whereas regulation and taxation (based on expected harm rather than actual harm) do not require injurers to have substantial assets. Liability, however, may enjoy an administrative cost advantage over regulation and taxation, in that administrative costs are incurred under the liability system only when harm comes about, whereas such costs generally are incurred more often under regulation and taxation». También ABRAHAM, Insurance Law and Regulation, 4.ª ed., New York, 2005, pp. 22 y ss.; clásica ya la aportación de ROTHSCHILD/STIGLITZ, «Equilibrium in Competitive Insurance Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information», Quart. J. Econ., 1976, pp. 629 y ss.; un amplio ensayo tanto con argumentos pro y en contra del riesgo de selección adversa en SIEGEL-MAN, «Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat», Yale L. J., 2004, n.º 113, pp. 1223 y ss.; quien señala como la frase selección adverse «was originally coined by insurers to describe the process by which insureds utilize private knowledge of their own riskiness when deciding to buy or forgo insurance»: Si A sabe que morirá mañana pero la entidad aseguradora lo ignora, el seguro de vida que el paga refleja una cobertura de riesgo de muerte en la población como un todo beneficiándose el asegurado. Importante a su vez, el destacado que el autor lleva a cabo en la selección adversa, p. 1228, respecto del rol que juega el mismo en el debate sobre la portabilidad o no en los seguros de salud. El autor nos recuerda la HIPAA, la ley de responsabilidad y portabilidad en el seguro de salud de 1996 la cual requiere «group insurers and plans to make their health insurance coverage available to anyone who has had health insurance and who otherwise metes HIPAA’s coverage eligibility requirements», situación que hace por ejemplo que se permita la denegación de cobertura en un job-switcher solo por las condiciones que ocurran durante dos meses de período de afiliación inmediatamente después de comenzar un nuevo empleo, lo que no impide que al margen de esa selección adversa se articulen otros métodos alternativos; Señalaba BENSTON, «The Economics of Gender Discrimination in Employee Fringe Benefits: Man-hart Revisted», U. Chi. L. Rev., 1982, vol. 49, pp. 451 y ss., p. 489, como «[T]he effects of adverse selection on the availability of annuities and life insurance should be emphasized… [A]s some males forgo annuities and some females, life insurance, the disadvantages to those remaining increase. At the same time, more females will find it advantageous to buy annuities, and males to buy life insurance. This destructive effect of adverse selection has previously been experienced by insurers. There is no reason to believe that it will not happen again». PAULY, «Overinsurance and public provision of insurance: the roles of moral hazard and adverse selection», Quart. J. Econ., 1974, n.º 88, pp. 44 y ss. Igualmente PRIEST, «The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law», Yale L. J., 1987, n.º 96, pp. 1521 y ss.; BAKER, «Containing the Promise of Insurance: Adverse Selection and Risk Classification», Conn. Ins. L. J., 2003, n.º 9, pp. 371 y ss. HARRIGNTON/NIEHAUS, Risk management and insurance, Irwin Mc Graw-Hill, New York/Columbia, 1999 [2.ª ed. 2003], pp. 170 y ss., y especialmente capítulo tercero (pp. 31 y ss.) donde se realiza un vivo análisis de la identification risk desde la óptica del managment y los famosos cinco pasos a tener en cuenta, 1) la identificación de todos los significativos riesgos que pueden causar pérdidas, 2) la evaluación de todas las potenciales frecuencias de severidad de esas pérdidas, 3) desarrollo y selección de métodos de managing risk, 4) la implementación de los managment risk elegidos y sus métodos y 5) monitor the suitability and performance of the chosen risk management methods and strategies on an ongoing basis. Véase asimismo la reciente aportación de DI NOVI, «Selezione avversa e mercato assicurativo privato: un’analisi empirica su dati USA», Dir. ed econ. dell’assicuraz., 2011, n.º 3, pp. 943 y ss.

(358) Recuerda CESERANI, «Rappresentazione del rischio, asimmetria informativa ed uberrima fides: diritto italiano e diritto inglese a confronto», Dir. ed econ. dell’assicuraz., 2009, n.º 1, pp. 151 y ss., p. 164 como el hecho de que el asegurador no sea puesto en grado de poder distinguir correctamente el específico perfil del riesgo de cada asegurado y por consiguiente de establecer un «tasso» de prima que refleje la esperanza matemática de daño medio de la clase de riesgo para los que se calcula y cobre, se viene a crear una situación en la cual los asegurados con diversos perfiles de riesgo vendrán a pagar una idéntica prima media, produciéndose de este modo una subvención «incrociata» (crosssubsidy) por los asegurados en base a un perfil de riesgo distinto de aquellos de elevada «rischiosità». Nos recuerda por su parte AZAGRA MALO, Daños del amianto: litigación, aseguramiento de riesgos y fondos de compensación, Madrid, 2011, Instituto de Ciencias del Seguro, p. 69, las condiciones para la asegurabilidad del riesgo, a saber, los cuales de cara a su rentabilidad han de ser accidentales, determinables y calculables actuarialmente, independientes y no catastróficos. Aduce además, como otra cosa es entender el concepto de asegurabilidad como flexible y existir aseguradoras dispuestas a cubrir esos riesgos aun con esos presupuestos diluidos. Propuesta y características del riesgo que toma de WAGNER, Tort Law and Insurance Liability, cit., p. 399, cuando describe que para ser asegurable un riesgo el mismo ha de ser: accidental, determinable, and measurable, independent and non-catastrophic. Una de las aportaciones más recientes a la selección adversa y los moral hazard nos la proporciona en la doctrina norteamericana LUKE/ABRAMOVSKY, «Managing the next deluge: a tax system approach to flood insurance», Conn. Ins. L. J., 2011-2012, vol. 18.1, pp. 1 y ss., p. 27 cuando señala: «Moral hazard is the term used for the notion that individuals will engage in cost-increasing behavior if they are able to shift some of the cost away from themselves. Since moral hazard is a potential side-effect of cost-shifting, moral hazard is a possible consequence of any opportunity for cost-shifting – whether insurance, post-disaster assistance, or even casualty loss tax deductions. While universal coverage helps solve the adverse selection problem, concerns about moral hazard could loom larger because of the increased opportunities for cost-shifting that would come with universal coverage». Imprescindible el trabajo de BAKER, «On the Genealogy of Moral Hazard», Tex. L. R., 1996, vol. 75, n.º 2, pp. 237 y ss., y donde el autor no sólo describe el recorrido histórico del moral hazard en el seguro, que se sitúa en el derecho norteamericano en las pólizas de incendios del siglo XIX, y donde esgrime (p. 240) como el «moral hazard» represented an unwholesome mix of bad carácter and temption which the insurers had a responsability to ferret out from the insurance enterprise. Un concepto que, en la década de los sesenta del pasado siglo, el premio Nobel Arrow importaría desde el mundo del seguro a la teoría económica neoclásica. Así, es interesante la reflexión que el autor lleva a cabo, pp. 252 y ss., del MORAL HAZARD and the Morality of Insurance donde además la entronca con la teoría de las oportunidades. Véase igualmente el trabajo de NOGUÉRO, «Sélection des risques. Discrimination, assurance et protection des personnes vulnérables», RGDA, 2010, n.º 3, pp. 633 y ss., cuando se interpela categóricamente «Droit à l’assurance? Accéder à l’assurance s’entend non seulement de la possibilité même de souscrire un contrat en vue d’une couberture, mais peut-être, également, à un coût économique raisonnable, non prohibitif partant non dissuasif». Apela al principio de la libertad de elección del asegurador para seleccionar el riesgo asegurable o inasegurable, pero recuerda como el espírito de «quasi-solidarité» puede acabar perturbando el ordenamiento. Son las distorsiones, las que justifican, p. 661, en última medida que puedan existir disposiciones especiales que jueguen un rol particular y cambien las reglas habituales cuando se está en ámbitos y hechos de vulnerabilidad, o que hace que el objetivo permanente de protección de la persona justifique la distorsión en la selección de los riesgos. Así, la Corte de Casación, ante un siniestro de un incendio que destruye un inmueble, considera hecho intencional lo que es relevante para un experto psiquiátrico, aseverando «a conclu à l’absence de trouble mental ayant altéré ou aboli (le) discernement au momento des faits» si bien el asegurado «avait nécessairement conscience e du sinistre qu’elle provoquait».

(359) Nos ofrecen ABRAHAM/SCHWARCZ, Insurance Law and Regulation, cit., p. 7 y 8 una variedad de prácticas y dispositivos para combatir tanto la selección adversa como el riesgo moral. Así, «they engage in “underwriting”, the process of screening and evaluating applications to determine the degree of risk posed by prospective insureds; they classify insureds based on the degree of risk posed and set premium levels accordingly; they experience-rate, or charge premiums for coverage renewals based in part on the insured’s loss experience during the previous policy period; they include deductible, coinsurance, and dollar limits of coverage in policies so that all losses are not fully insured».

(360) Desde una óptica eminentemente actuarial, se pronuncia sobre la incidencia del riesgo moral y selección adversa, DE PAZ COBO/CARO CARRETERO/LÓPEZ ZAFRA, El principio de igualdad sexual en el seguro de salud. Análisis actuarial de su impacto y alcance, Madrid, 2010, pp. 19 y ss., que señalan como la solución ideal al problema consistiría en que la aseguradora verificase el comportamiento del asegurado adecuando la prima en función del esfuerzo que éste realizó para salvaguardar su integridad física o propiedad. Solución esta que, sin embargo, no es factible, dado que ex post, el asegurado posee información privada acerca de su comportamiento que la aseguradora difícilmente puede verificar o monitorizar. Recuerdan los autores como las aseguradoras han utilizado tradicionalmente para desincentivar comportamientos típicos de riesgo moral, las franquicias que hacen en suma que el asegurado soporte una parte de los daños, los planes de bonificaciones, así como los métodos de clasificación de riesgos en el sentido de excluir de cobertura y fijar un importe de prima más alto para el caso de comportamientos especialmente arriesgados.

(361) Es esta una concepción extendida y aceptada en la literatura en lengua inglesa del seguro donde traspone al ámbito del seguro la terminología y concepción propia del contrato de compraventa, por lo que es normal aún hoy hablar allí de acto de compra, de venta, de seguros, la purchase, or sale de un seguro. Vid. en la doctrina anglosajona el trabajo entre otros muchos de ISELIN, «Life insurance purchase invalid: owner had not insurable interest», New York L. J., 2006, vol. 235, n.º 94, pp. 1 y ss., www.gtlaw.com/pub/articles/2006/iselinh06a.pdf. Apunta GIAMPAOLINO, Le assicurazioni, cit., p. 2 como el dato científico esencial a la operación aseguraticia es la posibilidad de traducir técnicamente en un coste limitado (prima o premio) un perjuicio eventual pero económicamente valorado por el individuo en modo mucho más grave. Concluye como el resultado final de la operación depende del «scarto» entre la probabilidad teórica sobre la cual ha sido calculado el premio y la frecuencia práctica del fenómeno que se considera.

(362) Señala JACOB, Les Assurances, Paris, 1979, 2.ª ed., pp. 6 y 7 como históricamente pero también desde la lógica, el seguro procede de la superposición de tres elementos: a) un élément de fait, que es la existencia de un cierto número de riesgos comparables y susceptibles de dar lugar a compensación entre ellos, b) un élément de droit, que se materializa a través del contrato en el que se transfiere el riesgo del asegurado al asegurador y c) un élément de coinnaissance, que es la previsión del riesgo llevada a cabo por el asegurador sobre la base de tablas (renseignements) estadísticas. JACOB sitúa esos elementos a lo largo de tres estadios históricos, el primero el ámbito de la mutualidad lo sitúa en el imperio romano dentro de las primeras comunidades cristianas, el segundo, el elemento de derecho, en los comerciantes italianos del siglo XIV y, finalmente, el elemento de conocimiento, en la invención de los cálculos de probabilidad de Pascal y el momento de su aplicación a finales del siglo XVIII cuando los actuarios sientan la base de esta previsión. Contundentes DE GREGORIO/FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., Milano-Roma, 1969, pp. 99 y 100 cuando blasonan sin ambages, como el elemento característico de los seguros contra daños es su naturaleza indemnizatoria, la función que se debe cumplir para reintegrar el patrimonio del asegurado, non oltre i limiti del danno subito, por la verificación del siniestro. Autores que partían de una premisa clara, a saber, la necesaria relación entre riesgo y patrimonio del asegurado, o, según las particulares ramas de seguro, entre riesgo y sus singulares elementos.

(363) Conforme, en este sentido, MITCHELL POLINSKY, An introduction to Law and Economics, 3.ª ed., New York, 2003, pp. 60 y ss.

(364) Nos recordaba GARRIGUES, «El interés en el derecho», en Temas de derecho vivo, Madrid, 1978, pp. 225 y ss., p. 235 como riesgo e interés son conceptos paralelos, porque donde no hay riesgo, tampoco puede haber interés. Ambos conceptos constituyen el binomio de la realidad sobre el cual descansa la estructura del seguro contra daños. El riesgo y, por tanto, el interés asegurado pueden referirse al daño de una cosa o de un derecho determinados, que engendrará una disminución patrimonial o pueden referirse a un conjunto de cosas.

(365) Así, MORANDI, El riesgo en el contrato de seguro, Buenos Aires, 1974, pp. 60 y ss.; también BESSON, «Le contrat d’Assurance», Les assurances terrestres, I, 5.ª ed., Paris, 1982, pp. 33 y ss. Clásica la definición de GOBBI, L’assicurazione in generale, 2.ª ed., 1938, p. 61 que definió el contrato de seguro desde una concepción económica como: «la operación económica por la cual, mediante la aportación de varios sujetos expuestos a eventos económicamente desfavorables, si raccolgono le ricchezza da mettersi a disposizione di quei soggetti per i quali i bisogni eventuali si verificheranno». Por su parte MANES, Versicherungswesen, 1930, I, p. 2 definió como «la mutua cobertura de necesidades eventuales valorables en dinero entre muchas economías igualmente amenazadas».

(366) En parecidos términos ALONSO SOTO-URÍA-MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil (URÍA-MENÉNDEZ (Dirs.)], II, 2.ª ed., Cizur Menor, 2007, pp. 585 y ss., quienes señalan como la puesta del riesgo a cargo de otra persona puede realizarse de dos maneras diferentes: a través de la asociación de las distintas personas que están expuestas al mismo riesgo, de modo que cuando una de ellas sufre un siniestro el resto de los asociados contribuye a su reparación –seguro mutuo–, o también mediante su traspaso a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad a cambio, claro está, del pago de una determinada cantidad por parte de la persona que quiere prevenirse –hablamos del seguro a prima–. Aciertan MARÍN GARCÍA/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, «Seguro obligatorio», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante [SALVADOR CODERCH/GÓMEZ POMAR (Edit.)], Cizur Menor, 2008, pp. 895 y ss., p. 902 cuando señalan que el seguro es un mecanismo mediante el cual un sujeto (asegurado) paga una cuantía económica en condiciones de certeza (prima) a cambio de verse indemne en el supuesto incierto de que se materialice un riesgo cuyas consecuencias debería asumir. Se trata en definitiva –continúan los autores– de un instrumento que contribuye a minimizar los costes sociales de los accidentes. Y al decir accidentes, también podemos emplear el vocablo, daño. Como afirma GIAMPAOLINO, Le assicurazioni, Torino, 2013, p. 171 con la asunción, por parte del asegurador, de la obligación de pago de una suma de dinero al verificarse el evento se puede decir que, exclusivamente sobre el plano económico, tal riesgo extracontractual viene transferido, en la medida convenida en el contrato, por el asegurado al asegurador en cuanto este, con la repartición que el asegurado hace sobre una pluralidad de economías a través del procedimiento técnico asegurativo, viene «frantumato» y disperso y, por tanto, neutralizado por el asegurador.

(367) No pierden actualidad las palabras de TRAVIESAS, «Sobre el contrato de seguro terrestre», RDP, 1933, pp. 297 a 323, cuando en la p. 298 señalaba como el contrato de seguro es una figura típica de contrato, que no se confunde con ninguna otra. Es un proprium genus contractus. Aunque en él haya prestaciones recíprocas, apareciendo como un contrato de cambio, que se ha dicho, también son indispensables prestaciones de esa clase, verbigracia, en la compraventa y en el arrendamiento, y, sin embargo, estos últimos no son contratos de seguro.

(368) Sobre esta noción en abstracto de la cobertura de un riesgo, véase la noción conceptual del artículo 1 y la aportación de REGLERO/ELGUERO, «Art. 1», Ley de contrato de seguro [BADILLO ARIAS (Coord.)], 2.ª ed., Cizur Menor, 2011, pp. 59 y ss., p. 60 cuando referencian la posibilidad de hablar de una prestación abstracta del asegurador, la cobertura de un determinado riesgo, cuya verificación, un determinado hecho generador de daños (el siniestro), acaecido dentro del ámbito material del riesgo cubierto, da lugar a un deber concreto a su cargo: indemnizar el daño sufrido por el asegurado (seguro específico de daños o de personas), al beneficiario o a los terceros perjudicados. Para los autores la causa del contrato referida por el art. 1, si bien desde la perspectiva del asegurador en cuanto causa de la obligación la constituye «el cobro de una prima»; la causa de la prestación del tomador reside en la cobertura del riesgo por el asegurador. Así, SSTS de 14 de diciembre de 2007 o la de 11 de febrero de 2009.

(369) Acierta PALACIOS SÁNCHEZ, «Derecho de seguros», Seguros. Temas esenciales [PALACIOS (Dir.)], 3.ª ed., Bogotá, 2007, pp. 12 y 13 cuando tras señalar como HÉMARD afirmaba que el riesgo es una eventualidad que hace nacer una necesidad, afirma que siendo mayor la aversión que tenga el hombre hacia el riesgo, mayor también será su afecto hacia el seguro que le indemnizará a él directamente, o a sus beneficiarios, los daños del riesgo en potencia que, convertidos en el suceso cubierto por el seguro, producen el siniestro.

(370) Señalaba MÖLLER, Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz und zu den Allegemeinen Versicherungsbedingungen unter Einschluss des Versicherungsvermittlerrechtes [BRUCK/MÖLLER], I, 8.ª ed., Berlin, 1961, p. 111 como en los seguros contra daños, el seguro estipulado a favor de tercero es un seguro por cuenta de otro, figura que convive y coexiste con el seguro por cuenta propia. Pero en los seguros de vida y de accidentes, el tercero a favor de quién el contrato se celebra sería un auténtico beneficiario, un Bezugsberechtigter. Admitía sin embargo, que también los seguros de accidentes podían celebrarse por cuenta de otra, con lo que éste sería un asegurado. La ya clásica sentencia de Casación italiana de 26 de julio de 1967 señalaba: «… en los contratos a favor de tercero, este no es parte, en sentido formal, ni en sentido sustancial, y en tanto la estipulación es “rivolta” a su favor en cuanto el mismo contrayente ya ha querido atribuir tal ventaja al fin de satisfacer un propio y personal interés. En los seguros por cuenta de otro, en cambio, el titular del interés asegurado es el tercero, y el hecho de que el contratante haya concluido el contrato en base a una relación interna con el asegurado no influye en modo alguno sobre la disciplina del contrato…». Confirma COLASSO VITTORIO, L’assicurazione infortuni. Profili giuridici, Milano, 1970, p. 64 como de la disciplina que adopta la aseguración por cuenta de otro, el asegurado adquiere su derecho directamente del contrato, en cuanto que el sólo es el titular del interés garantizado y el solo puede hacerlo valer frente al asegurador. No es necesario para la adquisición del derecho que deriva del contrato, una preventivamente declaración de aceptación por parte del asegurado.

(371) Sobre los conceptos de persona en riesgo –Gefahrperson–, la que soporta el riesgo –Risikoträger–, y persona en peligro –Gefahrträger–, en un seguro de personas, véase, BAYER, «Die Einbeziehung Dritter in den Versicherungsvetrag», Kalsruher Forum 1998, VersR-Schriftenreihe, Heft n.º 6, 1999, n.º 6, pp. 51 a 79. Sobre el papel del asegurado en los seguros de personas, vid., EHRENZWEIG, Deustsches (österreichisches) Versicherungsvertragsrecht, Wien, 1952, p. 33 quien resaltaba cómo la persona del asegurado en los seguros de persona no desempeña una función económicamente relevante, quedando simplemente como el propio objeto del contrato de seguro. Así mismo, DONATI, Trattato del diritto delle assicurazione private, III, Milano, 1956, pp. 585 y ss., donde analiza el seguro de vida de terceros y a favor de terceros. En el primer supuesto se asegura la vida de un tercero, sea en interés del mismo tercero a su favor (seguro por cuenta de otro), sea se asegura por un interés propio o de un tercero, a beneficio propio o de otro tercero: es por tanto, seguro sobre la vida de un tercero también la aseguración colectiva, como el seguro sobre dos cabezas, respecto a la segunda, si la primera es el mismo tomador. En p. 588 y como tendremos ocasión más tarde de referirnos en este tratado, el profesor DONATI, señalaba como en derecho italiano para la validez de un seguro sobre la vida de un tercero, también para el caso de muerte de un tercero, no era necesario ningún requisito personal del tercero, como por ejemplo una edad no inferior a un mínimo o la plena capacidad de entender y de querer. Sin embargo, el único requisito es el consentimiento de tercero: esto supone «a mio avviso juris et de de jure l’interesse, sì che non è ammissibile, quando il consenso essite», la demostración de la inexistencia del interés.

(372) Véase al respecto, CAPOTOSTI, La riassicurazione. Ricerca e individualizazione del tipo, Padova, 1970, pp. 192 y ss., donde analiza sobre todo el concepto económico del riesgo y su relación con el daño.

(373) Distingue con nitidez la diferencia entre máximo daño probable y máximo daño posible, DE ANGULO RODRÍGUEZ, La liquidación del siniestro en el seguro contra daños en las cosas, Barcelona, 1989, p. 111 donde asevera cómo se busca asegurar, más que al máximo daño posible, al máximo daño probable, y se fija la suma asegurada atendiendo a ese máximo daño probable en lugar de al total valor asegurable, pues descansa en la casi certidumbre del carácter parcial del siniestro. Como bien señala MUÑOZ PAREDES, M.ª L., El seguro a primer riesgo, cit., p. 183 si se estima que un siniestro sólo puede ser parcial, atendiendo a la propia naturaleza o localización de las cosas expuestas al riesgo, el seguro debe cubrir el montante correspondiente al máximo daño que el asegurado calcula puede producirse. Para DONATI, Trattato del Diritto delle Assicurazioni private, II, Milano, 1954, p. 258 son precisamente las dificultades de valoración y cálculo de prever o anticipar cuándo y cómo y en qué grado será el daño parcial las que aconseja esta modalidad asegurativa.

(374) Define el artículo 1.º de la Ley 17418, Ley de Seguros argentina que «Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto». Considera STIGLITZ, Ley de Seguros, Códigos civil y de comercio, XII, cit., p. 1 altamente positivo que el legislador haya decidido definir el contrato de seguro. Para el profesor argentino, ello importa un compromiso asumido a favor de una correcta identificación del tipo contractual y, muy especialmente, en punto a la limitación de su objeto y función. La definición del tipo contribuye a despejar toda duda sobre operaciones que no lo constituyen y, por añadidura, se hallan fuera del control del Estado sobre la actividad aseguradora. Entre las deficiencias, enuncia, de un lado que no parece razonable incluir en la definición, como obligación del asegurado el pago de una prima o cotización, con fundamento en que en las sociedades de seguros mutuos a la prima se le denomina cotización, pues tratándose el seguro de un contrato típico, habrá de estarse a la denominación empleada por la ley regulatoria del negocio que emplea sólo la expresión prima; de otro, conceptual-mente, la obligación del asegurador tiene por objeto al prestación (entrega) de una suma de dinero, cualquiera que sea la especie de que se trate –seguro de daños o de personas–; además, en el ambiguo intento de distinguir entre el resarcimiento del daño, referido a los seguros de daños patrimoniales, y la «prestación convenida», relativa a los seguros de personas, la ley no logra una fórmula abarcadora o unificadora, sino que elige (opta), más que por afiliarse a una tesis, dejar en claro, vía definición que no participa de la postura indemnizatoria, lo que sitúa al legislador actuando fuera de su competencia; finalmente, la definición legal debió ineludiblemente hacer referencia a que la obligación del asegurador consistente en el resarcimiento del daño, porta el límite convencionalmente estipulado.

(375) Desde una óptica económica DONATI, «Economia, tecnica e diritto nell’assicurazione», cit., p. 69 señala como para los economistas son esenciales y estructurales de la operación asegurativa: el riesgo, el premio, la empresa, mutua o especulativa, la adquisición degli affari (los agentes, el seguro obligatorio), las reservas.

(376) Traza la divisoria entre contrato de seguro y contrato de garantía LOWRY/ RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law. Doctrines and Principles, Oxford, 2011, p. 5 y ss., que alude a la dificultad de esta división, habida cuenta que la Financial Services and Markets Act Order de 2001 incluyó bajo la órbita del seguro los fidelity bonds, perfomance bonds, bail bonds, customs bonds or similar contracts of guarantee where these contracts are effected by someone not undertaking banking business, are not merely incidental to another business carried out by the person effecting them and are effected in return for the payment of premium.

(377) Afirma con convicción LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros. Estudo de direito civil, Coimbra, 2010, p. 31, como el seguro es un contrato social y legalmente típico. Socialmente típico en la medida en que la realidad socio-económica del seguro precede al seguro en cuanto figura jurídica legalmente reconocida y regulada. Y legal-mente típico en tanto en cuanto su régimen se encuentra autonomizado en la ley. Una visión, en cambio, netamente economicista puede hallarse en GHERSI, Contrato de seguro, cit., p. 76 cuando señala que para realizar su propio objetivo y el del conjunto toda empresa necesita insumos o materia prima, un proceso de elaboración, recursos humanos y capital inicial. En este sentido, continúa el autor, un segmento del contrato de seguro (difícilmente su totalidad, por la estandarización de los seguros) resulta de la negociación de las partes y en donde a la empresa tomadora podemos subdividirla en dos sistemas diferentes: en uno la empresa tomadora, que en su organización posee elementos de información y manufacturación propios que determinan su conocimiento del riesgo-siniestro y valuación económica, prima-indemnización, situación que le coloca en un pie de igualdad con la aseguradora, en el segundo subsistema nos encontramos con un tomador que posee nivel de negociación pero carece de los elementos técnicos (información y manufacturación) para colocarse en un pie de igualdad técnica con la aseguradora.

(378) Así, DONATI, «Economia», cit., p. 69 y 70 afirma como la técnica es la aplicación de los métodos y de las normas de diversas ciencias a un determinado procedimiento. Así, en materia de seguro, la técnica es la aplicación a las operaciones de seguro de principios y reglas «desunte», tales como la economía y el derecho, de la estadística, del cálculo de las probabilidades, de las matemáticas actuariales, de la ciencia de la administración y de la organización empresarial, de la contabilidad. Estas ciencias, aplicadas al seguro, sirven para transformar una operación, que singularmente es tomada como aleatoria, en una empresa no aleatoria. A este fin, la técnica ha venido elaborando algunos principios fundamentales, algunas necesidades: a) la raccolta de la más vasta masa de riesgos sobre todo porque conforme a la ley de los grandes números (teorema de Bernoulli) mayor es el número de riesgos asumidos, menores serán los «scarti» entre la probabilidad teórica y el número efectivo de siniestros y consecuentemente más exacto será el cálculo del premio; b) la homogeneidad de riesgos, con exclusión de aquellos excepcionales y subdivisiones en clases homogéneas por naturaleza (ramos) y objeto de los riesgos (subespecies) para un adecuado cálculo de la prima neta; c) el fraccionamiento y la homogeneidad de las sumas aseguradas para eliminar aquellas más elevadas y «rendere» indiferente aquellos eventos que se verifican; d) el reparto de riesgos (reaseguro y coaseguro) para fraccionarlos entre más aseguradores pro quota, o para alcanzar la homogeneidad de sumas aseguradas, por excedente; e) el cálculo de la prima en medida constante con el cómputo de la cuota de competencia de los ejercicios futuros: reservas para riesgos en curso (en seguro de vida: reservas matemáticas) y por siniestro.

(379) Así, GAGLIARDI, Il contratto di assicurazione. Spunti di atipicità ed evoluzione del tipo, Torino, 2009, pp. 42 y ss., nos ofrece una nítida radiografía del contexto o tensión entre la individualización del contrato de seguro y aquellos parámetros de referencia para la subsunción a éste de los nuevos productos aseguraticios.

(380) Sobre este particular, entre otros, DUARTE, Tipicidade e atipicidade dos contratos, Coimbra, 2000, pp. 96 y ss.; un buen ejemplo en la literatura extranjera de seguro sobre esta dualidad: descripción versus definición, en CLARKE, Policies and perceptions of insurance law in the twenty-first century, Oxford, 2005, p. 348 donde el autor asevera como jueces y tribunales tanto ingleses como norteamericanos se decantan antes por la descripción y la tipología que por la conceptualización y la definición; en parecidos términos también HODGIN, «Problems in defining insurance contracts», LMCLQ, 1980, pp. 14 y ss., p. 15 quien resalta la enorme problematicidad para que los tribunales lleguen a elaborar, siquiera quererlo o pretenderlo, un concepto o noción de seguro. También PURVES, «The Expanding (or Shrinking) Scope of Insurance in FSA Regulation», JBL, 2001, pp. 623 y ss. categóricos LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law. Doctrines and Principles, Oxford, 2011, pp. 3 y ss., que afirman como tanto el Parlamento como los tribunales han sido «somewhat reluctant» cuando han tratado de definir el contrato de seguro. Una amplia exposición sucinta y clara de divergentes teorías nos las ofrece desde la óptica alemana, que, como es sabido, opta por profundizar y analizar los deberes de las partes más que por establecer un concepto genérico y rígido de contrato de seguro, entre otros, DREHER, Die Versicherungs als Rechtsprodukt, cit., pp. 33 y ss.; también, DÖRNER, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [HONSELL (Hrsg.)], Zurich, 1998, pp. 16 y ss., parágrafos 40 y ss. Véase igualmente PECCENINI, Assicurazione, Commentario codice civile, [SCIALOJA/BRANCA (a cura di GALGANO)], Bologna-Roma, 2011, pp. 2 y ss.

(381) Desde una visión estricta del aseguramiento de riesgos no siempre medibles, HAX, «Wesen, Bedeutung und Gliederung der Versicherung», Versicherungsenzyclopädie, I, Wiesbaden, 1976, pp. 1 y ss., p. 16 ofrece una definición en los siguientes términos económicos: «El seguro es la satisfacción de una necesidad pecuniaria, aisladamente incierta pero de mensurabilidad global, con base en una compensación de riesgos entre economías». Sobre las dificultades de definición del contrato de seguro y el papel esencial del riesgo se pronunciaba ya la jurisprudencia británica en el caso Prudential Insurance Co v Commissioners of Inland Revenue [1906] 2 KB 658 donde el juez Channell J. Aseveraba expresamente: «… A contract which would otherwise be a mere wager may become an insurance by reason of the assured having an interest in the subject-matter, that is to say, the uncertain event which is necessary to make the contract amount to an insurance must be an event which is prima facie adverse to the interest of the assured». El juez Channell sugiere que el contrato debe «relate on» un riesgo que envuelve incertidumbre y en el que la pérdida podría ocurrir o no ocurrir, u ocurrir o acaecer en un tiempo que no puede ser predicho. Existe incertidumbre en el seguro de incendios porque la casa podría no incendiarse y aunque, en el seguro de vida es cierto que el asegurado morirá, el tiempo de su fallecimiento es incierto. En otras palabras, y como afirma la sentencia Re Barrett; ex parte Young NM Superannuation Pty Ltd 106 ALR 549 (Fed Court of Australia), per von Dousa J, el contrato de seguro es un contrato «upon speculation».

(382) En parecidos términos se pronuncia BASEDOW, «Der Allgemeine Teil des Versicherungsvertragsgesetzes 2006 –ausgewählte Fragen–», Versicherungswissenschaftliche Studien, 2005, n.º 29, pp. 45 y ss. Vid. asimismo PRÖLSS, J., Versicherungsvertragsgesetz, 27.ª ed., München, 2004, parágrafo 1, pp. 76 y ss. Nuevamente GAGLIARDI, Il contratto di assicurazione. Spunti di atipicità ed evoluzione del tipo, cit., pp. 42 y ss.

(383) Acierta VOLPE PUTZOLU, «La clausola “claims made”. Rischio e sinistro nell’assicurazione r.c.», Ass., 2010, n.º 1, pp. 3 y ss., p. 5 cuando señala cómo el seguro es un contrato en el cual, la obligación de resarcir el daño está subordinada a todas las condiciones en el previstas, condiciones que son preestablecidas por las aseguradoras luego de haber valorado las características específicas del riesgo a asumir, con respeto a los límites indicados por las leyes.

(384) Respecto del seguro de personas o de vida analizan estos costes así como la transparencia ORTMANN/RUBIN, «Lebensversicherung», Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, [SCHWINTOWSKI/BRÖMMELMEYER (Hrsg.)], 3.ª ed., Bonn, 2017, pp. 1589 y ss., sobre todo, RdNr. 105. Afirman: «Wie alle Produkte enthalten auch Lebensversicherungen Kosten und Gebühren, mit denen die Aufwendungen des VR gedeckt werden und aus denen der Gewinn erwächst. Zu unterscheiden sind Abschluss– und Vertriebskosten, laufende Verwaltungskosten, Gebühren und Kosten für die Kapitalanlagenverwaltung». Respecto de la transparencia afirman p. 1590: «Die Transparenz ist Voraussetzung für eine bewusste Entscheideung für oder gegen ein Produkt. Eine autonome Entscheidung kann nur getroffen werden, wenn alle Produktmerkmale, v.a. die nachteiligen, vor Vertragsschluss bekannt sind».

(385) En este punto analiza FELDBLUM, «Underwriting cycles and business strategies», Proceedings of the Casualty Actuarial Society, 2001, LXXXVIII, pp. 175-235, p. 176 y ss., como los ciclos de suscripción, con sus amplios y desconcertantes cambios en las primas y la rentabilidad, desafían al actuario de los precios a adaptar las tasas a las realidades del mercado. Comprender las fuerzas detrás de las fluctuaciones de los precios de los seguros es un prerrequisito para analizar los precios del mercado. Los ciclos de suscripción se han atribuido a los procedimientos actuariales de elaboración, a la filosofía de suscripción y a la volatilidad de las tasas de interés. Estas interpretaciones subestiman la dinámica del mercado de seguros e ignoran las presiones competitivas que impulsan los precios de los seguros. Los ciclos de suscripción, al igual que las fluctuaciones de los beneficios en otras industrias, reflejan la interdependencia de las empresas rivales. La fuerte lealtad de los asegurados y la inelasticidad de la demanda mantienen el atractivo de los grandes rendimientos para las empresas predominantes, pero la aparente facilidad de entrada en los seguros, la falta de concentración en el mercado y la dificultad de monitorear los precios de los competidores impiden los beneficios excesivos. La interacción de estas fuerzas mantiene el mercado en desequilibrio, con continuas oscilaciones de precios. Con la disminución de las agencias de calificación y la creciente competitividad del mercado de seguros, el actuario competente ya no puede establecer tasas basadas únicamente en los costos indicados.

(386) Afirma COLEMAN, Riesgos y daños, cit., p. 176 como una persona puede consentir actuar en perjuicio de sus intereses (de manera irracional, pero libremente), o puede estar constreñida a promover sus intereses (de manera racional, pero sin libertad). La distinción entre consentimiento e interés propio racional se torna oscura en los argumentos que intentan establecer lo que una persona concreta, concebida de un modo concreto, habría consentido. El problema de los argumentos que parten del consentimiento hipotético y el problema adicional, más fundamental, de justificar la imposición de deberes ex post sobre la base de que hubiesen sido aceptados ex ante, pueden explicarse a través del análisis económico del derecho.

(387) Como bien señalan JERRRY/RICHMOND, Insurance law, 5.ª ed., p. 852, el conflicto en el seguro es el mismo que puede surgir en cualesquier relación contractual: «Conflicts between the interests of insurers and insureds are inevitable. In first-party insurance, once a loss has occurred, the insurer may wish to pay less in proceeds than the insured demands. This conflict, however, is no different than what can arise in any contractual relationship».

(388) En este punto JERRRY/RICHMOND, Insurance law, 5.ª ed., p. 852 añaden como el conflicto puede alcanzar en este supuesto una seria implicación. «La aseguradora se compromete a defender al asegurado contra reclamaciones dentro de la cobertura; en consecuencia, el asegurador designa a un abogado para que represente al asegurado (y al mismo tiempo, al menos desde el principio, el interés común del asegurador en derrotar o minimizar la reclamación del demandante). Cuando el abogado defensor se compromete a representar al asegurado, una relación fiduciaria entra en escena; la obligación fiduciaria del abogado con el asegurado, que existe independientemente del contrato de seguro de responsabilidad civil entre el asegurador y el asegurado, requiere una representación competente y diligente de los intereses del asegurado».

(389) Cfr. JERRRY/RICHMOND, Insurance law, 5.ª ed., p. 852.

(390) Así, AXELROD, The evolution of cooperation, New York, 1984, p. 23 abogaba porque la cooperación no es posible si la decisión de cooperar se adopta de una vez y para siempre. Y esa imposibilidad se reduce a una razón esencial, a saber, la traición será la estrategia dominante.

(391) Esto lleva a STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 381 siendo como es el análisis económico del contrato un criterio economicista exacerbado en la maximización de utilidades y minimización de perjuicios (eficiencia), le es inherente en lo que hace al propósito de alcanzar sus fines, una total indiferencia por las limitaciones que se predican del orden jurídico y la regla moral ya que la prioridad que se plantea consiste en asignar a la riqueza estadio preferente y reconocer al Derecho condición de instrumento de una ideología económica o política, sin plenitud participativa (con marginación) y, por ende, antidemocrática.

(392) En este punto, y haciéndose eco en esos déficits de protección del asegurado, vid. ORTMANN/RUBIN, «Lebensversicherung», Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, cit., p. 1590 cuando afirman conscientes de la elevación de los requisitos de transparencia: «Die Anforderungen an die Transparenz sind in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Damit gleicht die Rechtsprechung das Schutzdefizit der Versicherungsnehmer aus, das durch die Deregulierung und damit verbundenen Wegfall der Präventivkontrolle der Versicherungsbedingungen durch die Aufsichtsbehörde entstanden ist».

(393) Afirma y razona STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 380 como el análisis económico del contrato enfatiza sobre la eficiencia o el deber de diligencia en la gestión empresaria que habrá de predicarse de tres variables: la probabilidad de realización del riesgo, la previsibilidad de la entidad del daño, previsiones para afrontarlo, entre las que habrá que incluir el costo de las medidas de seguridad adecuada para su prevención (optimización de gastos en la evitación de daños). En parecidos términos PAZ-ARES, «La economía política como jurisprudencia racional (Aproximación a la teoría económica del derecho», ADC, 1981, p. 654.

(394) Afirma COLEMAN, cit., p. 187 como en muchos sentidos, los tribunales no estarán en una mejor posición que los individuos para determinar qué asignación de riesgos maximizará la riqueza, y en general estarán en una posición considerablemente peor. Aunque el tribunal busque promover la eficiencia mediante la aplicación de la regla supletoria relevante, no hay razón para pensar que será más eficiente que los contratantes particulares. Un tribunal con criterio intentará que los litigantes resuelvan el problema privadamente, siempre que estén en la mejor posición para resguardarse contra el fracaso del contrato.

(395) Claro STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 373 cuando afirma como en los dominios del contrato de seguro y fuera el marco de una relación sinalagmática, el principio de maximización de utilidades puede llegar a conducir a inequidades tan extremas que, en ocasiones, cabe interrogarse si las patologías que resultan de la naturaleza predispuesta del contenido negocial no mudan (desnaturalizan) su esencia aleatoria y asacan al contrato de seguro carácter conmutativo.

(396) Es lo que se ha dado en llamar recursos de la transacción, destinados a deter-minar si la transacción es racional. Así, analizando el contrato y la racionalidad conjunta, COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, pp. 123 y 124.

(397) No podemos dejar de lado que en EEUU la doctrina de «expectativas razonables» asumió que el consumidor no tiene control: el contrato se ofrece sobre la base de «lo tomas o lo dejas». La mejor analogía es la falta de comprensión. Este es entonces el tipo de asimetría de la información que respaldó las garantías de calidad que se analizan a continuación. Se trata de remediar el nivel diferencial de comprensión del producto que existe entre el comprador y el proveedor. En lugar de deshacer el contrato o imponer una obligación explícita de «ajuste» a los suscriptores, Schwarcz buscó adaptar las obligaciones de diseño de productos de la ley de «responsabilidad de productos» para garantizar un mejor diseño de los contratos de seguro. Su prueba alternativa de «responsabilidad de productos» impondría la responsabilidad por productos defectuosamente diseñados. Vid. entre otros, SCHWARCZ, «A Products Liability Theory for the Judicial Regulation of Insurance Policies», William and Mary Law Review, 2006-2007, vol. 48, pp. 1389 y ss., p. 1395.

(398) Nuevamente SCHWARCZ, «A Products Liability Theory for the Judicial Regulation of Insurance Policies», cit., p. 1399, que adopta el siguiente símil: los productos de seguros son potencialmente una red de seguridad defectuosa (metafórica) que debería regularse de la misma manera que una red de seguridad defectuosa (literal). Para el artista de circo: la propia red de seguridad causó la lesión del intérprete porque no cumplió con el propósito de proteger al intérprete de un riesgo anticipado. Se puede entender que una póliza de seguro que omite una cobertura eficiente daña al asegurado de la misma manera.

(399) Como bien señala COLEMAN, Riesgos y daños, cit., p. 127 expresado en términos analíticos, es condición necesaria para que haya acuerdo sobre un contrato que sus resultados esperados satisfagan lo que puede ser denominado el principio de racionalidad de la concesión.

(400) Como bien señala PAZ-ARES, «La economía política como jurisprudencia racional (Aproximación a la teoría económica del derecho», ADC, 1981, p. 673 la autonomía de la voluntad es noción superada por el concepto de eficiencia que presupone un ineludible análisis en la relación costo/beneficio, y sólo cuando los beneficios esperados superen el costo de la modificación al texto uniforme, la regla de autonomía deberá reaparecer y aplicarse como si se tratase de derecho necesario.

(401) Como señala el considerando duodécimo del Reglamento PRIIPS de 26 de noviembre de 2014, los productores de productos empaquetados o basados en seguros, como los gestores de fondos, las empresas de seguros, las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión, deben elaborar el documento de datos fundamentales en relación con los productos empaquetados o basados en seguros que producen, puesto que son los que mejor pueden conocer el producto. También deben ser responsables de la exactitud de dicho documento. El documento de datos fundamentales debe ser elaborado por el productor del producto empaquetado o basado en seguros antes de que este pueda venderse a inversores minoristas. Sin embargo, si un producto no se vende a inversores minoristas, la elaboración de un documento de datos fundamentales no debe ser obligatoria, y si al productor del producto empaquetado o basado en seguros le resulta imposible elaborar dicho documento, esta tarea debe poder delegarse en terceros. Las obligaciones establecidas en el presente Reglamento en las disposiciones sobre elaboración del documento de datos fundamentales y en las normas sobre su revisión deben aplicarse únicamente al productor del producto empaquetado o basado en seguros, y deben aplicársele mientras dicho producto se negocie en los mercados secundarios. A fin de garantizar una amplia difusión y disponibilidad de los documentos de datos fundamentales, el Reglamento debe disponer que el productor de un producto empaquetado o basado en seguros publique los documentos de datos fundamentales en su sitio web.

(402) Como bien señala COLEMAN, Riesgos y daños, cit., p. 183 en los juegos de negociación con información asimétrica existen varias soluciones o equilibrios posibles. No todos estos equilibrios son sin embargo eficientes. No le falta razón al autor cuando afirma que dado que el acuerdo racional no es necesariamente eficiente en contextos de información asimétrica o imperfecta, reproducir en la realidad un acuerdo racional hipotético entre las partes puede exigir la imposición ex post de condiciones que no son eficientes.

(403) Se ha dicho que, aun si en la práctica fuese posible especificar plenamente un contrato, hacerlo podría resultar irracional, en tanto los costes esperados de una especificación más completa pueden exceder los beneficios esperados de establecer una solución concreta para un evento imaginable pero improbable. COLEMAN, cit., p. 173.

(404) COLEMAN, cit., p. 123 sintetiza el problema en función de cada fase del proceso de contratación involucrando per se, principios de racionalidad diferentes. Así, en la etapa precontractual se toma la decisión de cooperar, de buscar un contrato. Siendo racionales las partes, cada uno tomará una decisión afirmativa basándose en la expectativa de que un contrato les permita obtener ganancias conjuntas. En la etapa de negociación se toma la decisión de cómo contratar. Las partes acuerdan los términos del contrato, especificando la manera en la que se asignan las ganancias resultantes y los costes e hacerlo cumplir. Finalmente, en la etapa postcontractual cada parte toma la decisión de cumplir o violar el contrato, y controla el cumplimiento de la contraparte.

(405) A este eje añade STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 369 que el mismo se hace en condiciones que se correlacionan con (b) la racionalidad de sus elecciones que consiste en seleccionar la mejor de las alternativas a su alcance.

(406) Señala IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Análisis económico del derecho, cit., p. 214 que sigue en este punto a Schäfer y Ott, como «la pareto-eficiencia pone de relieve que la concertación y generalización de contratos de seguros eleva el bienestar social, por una razón no difícil de comprender: el AED realizado por el legislador del seguro, sobre la base factual estadística que maneja la industria del seguro, tiende a maximizar la utilidad combinada de tomadores y aseguradores, dejando además margen para la sobrevivencia de la propia industria, y de paso dando pie al perfeccionamiento de los regímenes de responsabilidad civil relacionados».

(407) Conforme COLEMAN, Riesgos y daños, cit., p. 422 quien afirma como las víctimas deberían ser compensadas por todas sus pérdidas, incluidas las no pecuniarias.

(408) Se ha llegado a afirmar que la eficiencia es un fin en sí misma y que, a través suyo, se alcanza el máximo de beneficios y el mínimo de costos, de suerte que se consagra como protagonista de la finalidad del ordenamiento. Así, véase, MERCADO PACHECO, El análisis económico del derecho. Una reconstrucción teórica, Madrid, 1994, p. 51.

(409) Como señala STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 374 el asegurador ante circunstancias conocidas por el asegurado pero no por el asegurador y que se han ido pudiendo agravar con el tiempo, dispone de un arsenal normativo que favorece su posición en el contrato pudiendo o anular el contrato o reajustarlo al verdadero estado del riesgo.

(410) En este punto STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 376 postula como los principios del análisis económico no son conceptualmente idóneos para reinstalar, en el contrato, la equivalencia deseada. Así: «Es que si se declara que el mercado contractual debe operar con la máxima libertad, sin restricciones ni normas jurídicas protectoras, declarándose que el contrato de seguro, en definitiva, es producto de la autonomía de la voluntad y, por tanto, “zona restringida” e inaccesible al Estado, la desigualdad formal habrá de acentuarse».

(411) Esta situación lleva a STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 375 a mantener que «los mecanismos de restablecimiento del equilibrio formal son exógenos al radio de previsibilidad de los textos contractuales, pues el vínculo asegurativo, o predispuesto, obsta a que el asegurando participe en el debate o redacción de los mismos».

(412) Vid. sobre este punto SCHÄFFER/OTT, cit., pp. 40 y ss., y también pp. 260 y ss., que en p. 261 afirman que ese acuerdo sobre la imputación de todos los riesgos asociados a la ejecución vehicula y facilita la «anticipación cuidadosa de las muchas contingencias futuras previsibles».

(413) Señalan COLEMAN, cit., p. 419 analizando el seguro de responsabilidad de fabricantes y productos como un fabricante está más capacitado para reducir el riesgo, pero se pregunta, ¿qué grado de reducción desean los consumidores? Y la respuesta, sucinta y lacónica es: «los consumidores no desean contratar más seguridad de la que es racional».

(414) Categórico STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 5 señala como la falta de información porta un tratamiento distinto según se sea profesional o profano. El asegurador se ve favorecido por los textos legales, el asegurado de buena fe (ignorancia legítima) resulta perjudicado por ausencia de textos legislativos y por una doctrina que, por ahora, no formula distinciones de origen subjetivo por lo que se la enuncia universalmente.

(415) Aduce STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 377 como el análisis económico del contrato, atribuye a quien está en mejores condiciones para prevenir el conflicto y el costo del mismo, la responsabilidad derivada de no hablar claro y, precisamente por ello, de generar, de buena fe, una expectativa de crédito.

(416) Acierta COLEMAN, cit., p. 297 cuando afirma que una persona debe a otra una compensación sólo si la pérdida que causa es el resultado de una conducta injustificable o irrazonable. En este sentido, actuar injustificadamente excluye la compensación; y la culpa o la irrazonabilidad por parte del agente dañador es condición necesaria del derecho a ser indemnizado.

(417) Así, se ha afirmado, al margen del mecanismo y operativa del seguro, y que no compartimos si opera el seguro, por parte de COLEMAN, cit., p. 295 como en caso de que la pérdida de la víctima sea igual al beneficio del agente dañador, no se plantea ningún problema especial, la anulación del beneficio del agente también anula la pérdida de la víctima. Cuando el beneficio del agente dañador es menor que la pérdida entonces, si la justicia exige sólo que su beneficio injusto sea anulado, hacer justicia podría dejar a la víctima sin una compensación plena. Por otra parte, si la pérdida de la víctima es menor que el beneficio del agente, conceder a la víctima una compensación plena resulta inadecuado para rectificar la ganancia injusta que obtuvo aquél. Otorgar a la víctima una indemnización mayor que la plena compensación como modo de rectificar la ganancia injusta del agente dañador es darle más de lo que ella merece.

(418) Apunta STIGLITZ, Derecho de seguros, III, cit., p. 378 como la incitación a una ruptura eficiente del contrato estaría dada por la hipótesis que el obligado advierta, al tiempo de ejecución de su obligación principal, que desviando el destino natural de su prestación el provecho a obtener de la ruptura es superior a la suma de su prestación más los daños-intereses debidos a la contraparte. Las consecuencias derivadas de la inejecución del contrato no solo se hallan constituidas por los intereses moratorios sino, además, por el mayor daño que, en relación causal adecuada, con el incumplimiento, haya sufrido y probado el contratante que ha cumplido.

(419) Se interroga entre otros muchos ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 3 si el seguro contra daños y aquellos otros seguros de vida son dos tipos diversos del mismo contrato, o bien presentan diferencias tales que no es posible reducirlos a una unidad? Y sentencia: «Esta es la gran cuestión irresuelta del derecho de los seguros».

(420) Sugerente la última aportación de FORTUNATO, «A proposito del contratto di assicurazione (rileggendo “L´assicurazione nella teoría dei contratti aleatori” di Agostino Gambino», Assicurazioni, 2020, n.º 4, pp. 638 y ss., donde analiza la vigencia de estos elementos y la propia construcción de la teoría del contrato a través del rescate y redescubrimiento de Gambino. Así, sostiene en p. 641 «Ovviamente –come già si è precisato– la ricostruzione non è affidata alla sola analisi storica e delle esigenze della pratica, ma si avvale di un significativo apparato concettuale teso alla chiarificazione degli elementi negoziali riconducibili alla categoria della aleatorietà, nella distinzione con fenomeni collaterali, onde pervenire alla individuazione della struttura e della funzione dei contratti aleatori e del contratto di assicurazione in particolare. Il tutto nella preoccupazione di differenziare gli effetti puramente economici dagli effetti strettamente giuridici delle fattispecie».

(421) Así, señala FRANZONI, «L’operazione assicurativa», cit., p. 1 como en un sentido económico, el fenómeno asegurativo se representa como el riesgo de un evento des-favorable por quién pertenece a una comunidad unidad por el mismo riesgo, el cual lo mutualiza a través de la creación de una organización común. La empresa de seguros, en la forma de mutua o en otra, se convierte en el instrumento para mutualizar este riesgo; el contrato de seguro es el medio para consentir que la compañía «rilevi» el riesgo y lo mutua-lice con la organización común de la empresa. El seguro parece pensado para satisfacer una necesidad de nada, y parece nacido de este modo.

(422) Gráfico SOBRINO, Seguros y el código civil y comercial, cit., p. 13 cuando concluye: «… es fácil colegir que la Ley de seguros, no es un agujero negro legal que hace desaparecer la luz del núcleo duro protectorio, sino que –por el contrario– absorbe dicha iluminación legal, para convertirse en un nuevo foco jurídico protectorio de los consumidores de seguro».

(423) En este punto nos remitimos a nuestro ensayo, VEIGA, El seguro. Hacia una reconfiguración del contrato, Cizur Menor, 2018.

(424) Así, no le falta razón a FRANZONI, «L’operazione assicurativa», cit., p. 3 cuando afirma como ha sucedido de hecho, que el ramo de vida estructuralmente pensado y gestionado por la aseguradora en función «previdenziale» ha perdido este preciso carácter. En otros términos, ha sucedido que «l’atteggiamento del risparmiatore rispetto ad un certo investimento finanziario spesso non abbia più separato il carattere previdenziale da quello più propriamente speculativo». Ya que la alternativa entre la adquisición de un producto financiero y la adquisición de un producto de seguro no representa ya una alternativa verdadera y propia para el consumidor, sino que se ha convertido en diversa oportunidad para el empleo del ahorro.

(425) Como bien ha señalado STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., cit., p. 4 la cues-tión se limita a que si en los hechos, la concepción unitaria con sustento indemnizatorio no es suficientemente abarcadora, pues no comprende en su formulación la totalidad de los riesgos asegurables, los principios de reparación del daño no serán aplicables a las ramas ajenas a los seguros de daños patrimoniales, como ser los seguros de personas. En otras pala-bras, no existirían normas ni principios comunes referidos a toda la disciplina contractual.

(426) Afirma STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., cit., p. 8 como «el contrato de seguro sólo es factible de ser comprendido en un contexto más dilatado que el de un elemental intercambio entre una prestación a cargo del tomador, para el supuesto de la efectiva realización de un riesgo. Así expresado conceptualmente, aunque constituya una primera aproximación, carece de sentido, pues no explica la concepción técnica, los fundamentos y las normas a la que se halla sometida la operación jurídico-económica». Y concluye «la operación “seguro” se halla precedida de la observancia de una serie de criterios técnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tendiente a eliminar o, en su defecto, disminuir o moderar las consecuencias del “alea”».

(427) En este punto advera STIGLITZ, Derecho de seguros, I, 6.ª ed., cit., p. 31 como si partimos de la existencia de un acto jurídico bilateral, la definición deberá hacer referencia (a) a la existencia de los sujetos de la relación sustancial: asegurador y asegurado; (b) a su formación (por adhesión) en razón de que constituye una característica esencial, ya que de ella se desprenden consecuencias trascendentes; (c) al objeto sobre lo que se consiente, o sea la operación jurídica, por lo que habrá de aludirse al riesgo cuya realización (siniestro) durante el plazo de duración material del contrato moviliza el efecto principal a cargo del asegurador (pago de la prestación) y, finalmente, a los efectos del contrato, constituido por las obligaciones correspectivas: (d) pago o promesa de pago del premio por parte del tomador, (f) tal como ha sido convenida en el contrato.

(428) Al respecto y al hablar sobre la causa del contrato de seguro, SANTO-RO-PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazioni», en Studi sulle Assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, p. 216, señala cómo la evolución del contrato de seguro, ha determinado en cambio una especificación y calificación de la causa del contrato, la que ha quedado sin embargo fundamentalmente unitaria. Así como la causa del contrato de seguro no queda afectada por la diversidad de las clases de riesgos cubiertos, tampoco queda afectada por la diversidad de los instrumentos adoptados para la cobertura de los riesgos, el traspaso individual, la mutualidad, la empresa. Imprescindible además, el trabajo de BUTTARO, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione nella dottrina italiana», 277 y ss., p. 279 donde recuerda como la búsqueda y la determinación de un «concepto unitario» de seguro constituye el problema que, quizás, ha trabajado mayormente la doctrina en este contrato, ya que de un lado es pedida por la precisión de los conceptos jurídicos y por la misma certidumbre del derecho, y de otro en cuando a su solución se oponen obstáculos tales de «apparire addirittura insormontabili alla dottrina dominante italiana» que, finalmente ha terminado por considerar que existen dos diversos contratos de seguro que cumplen y atiende a dos diferentes funciones económico y sociales, el contrato de seguro contra daños y el contrato de seguro sobre la vida. Sobre la tipología contractual, su especificidad o no respecto del Schuldrecht y su estructura así como sus característica véase entre otros DREHER, Die Versicherung als Rechtsprodukt. Dir Privatversicherung und ihre rechtliche Gestaltung, Tübingen, 1993, pp. 70 y ss., en los que el autor bajo el evocativo epígrafe del contrato de seguro como tipo y los tipos de contratos de seguros, desglosa las líneas concomitantes entre el BGB y el HGB. No le falta razón cuando asevera cómo «Die Regelung des Versicheringsvertrags ist damit ebenfalls als eine typologische anzusehen». El autor estructura el contrato de seguro como un contrato Glücks–, Risiko–, Geschäftsbesorgung-und Begleitvertrag. Ya en su momento BESSON, «Assurances», Traité Pratique de Droit Civil Français, Tome XI-2, Contrats Civils [PLANIOL/ RIPERT (Dirs.)], Paris, 1954, pp. 624 y ss., ofrecía dos dualidades divisorias del seguro, la que segregaba la división en función de la naturaleza del riesgo, seguros marítimos y seguros terrestres, y la que dualizaba los seguros de daños y los seguros de personas.

(429) Tras la definición legal que el Codice en el artículo 1882 realiza del contrato de seguro, señala CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 3 como la misma, la definición normativa, de por sí inidónea para «tracciare» –dibujar– la noción unitaria del tipo negocial fruto de una articulada evolución histórica, sin embargo, presenta las dos almas que atesora el contrato de seguro. La primera cumple el interés del asegurado de adosar a la empresa aseguradora las consecuencias dañosas del siniestro –conexo a una actividad lícita– que se sustancia en la pérdida o daño de bienes o derecho sobre los que hay interés en conservarlos íntegramente; la segunda, cualificada de los seguros de vida, gravita entorno a la obligación del asegurador de pagar al beneficiario un capital o renta en caso de muerte del asegurado o buen, en hipótesis de sobrevivencia del asegurado mismo, transcurrido un determinado tiempo.

(430) Nos recuerda ANTONUCCI, «Art. 1882», Commentario breve al diritto delle assicurazioni [VOLPE PUTZOLU (Dir.)], Milano, 2010, pp. 5 y ss., p. 5 como hasta que el aseguramiento se limitó al campo de aplicación de las cosas materiales, legislaciones y doctrina no tuvieron dificultad a la hora de calificarlo como un contrato de indemnización. Pero con el surgimiento y extensión del seguro de personas, y sobre todo, de los seguros de vida, nace y se manifiesta toda la dificultad de resolución del problema central del seguro: aquel de la definición de un concepto unitario capaz de comprender en su seno todos los tipos de seguro. De igual modo, vid., CASSANDRO, voce: «Assicurazione (storia)», Enciclopedia del Diritto, III, Milano, 1958, pp. 420 y ss. Véase igualmente la clasificación que conforme a la Ley argentina realiza el profesor STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 6 y cómo alude al hecho de que las regulaciones vigentes en el derecho comparado exhiben una mayor tipificación de seguros. Concluyente afirma en p. 4: «A nuestro juicio, la clasificación que se adopte debe guardar relación con el objeto del contrato y, en este sentido, se puede distinguir los seguros sobre intereses patrimoniales y los seguros de personas. Aludir a los seguros sobre intereses patrimoniales presupone el rechazo de la clasificación que, en dicotomía, distingue los seguros de cosas de los seguros de personas. Es que, de un análisis elemental y primario, se predica que no todos los seguros que carezcan de relación con las personas pueden reconducirse a seguros de cosas materiales (Donati)». Señalaba GASPERONI, Le assicurazioni, Trattato di diritto civile [GROSSO/SANTORO-PASSARELLI (Dir.)], Milano, 1966, p. 95 como se ha destacado, para construir la unidad jurídica del seguro la necesidad de prescindir del criterio causal de la función indemnizatoria (típica del seguro contra daños) y reconocer que causa común a los dos subtipos es la transmisión del riesgo (en sentido amplio) por el asegurado a la empresa aseguradora.

(431) Véase sobre esta dualidad y concepción unitaria/pluralística, la aportación de LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., Milano, 2019, pp. 5 y ss., concluyendo el autor italiano como la jurisprudencia siempre se ha adherido a la tesis dualista: «sia allorché ha qualificato l’assicurazione sulla vita “inconciliabile” col regime dell’assicurazione contro i danni; sia allorché ha affermato che non esistono tertia genera oltre l’assicurazione contro i danni e quella sulla vita; sia quando ha stabilito che a quest’ultima è estraeo il principio indemnitario; sia allorché ha ritenuto che solo all’assicurazione sulla vita sia connaturale una finalità previdenziale, idonea a sottrarre il credito indemnitario al fallimento del e beneficiario».

(432) Esta lógica no ha impedido afirmar a STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, V, 6.ª ed., Buenos Aires, 2016, p. 406 como «los seguros de personas participan de la naturaleza de los negocios resarcitorios ya que la “prestación convenida”, objeto de la obligación principal a cargo del asegurador (art. 1.º L.S.), se halla constituida por (dar) una suma de dinero, fijada de antemano o no, cuya obtención, por parte del tomador, se halla subordinada a la eventual realización del riesgo tal como ha sido determiando en el contrato. De este modo, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carácter es totalizador pues atrapa en su formulación todas las especies, típicas o atípicas, por lo que constituye una concepción unitaria».

(433) No le faltaba razón al profesor SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 1. Definición», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 27 cuando aseveraba y criticaba la relativamente poco original redacción del artículo 1, mimética de otras leyes, significativamente las regulaciones germana e italiana, pero ante todo por brindar una definición descriptiva que puede ser objeto de crítica, tal como una cierta falta de rigor al indicar el objeto de la prestación del asegurador, al concluir con ese «otras prestaciones convenidas». Una imprecisión que no obstante el autor impetraba como la libertad que tienen las partes para convenir en el contrato el objeto de la prestación del asegurador.

(434) Aun siendo más próximo a la concepción unitaria, el profesor GIRGADO PERANDONES, El principio indemnizatorio en los seguros de daños, cit., p. 153 acierta cuando asevera cómo la relevancia del principio indemnizatorio como elemento superador en las modalidades de seguros de personas y de daños, ha de entenderse superada. Afirmación que justifica además, sin ánimo de exhaustividad como el mismo enfatiza, en: por un lado, en virtud de la existencia de instituciones nuevas o no tan nuevas, como el seguro a valor a nuevo, a valor estimado, lucro cesante, teóricamente circunscritos como seguros de daños, y que son en realidad auténticos vasos comunicantes entre ambas modalidades; de otro lado, el reconocimiento de un cierto enriquecimiento en tales instituciones que contradice con la visión estricta del principio indemnizatorio al que se les juzga sujetos. Tales como la posibilidad de combinación de ambas modalidades que permite relativizar los planteamientos dualistas. En pro también de este abandono diferenciador entre ambas modalidades de seguro, del principio indemnizatorio, PARTTESOTTI, La polizza stimata, Padova, 1967, pp. 43 y ss. Señalaba por su parte BARLETTA CALDARERA, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 375 y ss., luego de postular la sensación de cierta impotencia al enfrentarse a la posibilidad o no de un concepto jurídico unitario o no del seguro, como, p. 377 la investigación de un concepto unitario de seguro se puede llevar a cabo, uniéndolo a la conclusión de una causa y, por consiguiente a una función económico-social, idéntica a todos los tipos de seguro, así de los seguros contra daños, así de los seguros sobre la vida. Concluyente GASPERONI, Le assicurazioni, cit., p. 21 cuando tras rebatir las teorías indemnitarias y las de la necesidad eventual, así como la nueva reformulación de la teoría indemnitaria que la doctrina, sobre todo, italiana había trazado, afirma, como la función indemnitario no puede ser, por lo tanto, considerada válida para construir una noción unitaria de la causa de todo contrato de seguro. Un fundamento típico de la función del contrato de seguro en general (y por consiguiente conexa a todos los relativos subtipos contractuales) y que puede llevar a cabo mucho antes para alcanzar una meta de una satisfactiva concepción unitaria del seguro, se puede reconocer en la transmisión del riesgo asegurado al asegurador.

(435) No le faltaba razón a VIVANTE, Il contratto di assicurazione, Milano, 1887, p. 37, cuando señalaba: «… il cero è che tutti i contratti di assicurazione, qualunque sia il loro oggetto, formano una sola familia giuridica. La pratica mercantile che loro diede lo stesso nome e le stesse forme ha colto, con felice istinto, nel segno. I rapporti giuridici che sorgono fra l’impresa assicuratrice e gli assicurati hanno, in ogni specie di assicurazione, una uniformità intima ed esenziale; ma questa uniformità non risiede nello scopo di risarcimento. Il concetto comune devéssere dedotto da un’indagine più profonda e più tecnica di quella che fu fatta finora, dei rapporti che esistono fra il rischio ed il premio». Como nos recuerda 125 años después de que Vivante realizara esas aseveraciones, GIAMPAOLINO, cit., p. 170 como a la investigación de una concepción unitaria, esta ha sido fundada o sobre la impresa (Vivante; Mossa) o sobre una causa negocial unitaria (satisfacción de una necesidad patrimonial con un costo cierto parcial, la llamada teoría de la necesidad eventual de Santoro Passarelli; necesidad actual de seguridad o garantía) o también sobre el llamado principio indemnitario (Ascarelli, Donati, Buttaro), común, según esta impostazione, a todos los seguros y no sólo al ramo daños e incluido como pretesa respecto a una suma de dinero que consiente al hacer frente a sucesivos costes (inciertos).

(436) Señalaba con estridencia y acierto WARKALLO, «L’assicurazione del profitto sperato, l’assicurazione valore a nuovo, il valore convenzionale ed il principio indennitario», Ass., 1966, pp. 390 y ss., como a la postre el principio indemnizatorio acaba erigiéndose en un muro divisorio, entre los seguros de personas y los de daños, incluso lo califica como de auténtico abismo. Sin embargo y con una visión claramente superadora, decanta ORDÓÑEZ, «El carácter indemnizatorio de los seguros de daños», Estudios de seguro, Bogotá, 2012, pp. 181 y ss., p. 183 como la teoría unitaria del derecho de seguros ha buscado el acercamiento de las dos modalidades asegurativas, pero no con la intención de negar el carácter indemnizatorio del seguro de daños, sino, por el contrario, con la intención de sostener que del mismo carácter participan en términos similares, también los seguros de personas.

(437) Afirmaba DUQUE DOMÍNGUEZ, «El cálculo de la indemnización en el seguro contra la pérdida de beneficios por interrupción de la empresa», Studi in onori di A. Donati, I, Roma, 1970, pp. 157 y ss., p. 163 como existen seguros dentro del de daños en los que se convierten en seguros de sumas, habida cuenta que el autor pensaba en el seguro de beneficios por interrupción de empresa, y en el que su mecánica era similar a la de un seguro de accidente en los que la prestación consiste en el abono de un importe fijo por día de inactividad. En derecho alemán, véase la valiosa y pionera monografía de HAX, Grundlagen der Betriebsunterbrechungsversicherung, 2.ª ed., Köln, 1965, pp. 162 y ss. Para el profesor STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 3 partiendo de un acto jurídico bilateral, la definición de contrato de seguro deberá hacer referencia (a) a la existencia de los sujetos de la relación sustancial: asegurador y asegurado; (b) a su formación (por adhesión) en razón de que constituye una característica esencial, ya que de ella se desprenden consecuencias trascendentes; (c) al objeto sobre lo que se consiente, o sea la operación jurídica, por lo que habrá de aludirse al riesgo cuya realización (siniestro) durante el plazo de duración material del contrato moviliza el efecto principal a cargo del asegurador (pago de la prestación) y, finalmente, a los efectos del contrato, constituido por las obligaciones correspectivas: (d) pago o promesa de pago del premio por parte del tomador, y (e) prestación dineraria a cargo del asegurador (f) tal como ha sido convenida en el contrato.

(438) Mantiene por ejemplo esta divisoria clásica en el derecho francés, LAMBERT-FAIVRE/LEVENEUR, Droit des assurances, 13.ª ed., Paris, 2011, p. 51 anclando el criterio distintivo o diferenciador en función de la determinación de las obligaciones del asegurador a la hora de la ejecución del contrato, así, la indemnización que se debe al asegurado o la víctima de las consecuencias de un siniestro, así solamente una suma forfait determinada en el momento de la conclusión del contrato. Si bien precisan dentro de los dos grandes bloques daños personas existente y parametrados así desde el código de seguros de 1930, una clasificación técnica entre seguros de «répartition» y seguros de «capitalisation». Los primeros corresponden a una forma elemental de reparto de riesgo en el seno de una mutualidad de asegurados. Los segundos, son seguros contratados a largo término y en el que las primas son capitalizadas según métodos de interés compuesto.

(439) Consciente de las dificultades que implican el trazar ciertas divisorias, CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 4 al analizar las diversas finalidades que atesora el contrato de seguro, reconoce como en cierto sentido, puede decirse e imputarse a los seguros contra daños son calificables lato sensu como «atto di previdenza» contra el riesgo de pérdida económica derivada del siniestro. Ello no impide que el autor prescriba de los seguros contra daños el desarrollo de una función indemnitaria y de tutela del patrimonio, y de los seguros de vida el responder a las exigencias de naturaleza eminentemente providencial.

(440) Como bien señala el profesor GIRGADO, «El interés asegurado», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur menor, 2014, pp. 641 y ss. En esta confrontación unitaria dualista, conforme al primero, se ha indicado que el interés no sólo asume la función de objeto del seguro («… el interés que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo») sino también como objeto del contrato de seguro. En cambio, la postura dualista se centrado únicamente en el interés al tratar los seguros de daños, llegando a afirmar el papel del interés como causa en los seguros de daños. Más recientemente, y desde una visión general del seguro, se defiende que ambos –riesgo e interés asegurados– se configuran como los dos elementos que integran la causa del contrato. Ambos desarrollarían funciones similares («singularidad causal»), per con distinta consideración en los seguros de daños y en los de personas.

(441) Así, SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 1. Definición», Ley, 2.ª ed., cit., p. 32 señala como el artículo 1 ha puesto especial atención en la cobertura del riesgo, como elemento común a todo contrato de seguro, en cuanto que la prestación del asegurador depende, en cualquier clase de seguro, de «que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura». El riesgo es, además, un presupuesto esencial para la validez del contrato de seguro, ya que éste es nulo si en el momento de la conclusión del contrato no existía. La perfecta delimitación del riesgo influye no sólo en el momento de la conclusión del contrato, sino también durante la vida de la relación jurídica que surge del contrato.

(442) Incide SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 1. Definición», Ley, 2.ª ed., cit., p. 34 en la idea de la cobertura del riesgo como efecto del contrato otorga efectivamente para el contratante la seguridad que tiene, sin duda, efectos psicológicos y económicos. Desde un punto de vista jurídico, se dice que esa cobertura del riesgo es la causa del contrato que predetermina la obligación del asegurador. Así, el contrato de seguro al cubrir un determinado riesgo, produce la satisfacción de una necesidad actual. La existencia de esa cobertura tiene una trascendencia económica indudable para el contratante, no ya por el valor de rescate que pueden tener ciertos contratos de seguro, sino porque la existencia del contrato de seguro puede ser un presupuesto para la celebración de otros contratos o para el ejercicio lícito de ciertas actividades que se condicionan a que el sujeto haya contratado un seguro.

(443) No entramos ahora en el proceloso terreno de la unificación del derecho privado, máxime en el terreno patrimonial y de obligaciones, de la que, en cierto modo es pionera la norma del contrato de seguro en 1980. Es este un tema manido y no cerrado del todo, sirva como botón de muestra el trabajo editado en nuestro país con comentario de José DE BENITO, del profesor VIVANTE, La unidad del derecho privado en materia de obligaciones, Madrid, 1925, con referencias al contrato de seguro y la actividad aseguradora en las páginas 51 y 82. Se debe a BRUCK, Das Privatversicherungsrecht, cit., p. 62 esta noción de necesidad eventual entendida como causa del contrato de seguro en contraposición a la de indemnización, y articulada de una forma abstracta para los seguros de personas y concreta para los de daños.

(444) Aun habiendo transcurrido más de tres décadas desde su promulgación, la propia Ley del contrato de seguro supuso en cierto modo una desregulación, la primera, tal y como ha sido conceptuada en la doctrina. En efecto, ante el control que ejercía la Administración, la doctrina propendía y clamaba por establecer una distinción neta entre el régimen del contrato de seguro, integrado tanto por normas imperativas como por normas convencionales, y el régimen de control de la actividad aseguradora. Cercenar o no la potestas de la administración en el régimen estricto del contrato de seguro, no solo era un desiderátum cuanto también una necesidad. Véase al respecto, la aportación de BATALLER GRAU, «La desregulación de los seguros privados», RES, 1999, n.º 97, pp. 35 y ss., pp. 56 y ss.

(445) A modo ya meramente anecdótico, definía el artículo 1791 del Código Civil – vigente hasta la entrada en vigor de la norma de 1980–, el contrato de seguro como «aquél por el cual el asegurador responde del daño fortuito que sobrevenga en los bienes muebles o inmuebles asegurados, mediante cierto precio, el cual puede ser fijado libremente por las partes». Una de las voces más activas en pro de la unidad conceptual del seguro, fue la de URÍA, «Orientaciones modernas sobre el concepto jurídico del seguro», RDM, 1962, n.º 84, pp. 263 y ss., p. 278 que postulaba una visión orgánica e integradora del contrato de seguro, al buscar ambas modalidades de seguros un resarcimiento del daño.

(446) Existe una copiosa literatura en torno al concepto unitario del contrato de seguro, vid. entre otros, SÁNCHEZ VENTURA Y PASCUAL, «Hacia un concepto inter-nacional y unitario», RDN, 1963, pp. 67 y ss.; SANTOS BRIZ, «El contrato de seguro privado», RDP, 1974, pp. 477 y ss.; VICENT CHULIÁ, «Concepto y caracteres del contrato de seguro en la nueva Ley», Comentarios, I, pp. 137 ss.; GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1983, pp. 28 y ss.; MENÉNDEZ, «Preliminar: artículos1 a 4», Comentarios a la Ley Contrato Seguro [VERDERA (Dir.)], Madrid, 1982, I, p. 84 y ss. Una perspectiva de ambas teorías en BATALLER/LATORRE/OLAVARRÍA, Manual Derecho de seguros, Madrid, 2007, pp. 151 y ss. Mas sin duda la voz más autorizada y contundente en pro de la unicidad se debe a ASCARELLI, «Sul concetto unitario del contrato di assicurazione», Saggi giuridici, Milano, 1949, pp. 408 y ss.; también BUTTARO, L’interesse nell’assicurazione, Milano, 1954, pp. 240 y ss.

(447) Sobre esta teoría, bisogno eventuale, véase el trabajo pionero de VITERBO, «Il contratto di assicurazione», Riv. dir. comm., 1932, I, pp. 61 y ss.; para GASPERONI, Le assicurazioni, cit., p. 12 la teoría de la necesidad eventual, consistiría y cumpliría la función típica de todo seguro, que será la de satisfacer una necesidad patrimonial eventual, es decir, poner una riqueza a disposición de una persona –asegurado– en caso de que se verifique un evento futuro e incierto, que provoque la necesidad de la riqueza misma. Sin embargo, advertía, como tampoco se superan las objeciones que eran contrapuestas a la teoría indemnizatoria porque al verificarse el evento, tanto en el seguro para el caso de muerte, cuanto para el caso de vida, puede no provocar una necesidad, sino constituir, también, una ventaja económica. Más modernamente GIAMPAOLINO, Le assicurazioni, cit., p. 175 donde disecciona las teorías de la necesidad eventual y la teoría de la indemnidad.

(448) Una buena síntesis de estas tres teorías y su basamento, en BARLETTA CALDARERA, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 375 y ss., pp. 378 a 385. Por su parte, GASPERONI, Le assicurazioni, cit., pp. 12 y ss., señalaba tras afirmar que el problema de la individualización de la naturaleza jurídica del contrato de seguro tiene importancia teórica y práctica, se debe y ha de limitar los confines entre la especie contractual considerada los otros contratos que no cumplen o realizan la garantía asegurativa, también para verificar si existe un concepto unitario del contrato de seguro, capaz de comprender en su seno todas las especies o ramos de seguros, con posibilidad, por tanto, de enuclear los principios generales para el tipo contractual asegurativo. A lo largo de varias páginas el profesor italiano, indagando en la causa del contrato, entendida objetivamente como la función económico social que algún tipo negocial está llamado a cumplir en el ordenamiento jurídico, la doctrina se ha apresurado a buscar la función del contrato de seguro. Y la premisa es clara, repudiada la vieja teoría de la función indemnitaria, no apta para explicar el seguro de vida en cuanto que en este ramo la muerte, y sobre todo, la sobrevivencia pueden no constituir un daño y el asegurador es tenido a efectuar su prestación por la suma prefijada, prescindiendo de la existencia del daño y de su monto. El beneficiario después de haber recibido el íntegro pago de la suma asegurada de un asegurador, en caso de haber varios contratos, hará lo mismo con el resto de aseguradoras, por lo que la doctrina propugna la teoría de la necesidad eventual. Gasperoni es consciente y rebate esta teoría habida cuenta de su extrema debilidad formulativa, afirmando en aras a aclarar la naturaleza de la necesidad, como en los seguros contra daños esta necesidad es una necesidad concreta y en los seguros de vida es una necesidad abstracta. Sobre la evolutiva teórica y doctrinal pero ante todo desde un análisis tanto sociológico, como económico y jurídico del pensamiento del seguro y la aseguración, véase la seria aportación que en Alemania ha llevado a cabo, recorriendo la historia misma del seguro, y sobre todo, la elaboración o arquitectura y armazón doctrinal del contrato de seguro, SCHUG, Der Versicherungsgedanke und seine historische Grundlagen, Birkach, 2011, especialmente a partir de las pp. 36 y ss. donde se analiza la intersección riesgo, necesidad, interés. En la formación del concepto de seguro véase además el trabajo de HEMPEL, «Grundzüge der Begriffsbildung in der empirischen Wissenschaft», Wissenschaftstheorie der Wirtschafts-und Sozialwissenschaften [EBERLEIN/KROCKER-RIEL (Hrsg.)], Düsseldorf, 1974, pp. 30 y ss.

(449) Exponente preclaro de esta teoría es GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1983, pp. 28 y ss., sobre todo, p. 30 y especialmente 35, donde imputa a la teoría unitaria de regresiva en la evolución del contrato de seguro. También como abanderado de la teoría dual SÁNCHEZ CALERO, «Art. 26», Ley de contrato de seguro, cit., p. 445. De nuevo traemos la aportación de GIRGADO PERANDONES, El principio indemnizatorio en los seguros de daños, cit., p. 153 cuando asevera cómo la relevancia del principio indemnizatorio como elemento superador en las modalidades de seguros de personas y de daños, ha de entenderse superada. Así, de un lado, se produce la eclosión de instituciones nuevas o no tan nuevas, como el seguro a valor a nuevo, a valor estimado, lucro cesante, teóricamente circunscritos como seguros de daños, y que son en realidad auténticos vasos comunicantes entre ambas modalidades; de otro lado, el reconocimiento de un cierto enriquecimiento en tales instituciones que contradice con la visión estricta del principio indemnizatorio al que se les juzga sujetos. Tales como la posibilidad de combinación de ambas modalidades que permite relativizar los planteamientos dualistas. En pro también de este abandono diferenciador entre ambas modalidades de seguro, del principio indemnizatorio, PARTTESOTTI, La polizza stimata, Padova, 1967, pp. 43 y ss. Apuntando hacia una unidad de concepto, pero al mismo tiempo valorando y entendiendo el interés desde una óptica de necesidad, se pronunciaba ya SCHMIDT-RIMPLER, «(Privatversicherung) Über einige Grundbegriffe des Privatversicherungsrechts», Beiträge zum Wirtschatsrecht [HEYMANN (Hrsg.)], Marburg, 1931, pp. 1221 y ss. Postulando la obligación de responsabilidad o de garantía del asegurador, véase también en la dogmática alemana GOTTSCHALK, Die Leistungspflicht des Versicherers, Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft, 1932, pp. 211 y ss.

(450) En este sentido, GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., pp. 26 y ss.; contundente GIRGADO PERANDONES, El principio indemnizatorio, cit., p. 151 cuando asevera cómo esta valoración refleja una cierta contradicción frente a la claridad con la que el mismo GARRIGUES distingue entre ambas modalidades de seguro. Por ello, aboga por revisar la noción de seguro a la luz del replanteamiento del principio indemnizatorio, especialmente desde el enfoque abierto por las nuevas tendencias existentes en la realidad del tráfico. Exponente de la teoría unitaria aunque reconociendo la no existencia de una divisoria nítida entre unos y otros seguros, MENÉNDEZ, «Preliminar (artículos 1 a 4)», Comentarios a la ley de contrato de seguro, cit., pp. 97 y 98 cuando asevera como en la realidad del tráfico, la línea divisoria entre los llamados seguros de abstracta y concreta cobertura de necesidad, no es tan nítida o tan precisa como a primera vista pudiera parecer. Una divisoria que, en palabras del propio autor, p. 99, palidece la valoración objetiva del daño o la incertidumbre en el sí y en el cuándo del evento. Centra el profesor MENÉNDEZ la trascendencia de la diferenciación entre seguros de daños y de personas en la valoración del interés asegurado. Una valoración que en los seguros de daños, es objetiva o a posteriore, pero en los seguros de sumas, es subjetiva o a priori. Una valoración objetiva que, en los seguros de daños se debilita e incluso devalúa toda vez que surgen institutos tales como el seguro a valor nuevo, lucro cesante o la póliza estimada.

(451) Afirmaba SANTORO-PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 206 y ss., p. 212 y diferenciaba como la causa unitaria del contrato de seguro no solo con referencia a la diversidad de la especie de riesgos cubiertos, sino también con referencia a la diversidad de especies de cobertura de los riesgos.

(452) Crítico CALVO, Il contratto di assicurazione, cit., p. 4 censura la inidoneidad de la propia definición legal que en Italia alberga el art. 1882 c.c., de cara a trazar una noción unitaria del tipo negocial. Fija en cambio su atención en las dos almas del contrato, la primera, propia de los seguros de daños, cumple el interés del asegurado de endosar a la aseguradora (en medida variable) las consecuencias dañosas del siniestro, –conexo a una actividad lícita–, que se sustancia en la pérdida o daño de bienes o derechos sobre los que se tiene interés a conservar la integridad; la segunda alma, cualificadora del seguro de vida, grava en torno a la obligación del asegurador de pagar al beneficiario un capital o una renta en caso de muerte del asegurador o, en la hipótesis de sobrevivencia del asegurado mismo, transcurrido un tiempo cierto.

(453) Significativas sin dudas las palabras sobre el principio indemnizatorio que hace un siglo emitió VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milano, 1916, p. 532 cuando aseveró: «l’assicurazione che si riferisce alle cose esistenti in un patrimonio è rigidamente mantenuta dalla legge entro i limiti di un contratto d’indennità per ragioni di ordine pubblico, affinché la cupidigia del guadagno non dia impulso a sinistri dolosi e la febbre del giuoco sui rischi di terra e di mare non deprima la ordinata abitudine del lavoro. Tutta la disciplina giuridica del contratto di assicurazione si svolge da quel concetto: là dove manca lo scopo di risarcimento manca la legittimità del contratto. Infatti è proibito di assicurare valori inesistenti o eccedenti il giusto valore delle cose assicurate; se la cosa fu assicurata per usi valore eccessivo, l’assicurazione si storna per l’eccedenza; se l’assicurato vende la cosa assicurata, perde cola sua proprietà il diritto di essere risarcito per la sua perdita; se l’assicura per intero presso più compagnie queste assicurazioni devono combinarsi in modo che egli non riscuota un risarcimento più alto del danno; se è risarcito del danno, la sua azione di responsabilità contro chi fu colpevole del sinistro passa di diritto alla compagnia assicuratrice perché egli non riscuota (da piè parti un risarcimento maggiore del danno».

(454) Sobre esta causa función véanse los trabajos de EMBID, «Principio indemnizatorio y póliza estimada», p. 308 y, sobre todo, DÍAZ MORENO, La disciplina de la póliza estimada en la Ley de Contrato de Seguro, Cizur Menor, 2008, pp. 47 y ss.

(455) Así, partidarios de la existencia de interés tanto en unos como en otros seguros, ASCARELLI, «Sul concetto unitario del contratto di assicurazione», Studi in tema di contratti, Milano, 1952, pp. 353 y ss.; ASCARELLLI, «Sulla teoria indemnitaria delle assicurazioni», RDC, 1954, I, pp. 85 y ss.; partidarios de negar que el seguro de vida sea un contrato indemnizatorio y por tanto reducir a la irrelevancia el concepto de interés en este ámbito, GARRIGUES, Contrato de seguros terrestre, Madrid, 1982, pp. 128 y ss.; posición que el propio GARRIGUES mantenía en la primera edición de esta última obra de 1973 en las páginas 155 y ss. Véase además la obra de MÖLLER, «Moderne teorie sul concetto di assicurazioni e il contratto d’assicurazione», Ass., 1962, I, pp. 15 y ss. Nos ofrece una buena explicación GASPERONI, Le Assicurazioni, Trattato di diritto civile [GROSSO/SANTORO-PASSARELLI (Dirs.)], V-11, Milano, 1966, p. 15 de lo que en su momento se erigió como la nueva formulación de la teoría indemnitaria. Una nueva teoría indemnitaria que entre sus factores consideran el poder superar las conocidas dificultades relevadas por el daño generado por el siniestro, el cuál puede consistir en un daño emergente o en la cesación de un lucro o de un beneficio esperado. Contrariamente a cuanto sucede en los seguros contra daños en los que prevalece el resarcimiento del daño emergente, en los seguros de vida, el resarcimiento del lucro cesante y el beneficio esperado, terminaría por constituir la finalidad única o dominante de la indemnización. Afirmaba, como también lo hacía ASCARELLI, que en el seguro de vida para el caso de muerte, la muerte implica la imposibilidad de ahorrar o ganar, continuando la vida, habría podido haber obtenido más capital o ahorro. De ahí que el daño no está constituido por la sobrevivencia en sí misma considerada, sino en los fenómenos intrínsecos a esta, como la edad, la vejez, que consiste en una menor capacidad de trabajo, de ahorro, de ganancia, etc. En la doctrina anglosajona, pionero y fundamental también el trabajo de PATTERSON, Essentials of Insurance Law. An outline of legal doctrines in their relations to insurances practices, 2.ª ed., New York/London, 1957, pp. 154 y ss., quien además recalca cómo el interés asegurable en los seguros de vida «is not a measure of the insured’s claim against the insurer. While one individual may procure insurance on another’s life for the purpose of imdemnifying himself against actual loss or damage anticipated from the letter’s death, the promise of the insurer is not a promise to pay loss or damage but a promise to pay a fixed sum if and when a certain event happens. It would be possible to write a contract to pay loss or damage due to the death of a certain person; but contracts in this form are unknown». Categórico concluye en p. 188 como «In life insurance, the requirement of insurable interest is designed primarily to prevent wagering on lives and only secondarily to lessen the temptation to commit murder… An insurable interest, if required, must exist only at the inception of the contract; it need not exist later, except possibly in Texas».

(456) Exponente claro de esta discusión doctrinal en la que la summa divisio se centra en la dicotomía seguros contra daños –seguros sobre la vida y la necesidad de impedir una degeneración funcional del propio contrato de seguro–, FANELLI, Le Assicurazioni, en Trattato di Diritto Civile e Commerciale [CICU/MESSINEO (Dirs.)], vol. XXXVI, t. 1, Milano, 1973, pp. 93 a 99. Véase además su monográfico estudio FANELLI, «La “summa divisio” delle assicurazioni private: riflessioni su di un vecchio problema», Foro it., 1962, IV, pp. 54 y ss. Más modernamente, SCALFI, Manuale delle assicurazioni private, Milano, 1994, pp. 12 y ss., así como también en su artículo SCALFI, «Dalla clasificazione dualistica alla concezione pluralistica dei contratti di assicurazione: contratto o contratti di assicurazione?», Ass., 1995, I, pp. 143 y ss., rompen con esa tendencia a una concepción dualística y se pronuncian a favor de una noción pluralista que sin duda atempera y se adapta mejor a la noción y problemática del interés.

(457) Sirva como botón de muestra los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro que focalizan y pretenden proporcionar una nueva regulación alternativa y diferenciada de las ya existentes en el ámbito o espacio de la Unión Europea. En los mismos, la summa divisio del contrato de seguro se sitúa en la dicotomía dual seguros de indemnización y seguros de suma, pero no en la que distingue entre seguros de daños y seguros de personas. Vid. con profundidad el trabajo de BASEDOW/BIRDS/CLARKE/COUSY/ HEISS, Principles of European Insurance Contract Law, Munich, 2009. En nuestro país entre los primeros en abordar y suscitar este debate, BATALLER, «Borrador del Marco Común de Referencia en el contrato de seguro», RES, 2008, n.os 133-134, pp. 143 y ss.; también nuestra modesta contribución, VEIGA COPO, Principios europeos de derecho de contrato de seguro, Bogotá, 2011. Véase también la divisoria que establece ROSSETTI, Il Diritto delle assicurazioni, II, cit., p. 2 cuando entre los diversos criterios conforme a los cuáles procede clasificar el seguro, destaca, sobre todo, los criterios, primero en base a los sujetos que lo estipulan (seguros privados versus seguros sociales), segundo, en base a los riesgos que cubren (seguros sobre la vida y seguros contra daños), tercero, en base al modo de constitución de la base destinada a garantizar el pago de las indemnizaciones (seguros a prima, seguros mutuales).

(458) Advierte ANTONUCCI, «Art. 1882», Commentario breve al diritto delle assicurazioni [VOLPE PUTZOLU (Dir.)], Milano, 2010, pp. 5 y ss., p. 6 como en el ámbito de la bipartición codicística entre seguros de daños y de vida, aparecen ulteriores subdistinciones, funcionales al fine tuning aplicativo de las relativas disciplinas que, en los códigos, son esencialmente ligadas a la tipología de la época recurrente en la praxis: seguros de cosas y seguros para el caso de muerte. Señala como particularmente en los seguros contra los daños, la recurrente tripartición entre seguros de cosas, de personas, de patrimonio basadas sobre la diversidad de criterios, en los cuales se recurre a la prestación y valoración económica de los intereses expuestos a riesgos y por la determinación de la indemnización en caso de siniestro. Señala, en último lugar, pero desde un plano complementario, tiene como principal función aquella de mostrar los límites de la autorización al ejercicio de la actividad asegurativa. Para ALONSO SOTO, «Arts. 1791 a 1797», Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia [PAZ-ARES/DÍEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR (Dirs.)], II, Madrid, 1991, pp. 1717 y ss., p. 1720, hay que tener presente que la polémica se desplaza hacia la estimación que merece el riesgo como presupuesto de la causa del contrato, y ello no solo porque los defensores de la tesis dualista se hayan visto obligados a reconocer que, en el seguro de vida, el riesgo no consiste solamente en la incertidumbre del evento, sino que es esencial, además, que pueda producir un perjuicio al asegurado, es decir, han tenido que admitir la posibilidad de que surja una necesidad económica, o lo que es lo mismo, la presencia de un interés sobre la vida propia o ajena, sino también porque la línea divisoria entre los seguros de abstracta y concreta cobertura de necesidad no es tan precisa como a primera vista parece. Sirvan de ejemplo, de un lado los seguros de accidentes y el seguro sobre la vida de un tercero, por ejemplo, un deudor, en el que el daño es perfectamente cuantificable, y de otro lado, la póliza tasada o estimada, el seguro a valor a nuevo o el seguro de caución, en los que la indemnización no se calcula en función del daño realmente sufrido.

(459) Sobre este último aspecto merece detenerse el lector en el trabajo de CALZADA CONDE, El seguro voluntario de responsabilidad civil, Madrid, 1983, pp. 222 y ss.

(460) Advertía HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 21 al tratar sobre el origen y evolución del seguro, como ambos históricamente han trabado la formación de un concepto unitario de seguro, que ordinariamente se fundó en la teoría de la indemnización, a la que se quiso incorporar el seguro sobre la vida. Era claro el carácter resarcitorio del seguro de daños e intereses, y quienes aceptan que existe también en el seguro sobre la vida, lo hacían porque se indemniza el perjuicio que puede ocasionar a otros la pérdida de la vida asegurada, mas no en el sentido de que debe corresponder exactamente al daño irrogado, porque el valor de esa vida se da por la apreciación personal del asegurado, que el asegurador no puede impugnar por excesiva. Merece resaltarse la experiencia belga en la reforma emprendida en junio de 1992 al apostar por una concepción unitaria pero dotada de cierta originalidad. Así, el artículo 1 de la ley belga de 25 de junio de 1992 señala y conceptúa el contrato de seguro como: «contrato en virtud del cual, mediante el pago de una prima fija o variable, una parte, el asegurador, se compromete frente a otra parte, el tomador del seguro, a realizar una prestación estipulada en el contrato en el caso que sobrevenga incierto que, según el caso, el asegurado o el beneficiario tiene interés en que no se rea-lice». En la doctrina belga destaca, sobre todo, FONTAINE, Droit des Assurances, 2.ª ed., Bruxelles, 1996, pp. 84 y ss., significativamente, pp. 95 y 96.

(461) No ha sido pequeña precisamente la polémica que durante décadas se suscitó sobre esta naturaleza dualista o unitaria del contrato de seguro, tanto en nuestra doctrina como en la foránea. Abanderado en nuestra doctrina de la tesis unitaria URÍA, «Orientaciones modernas sobre el contrato de seguro», RDM, 1962, n.º 84, pp. 263 y ss., por el contrario de la tesis dualista GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, 2.ª ed., Madrid, 1983, pp. 28 y ss. A partir de estos autores y fruto de las distintas escuelas se ha ido tomando partido por una concepción u otra. No han faltado autores por su parte que apartándose de la concepción dualista del seguro han buscado que bajo esa denominación se encubra una amplia variedad de tipos de contratos que, basados en la diversidad del riesgo, da lugar a tipos diferentes que sólo están unidos por el común denominador que constituye la similar causa de garantía que se subsume bajo un contrato de seguro. Una causa de garantizar que es plural y múltiple en función del contrato que se concluya. Vid. además en nuestra literatura jurídica los trabajos, a favor de la teoría unitaria, de BLANCY ERNESTO CABALLERO, «El elemento “empresa” en un concepto unitario del contrato de seguro», RDM, 1963, n.º 87, pp. 163 y ss.; SANTOS BRIZ, «El contrato de seguro privado», RDP, 1974, pp. 477 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], Cizur Menor, 3.ª ed., pp. 29 y ss., y pp. 1649 y ss.; por su parte abanderados de la teoría dualista también, DE ANGULO RODRÍGUEZ, «Sobre la regulación de los seguros de personas», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Justino Duque, II, Valladolid, 1998, pp. 1157 y ss., p. 1158. Vid. también ALONSO SOTO/URÍA/MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, II, 2.ª ed., Cizur Menor, 2007, pp. 588 y ss.

(462) Rechaza el concepto unitario, recte, indemnizatorio, HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 21 aduciendo que en los seguros de vida, el capital se debe al tiempo del vencimiento o del siniestro, porque se percibió la prima correspondiente, sin prueba del daño, aunque se hayan cobrado otros seguros o se haya percibido la indemnización por la muerte, o aun si ésta no produjo ningún daño o también si ha sido beneficiosa. La necesidad de que exista un interés en la vida ajena asegurada no la transforma en un seguro de indemnización. Defensor de la tesis dualista entre nosotros GARRIGUES, «Reflexiones sobre el contrato de seguro», RES, 1982, n.º 32, pp. 543 y ss.

(463) Magistral, BUTTARO, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione nella dottrina italiana», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 277 y ss., p. 288 cuando se interroga los porqué de la exclusión por parte de la doctrina de que el seguro de vida cumpla una función indemnitaria. Pone el acento en el fin que persigue el asegurado, que no sería aquel de garantizar el resarcimiento de un daño eventual, sino aquél más diverso de realizar un genérico programa de previsión y de ahorro. En segundo lugar, señala que si la función indemnitaria debe ser determinada teniendo en cuanto al propio asegurado, no parece concebible que la muerte sea, o pueda ser, fuente de un daño patrimonial para el muerto y sobre todo se niega la resarcibilidad de tal daño, en cuanto, ya por hipótesis, el asegurado no puede tener u obtener ventaja alguna por la indemnización que tendrá que pagar la aseguradora. Y centra el epicentro de la función indemnitaria del seguro aseverando: «En otras palabras, para poder hablar de función indemnitaria, es necesario no sólo la existencia de un daño, sino también la prestación exigida a título de resarcimiento sea directa a poner reparación a las consecuencias dañosas de la verificación del evento, en la aseguración sobre la vida propia para el caso de muerte faltaría respecto al asegurado por lo menos esta segunda condición y propio porqué simplemente, por hipótesis, no puede recibir el pago de la indemnización».

(464) Señala BUTTARO, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione nella dottrina italiana», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, cit., p. 288 como ese peligro es exactamente el de una muerta prematura que interrumpa antes de tiempo el proceso de formación del ahorro, ya que si este evento puede ser excluido con certeza no habría ninguna necesidad de recurrir a un contrato de seguro; tanto basta para concluir que el seguro no persigue un genérico fin de previsión y de ahorro, a causa precisamente de la presencia de un riesgo y del propósito del asegurado de tutelarse contra el peligro de su verificación.

(465) Esta era la tesis que mantenían en cierto modo autores como ASCARELLI o DONATI, a la que BUTTARO, «Moderni orientamenti sul concetto giuridico di assicurazione nella dottrina italiana», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, cit., p. 290 rebatía señalando como una vez sin embargo prestada la atención únicamente sobre el beneficio esperado, se corre el riesgo de prestar el flanco a los críticos de la teoría indemnizatoria, en cuanto al propósito de garantizarse en todo caso el conseguimiento de una guanacia, mediante el pago periódico de una prima constante, pudiendo no distinguirse de un genérico programa de previsión y de ahorro. Para BUTTARO si es difícil negar que el seguro sobre la vida y, en general todos aquellos de personas pueden ser reconducidos en el ámbito de los seguros de beneficio esperado, dado que el asegurado realiza su programa mediante el pago de un premio periódico constante, una vez detenida la atención únicamente sobre el propósito de disponer de una suma dada en un determinado momento o bien en relación a un determinado evento, el elemento de ahorro y de capitalización, ínsito en cualquier forma de seguro sobre la vida, podría terminar por tener el «sopravvento e per porre in ombra la funzione risarcitoria di questo contratto».

(466) Al respecto véase SÁNCHEZ CALERO, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], 1.ª ed. (existe 4.ª edición de 2010), Pamplona, 1999, pp. 26 y ss.; URÍA, Derecho Mercantil, 27.ª ed., Madrid, 2000, p. 757. Señala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio comentados. Ley del contrato de seguro, cit., p. 825, cómo los seguros de personas participan de la naturaleza de los negocios resarcitorios ya que «la prestación convenida», objeto de la obligación principal a cargo del asegurador (art. 1.º, LS), se halla constituida por (dar) una suma de dinero fijada de antemano o no, cuya obtención, por parte del tomador, se halla subordinada a la eventual realización del riesgo tal y como ha sido determinado en el contrato. En consecuencia, el contrato de seguro es indemnizatorio, y este carácter es totalizador pues atrapa en su formulación todas las especies, típicas o atípicas, por lo que constituye una concepción unitaria.

(467) Como botón de muestra SCALFI, «Dalla classificazione dualistica alla concezione pluralistica dei contratti di assicurazione: contrato o contratti di assicurazione», Ass., 1995, n.º 3, pp. 143 y ss.

(468) A favor de esta tesis sobre todo GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., pp. 28 y ss.; también BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, 10.ª ed., Madrid, 1994, p. 560; VICENT CHULIÁ, Compendio crítico de Derecho Mercantil, 3.ª ed., Barcelona, 1991, p. 495.

(469) Como bien nos recuerda PÉREZ ALBURQUEQUE, «La ley de contrato de seguro ante las nuevas modalidades asegurativas: especial referencia al seguro de asistencia en viaje», RES, 2006, n.º 125, pp. 41 y ss., p. 46, en los seguros de servicios, entre los que se encuentra el de asistencia, la prestación del asegurador no es sólo indemnizatoria o monetaria sino que, en muchos casos, la cobertura implica un facere por parte de la entidad, hacer que muchas veces es realizado por un tercero. Al margen de que en este seguro, se refiere la autora al de asistencia en viaje, al encontrarse el asegurado fuera del domicilio habitual cuando se sufre el siniestro el auxilio debe ser inmediato. En su momento, GÄRTNER, Das Bereicherungsverbot. Ein Grundfrage des Versicherungsrechts, Berlin, 1970, pp. 33 a 35, se plan-teaba la posibilidad, a propósito del estudio del principio indemnizatorio, de si las partes podrían alterar el régimen normativo y legal de los tipos de seguros establecidos en las normas. Véase también la clásica obra de WÄLDER, Über das Wesen der Versicherung. Ein methodolosgischer Beitrag zur Diskussion um den Versicherungsbegriff, Berlin, 1971. HAX, Grundlagen des Versicherungswesens, Wiesbaden, 1964, pp. 9 y ss.; HUPKA, «Der Begriff des Versicherungsvertrag», Zeitschrift für das Gesamte Handels-und und Knkursrecht, 1910, n.º 66, pp. 546 y ss.; KOPPE, «Zum Versicherungsbegriff», ZfV, 1963, n.º 14, pp. 473 y ss.; SCHMIDT, «Gedanken zum Begriff der Versicherung», Festgabe für Erich R. Prölss [KLINGMÜLLER (Dir.)], Karlsruhe, 1957, pp. 247 a 255; SCHMIDT-RIMPLER, «Zum Begriff der Versicherung», VersR, 1963, n.º 14, pp. 493 y ss.; MORBI, «Das Productkonzept der Versicherung», ZVerWiss, 1985, n.º 74, pp. 81 y ss.; WEDDIGEN, «Der Versicherungsbegriff der Wirtschaftswissenschafts», ZVerWiss, 1931, n.º 31, pp. 235 y ss.; FARNY, «Theorie der Versicherung», Handwörterbuch der Versicherung. HdV [FARNY/HELTEN/KOCH/SCHMIDT (Hrsg.)], Karlsruhe, 1988, pp. 867 y ss. En Francia, analiza bajo el prisma del «dominio de la asistencia» la irrupción de esta categoría vasta y amplia que cubre tanto los daos causados a los bienes como a las personas PROVOST, La notion d’intérêt d’assurance, cit., pp. 228 y ss.; véase también la aportación en el ámbito del aseguramiento turístico de la asistencia prestacional que se brinda en casos de repatriación, SOLLETTY, «Le rapatriement médical dans le contrat d’assistance touristique», RGAT, 1989, pp. 749 y ss.

(470) Como bien señala BEAUGENDRE, Contrat d’assistance et activité d’assurance, Paris, 2000, pp. 45 y ss., el contrato de seguro puede en estos casos proponer un servicio, «ce qui caractérise l’obligation de l’assureur n’est pas la nature de la modalité d’exécution de son obligation, obligation de transférer une somme d’argent (obligation de donner) ou d’effectuer une prestation de services (obligation de faire), mais bien plutôt la nature d’obligation de garantie qu’il asume, par les moyens d’exécution les plus appropriés. Cette prise de conscience des caracteres du contrat d’assurance traduit une redéfinition des relations entre les notions d’assurance et de service».

(471) En esta Directiva en su artículo primero se enfatizaba como la actividad de asistencia se refiere a la asistencia prestada a las personas que se encuentren en dificultades durante desplazamientos o ausencias de su domicilio o de su lugar de residencia permanente. Consiste en asumir, mediante pago previo de una prima, el compromiso de poner inmediatamente una ayuda a disposición del beneficiario del correspondiente contrato de asistencia cuando éste se encuentre en dificultades a consecuencia de un suceso fortuito, en los casos y condiciones previstos en el propio contrato. La ayuda podrá consistir en prestaciones en dinero o en especie. Las prestaciones en especie podrán efectuarse asimismo utilizando personal o material propios del prestador de las mismas. La actividad de asistencia no cubrirá los servicios de reparación o de mantenimiento, los servicios postventa ni la simple indicación o puesta a disposición, en calidad de intermediario, de una ayuda.

(472) Buena prueba lo constituye la evolución legal alemana. Así, la primera regulación de la Versicherungvetragsgesetz –VVG– de 1908, de 30 de mayo, reformada en 2008, se decía: «En los seguros de daños, el asegurador está obligado después de la verificación del siniestro, a indemnizar al tomador por los daños patrimoniales por aquel causados conforme a lo estipulado en el contrato. En los seguros de vida y accidentes personales así como en otras modalidades de seguros de personas, el asegurador está obligado después de ocurrido el siniestro, a pagar la cuantía acordada en capital o renta, o a realizar la prestación acordada». Un siglo después la redacción del artículo 1 de la ley de contrato de seguro alemana es más lacónica, genérica y ambigua, a saber: «El asegurador se obliga con el contrato de seguro, a cubrir un riesgo determinado del tomador o de un tercero a través de una prestación que se debe de realizar en caso de ocurrencia de un siniestro estipulado. El tomador está obligado a realizar el pago acordado». Se renuncia a toda dualidad o división de seguros omitiéndose toda referencia a clases específicas de seguros. Por aquí han ido también los derroteros en la reforma Suiza del contrato de seguro en 2006. Sobre el derecho suizo y la reforma, véase la obra de SCHNYDER, «Total Revision des schweizerischen VVG –herausforderung und Überblick–», Total Revision VVG. Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre? [SCHNYDER/WEBER (Eds.)], Zurich, 2006, pp. 13 y ss.

(473) Como bien nos recuerda BATALLER GRAU, «Hacia una tercera clase de contrato de seguro: los seguros de prestación de servicios», La reforma del derecho de seguro, [BATALLER/QUINTÁNS/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2015, pp. 99 y ss., p. 99 la realidad del tráfico no puede quedar encorsetada en el andamiaje legal, por lo que el principio de autonomía de la voluntad ofrece incesantemente respuestas a las necesidades del mercado. No será hasta tiempo después cuando el legislador tipifique la institución ya extendida en la praxis.

(474) En la doctrina alemana a la hora de abordar el concepto y el contenido intrínseco de lo que es un concepto se ha llegado a precisar, pero también diferenciar entre lo que son notas distintivas de ocurrencia necesaria y notas distintivas de ocurrencia eventual. Las necesarias contornean sin duda el propio concepto. Y es que, en definitiva, definir un concepto es indicar exhaustivamente sus notas distintivas, todas, no sólo algunas. En este sentido, véase sobre todo, ULMER, Der Vertragshändler. Tatsachen und Rechtsfragen kaufmännischer Geschäftsbesorgung beim Absatz von Markenwaren, München, 1969, pp. 187 y ss.

(475) Para LIMA REGO, Contrato de seguro e terceiros, cit., p. 34 la elasticidad del tipo permite la coexistencia de varias combinaciones de notas distintivas. Así, para cada supuesto de facto será necesario averiguar si las notas distintivas de un tipo dado, justifican un juicio de correspondencia con el propio tipo, teniendo en cuenta su cantidad y su intensidad, así como su articulación, lo que en derecho tiene una connotación valorativa. Y ésta ha de realizarse en su conjunto y no aisladamente en aras a obtener una imagen fenomenológica global de cara a configurar si el contrato se corresponde con el tipo o no. Nos recuerda la autora que esta discusión doctrinal suele hurtarse en el contrato de seguro, siendo en el sistema y práctica anglosajona como se da una mayor tendencia al análisis tipológico si bien sin una referencia al concepto de tipo propiamente dicho, cuya teorización es marcadamente germánica. En lo que respecta al seguro, son frecuentes en la jurisprudencia, pero también en la doctrina, declaraciones en el sentido de una clara preferencia por su descripción, en detrimento de su definición. Sin embargo en los sistemas jurídicos romano germánicos, como es de esperar, es mayor la tendencia para las definiciones puramente conceptuales del contrato de seguro. Define BATALLER, «Hacia una tercera clase de contrato de seguro», cit., p. 102 como el contrato de seguro de prestación es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a prestar un servicio, dentro de los límites pactados. La obligación del asegurador se concreta en un hacer, a diferencia del resto de seguros en que la prestación es pecuniaria.

(476) No carece de razón HALPERIN, Contrato de seguro, cit., p. 25 cuando siguiendo a BRUCK, asevera que el rasgo común del seguro es la satisfacción de una necesidad eventual concreta (seguros patrimoniales, de daños) o abstracta (seguros de personas), que general-mente no se cumple de forma primaria, es decir, por la reconstrucción de la cosa dañada, restitución de la cosa robada, etc., sino en forma secundaria, por la entrega de una suma de dinero, medida por la necesidad concreta y real en el seguro de daños, o en proporción a la prima, en el seguro de personas.

(477) Sobre la permeabilidad entre los seguros de daños y los seguros de sumas, vid. el extraordinario trabajo de GIRGADO PERANDONES, El principio indemnizatorio en los seguros de daños. Una aproximación a su significado, Granada, 2005, pp. 154 y ss., quien dejando la finalidad del principio indemnizatorio al margen de toda duda, y que vincula por necesidad a ambas modalidades de seguros, se cuestiona e interpela por el grado de «elasticidad» admisible del principio.

(478) En parecidos términos cómo no, GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 47.

(479) Aunque referido a la dependencia, MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, «Los seguros de dependencia», cit., p. 542, postula idéntico posicionamiento, quien acertadamente afirma como en relación al concepto de seguro de dependencia es un contrato de seguros de personas que en ningún caso funciona como un seguro de sumas. Reconoce cómo todos los seguros de daños en la clasificación de la LCS, funcionan en mayor o menor medida como seguros de indemnización efectiva, y los seguros de personas funcionan igualmente en mayor o menor medida como seguros de sumas, con la exclusión de los seguros de dependencia y de asistencia sanitaria.

(480) El propio SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 1. Definición», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 26 reconoce indirectamente como no han faltado autores que apartándose de la concepción dualista del contrato de seguro hayan pretendido que bajo esa denominación se encubre una variedad de tipos de contratos, que se basa en la diversidad de riesgos, que da lugar a tipos diferentes, que de forma abstracta sólo puede encontrarse una única causa que es la de garantizar, pero se dice que si se pretende concretar nos hallamos con una dispersión de ellas, como son la garantía de una indemnización, la garantía de asistencia, la garantía de asumir una carga económica de una deuda o una pérdida, la garantía de una prestación de previsión, etc.; por esta vía ha incidido SCALFI, «Dalla classificazione dualistisca alla concezione pluralistica dei contratti di assicurazione: contratto o contratti di assicurazione», Ass., 1995, pp. 143 y ss.

(481) Por aquí apuntan una serie de autores quizás más jóvenes como MARCO ARCALÁ, Seguros de personas. Aspectos generales, 2006, Cizur Menor, p. 33; MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, «Los seguros de dependencia», cit., pp. 543 y ss.; nuevamente del mismo autor MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, «La prestación del asegurador en el seguro de asistencia sanitaria», RDM, 2011, n.º 282, pp. 57 y ss., p. 59 que enfatiza además cómo algunos seguros, como el de asistencia sanitaria pueden cumplir distintas funciones, una preventiva y asistencial, otra indemnizatoria, preventiva y asistencial; VEIGA COPO, Los seguros de dependencia, Granada, 2008, pp. 12 y ss. También es el parecer y sentir de BATALLER GRAU, «La reforma de la ley de contrato de seguro», RDM, 2011, n.º 279, pp. 203 y ss., p. 208. De tertium genus plantea a propósito del seguro de asistencia sanitaria, esa categoría alegal de seguros de prestación de servicios o seguros asistenciales CARBAJO CASCÓN, La responsabilidad civil del asegurador de asistencia sanitaria, Madrid, 2012, p. 93 al trata de dirimir la naturaleza de la prestación del asegurador de asistencia sanitaria, entre lo indemnitario y lo asistencial, concluyendo que la respuesta que se dé determinará en buena medida el contenido de la obligación de cobertura comprometida por el asegurador y servirá para aportar claridad a cuestiones puntuales relevantes de régimen jurídico. Véase asimismo el trabajo precursor en la doctrina italiana de CAPOTOSTI, «La nascità del ramo assitenza», Assicurazione, 1984, II, pp. 189 y ss.

(482) Para MÖLLER, «Moderne Theorien zum Begriff der Versicherung und des Versicherungsvertrages», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, cit., p. 273 distingue al hablar de los contrato de seguros y su clasificación, entre seguros contra daños y seguros de sumas, seguros de personas y otros seguros. Es controvertida la ulterior subdivisión de los seguros contra daños, especialmente en los seguros de actividad y seguros contra la pasividad. A esto va unida también la noción de interés, que en el derecho angloamericano viene aplicada a los seguros de sumas y en el derecho continental solo a los seguros contra los daños y tal vez alcanza solo a los seguros de la actividad.

(483) Hace ya más de tres décadas anticipaba la naturaleza de los seguros de asistencia y protección, en este caso de protección jurídica, BERDOT, «L’assurance de protection juridique en France», RGAT, 1982, pp. 145 y ss.

(484) Cfr. URÍA/MENÉNDEZ/ALONSO, Curso de Derecho Mercantil, II, 2.ª ed., cit., p. 599. Alertaba MÖLLER, «Moderne Theorien zum Begriff der Versicherung und des Versicherungsvertrages», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, I, Milano, 1963, pp. 247 y ss., p. 249, como una definición del contrato de seguro es difícil y peligrosa «omnis definitio claudicat». Para el profesor alemán la definición «muss deshalb eine teleologische sein, sie muss stets in Harmonie stehen mit den Zwecken jener Norm, in welcher der Begriff gebraucht wird, zum Beispiel mit den Zielen der Beaufsichtigung von Versicherungsunternehmen oder mit den Zwecken des Versicherungsvertragsrechts». Una aportación ya clásica la de HUPKA, «Der Begriff des Versicherungsvertrags», ZHR, 1910, n.º 66, pp. 550 y ss. Véase también el trabajo de RIEGE, «Das Versicherungsprodukt», ZVW, 1990, pp. 405 y ss. Uno de los primeros autores que se ocuparon de ofrecernos un concepto más moderno de seguro y parapetándolo en criterios tales como el «Zufall», «Risiko bzw. Gefahr», «Shaden», «Gefahrengemeinschaft» fue a través de la teoría de la Glücksspiel, HERRMANN, Theorie der Versicherung vom wirthschaftlichen Standpunkte, Wien, 1897, pp. 2 y ss.

(485) Conforme SÁNCHEZ CALERO, «Comentario artículo 1. Definición», en Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones [SÁNCHEZ CALERO (Dir.)], Pamplona, 1999, p. 27.

(486) Como bien señala REGLERO CAMPOS, «Artículo 1», Ley de Contrato de Seguro [REGLERO (Coord.)], Cizur Menor, 2007, p. 49, «el contenido del art. 1 LCS está a medio camino entre lo que podría considerarse una definición del contrato de seguro, la enumeración de algunos de sus elementos esenciales (objeto y causa del contrato) y la mención de los deberes y obligaciones fundamentales de las partes del contrato». Critica este autor igualmente que pese a que el artículo habla del deber de indemnizar para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, realmente la prestación del asegurador una vez perfeccionado el contrato y desplegada su plena eficacia es prestar cobertura frente a un determinado riesgo.

(487) Tal vez entre las aportaciones más clásicas y antiguas ha de resaltarse por su contundencia, KÖNIG, «Die Versicherungsgeschäfte», Handbuch des Deutschen Handels –See– und Wechselrecht [ENDEMANN], tomo III, Leipzig, 1885, pp. 743 y ss., y que sitúa el objeto del interés no en la cosa misma, sino en el interés en ella, en el daño patrimonial. Para este autor el seguro sobre la vida no pertenece a la categoría de los contratos de seguro, en propio sentido, porque no tienen por objeto el interés en una cosa y, por tanto, ningún daño patrimonial. La obligación, en el seguro sobre vida, no es de indemnización de daño, sino de pago de una determinada suma, fijada de antemano, al producirse el acontecimiento previsto en el contrato. Entre nosotros y por su particular autoridad en el ámbito del seguro el propio GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., pp. 552 y ss., que, en cambio, no ve obstáculo alguno en afirmar la existencia de interés en un contrato de seguro de accidentes y de enfermedad. Lo cual es coherente, dado que el primero es un genuino seguro en el que se presta un servicio de asistencia médica y, el segundo, el exponente más claro de seguro de reembolso. Vid. esta distinción en GARRIGUES, «El interés del seguro», RES, 1975, n.º 233, pp. 19 y ss. Pero antes, en nuestra doctrina, MARTÍ DE EIXALA/DURÁN Y BAS, Instituciones de Derecho mercantil de España, Barcelona, 1911, p. 314 ya señalaba que el acontecimiento del riesgo se resuelve en un daño en la cosa o en la persona, por lo que a su juicio, pueden ser objeto del seguro no solo toda cosa mueble o inmueble que tenga valor en cambio, sino también la vida, la libertad, la integridad y la solvencia de las personas, puesto que si estos casos no tienen valor, en cambio pueden estimarse, sin embargo, los daños que pueda recaer sobre ellos. Pueden también ser materia de seguros los beneficios esperados, con tal que, al celebrarse el contrato, estén pendientes tales beneficios. Ya advertía DONATI, Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Il Diritto del Contratto di Assicurazione, volume secondo, Milano, 1954, p. 189 como a la falta de claridad ha contribuido el hecho de que en el camino los especialistas del seguro non han tenido siempre en la debida cuenta «il travaglio» sobre el concepto de interés y el de derecho subjetivo en la teoría general del derecho así como aquella del daño y del resarcimiento.

(488) Con gran acierto ha tratado el interés en los seguros de personas MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, El seguro privado de asistencia sanitaria, Madrid, 2002, pp. 25 y ss.

(489) Aunque referido para los seguros de dependencia, vid. MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, «El seguro de dependencia: régimen jurídico», cit., p. 551, quien acertadamente afirma cómo en el seguro de dependencia existe, cómo en los seguros contra daños y en el seguro de asistencia sanitaria, un interés del asegurado a la indemnización del daño económico que sufriría si tuviera que hacer frente directamente a los gastos de los servicios asistenciales.

(490) En análogo sentido URÍA/MENÉNDEZ/ALONSO, Curso de Derecho Mercantil, II, cit., p. 600 quienes además aseveran: «Por otra parte, ha de tenerse presente también que, en los momentos actuales, la polémica se ha desplazado hacia la estimación que merece el riesgo como presupuesto de la causa del contrato, y ello no sólo porque los defensores de la tesis dualista se hayan visto obligados a reconocer que en los seguros de vida el riesgo no consiste solamente en la incertidumbre del evento, sino que es esencial, además, que pueda producir un perjuicio al asegurado; es decir, se ha terminado por admitir que la presencia de un interés sobre la propia vida o sobre la vida de un tercero, debiendo añadirse también que la línea divisoria entre los seguros de abstracta y concreta cobertura de necesidad, de personas aquellos o también llamados de sumas, de daños los segundos, no es tan precisa como a primera vista parece; sirvan de ejemplo, de un lado, los seguros de accidentes o el seguro sobre la vida de un deudor en los que el daño es perfectamente cuantificable y, de otro, el seguro de valor a nuevo o el seguro de caución y la utilización de pólizas tasadas o estimadas, en las que la indemnización no se calcula en función del daño realmente sufrido. Así pues, se puede concluir que, por lo que respecta a la formulación del concepto, el legislador ha pretendido o al menos así lo ha tratado, ser neutral o, quizás, más bien unitario ya que admite claramente que todo contrato de seguro tiene como finalidad económica la satisfacción de una futura necesidad pecuniaria».

(491) En parecidos términos SÁNCHEZ CALERO, Ley Contrato de Seguro, 1.ª ed., cit., p. 26.

(492) En este sentido RONCERO SÁNCHEZ, El seguro de responsabilidad civil de los administradores de una sociedad anónima (sujetos, interés y riesgo), Cizur Menor, 2002, pp. 49 y ss.

(493) Argumentos a favor y en contra de entender de este modo el artículo 18 LCS in fine, BADILLO ARIAS, «Art. 18» Ley de contrato de seguro. Jurisprudencia comentada, [BADILLO (Coord.)], 2011, p. 447; TIRADO SUÁREZ, «Seguros de prestación de servicios», Derecho Mercantil, vol. 9.º, Los contratos de seguro, 15.ª ed., cit., p. 277 y contra, BATALLER, «Hacia una tercera clase de contratos de seguro», cit., p. 103, que advierte como esta calificación no es baladí y arguye el caso de una póliza asistencia hogar en la que la lectura de las cláusulas nos conduce a calificar esta cobertura como plenamente incardinable en el artículo 18 in fine. Estas cláusulas configuran la prestación del asegurador como indemnizatoria pero que puede ser sustituida por la reparación o sustitución del bien asegurado por profesionales. De este modo, si se rompe una vitrocerámica amparada por la cláusula de rotura de lunas, cristales, loza sanitaria, mármoles, granito y vitrocerámica de cocina, el asegurador enviará a una empresa reparadora que procederá a la sustitución e instalación de la nueva vitrocerámica. Contrapone el autor como en otras ocasiones la cláusula de asistencia solo prevé que la aseguradora preste el servicio, sirva de ejemplo el personal de seguridad que la aseguradora facilita a quién ha sufrido una rotura de la puerta de la vivienda hasta que la misma sea reparada. El asegurado no puede concertar el servicio y solicitar el pago a la aseguradora.

(494) Nos recuerda MÖLLER, «Moderne Theorien zum Begriff der Versicherung und des Versicherungsvertrages», Atti del primo congreso internazionale di diritto delle assicurazioni, Roma, 4-7 aprile 1962, cit., pp. 247 y ss., p. 273 como el seguro debe ser separado del juego y de la apuesta. El criterio distintivo está en parte en el hecho que el asegurador resarce un daño. Puesto que en el seguro de vida es difícil aplicar el concepto de daño, ha sido desarrollada la teoría de la necesidad que distingue entre cobertura de necesidad concreta y cobertura de necesidad abstracta. Otras teorías afirman que viene asegurado un objeto, que viene perseguida la formación de un patrimonio que se trata de la tutela de la existencia. El daño, la necesidad surge con la verificación del riesgo. Señala además como del concepto de seguro se debe deslindar el concepto de contrato de seguro, esto es, de la singular relación jurídica entre asegurador y asegurado. Es controvertido si la prestación del asegurador se limita a una prestación en dinero después de verificarse el siniestro, o bien si el asegurador debe soportar el riesgo durante la entera duración del contrato. Es en este último caso indudablemente, un contrato sinalagmático y en todo caso dentro de los contratos aleatorios.

(495) Entre otros, GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., pp. 363 y 364; SÁNCHEZ CALERO, Ley Contrato de Seguro, 2.ª ed., cit., p. 1214.

(496) Véase el importante trabajo de PAVELEK ZAMORA, «Seguros obligatorios y obligación de asegurarse», RES, 2001, n.º 106, pp. 235 y ss.

(497) Vid. la monografía de PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil y su seguro, Madrid, 1998, especialmente pp. 253 y ss.

(498) En cierto sentido este es el camino seguido por la ley y doctrina italiana en el artículo 1882 del Codice cuando establece una disposición a un tiempo unitaria pero también dicotómica. En este sentido ANTONUCCI, «Art. 1882», Commentario breve al Diritto delle Assicurazioni, Milano, 2010, pp. 5 y ss., si bien parte de la premisa de que el problema no está resuelto, «ma piuttosto rispecchiato» por el presente artículo. Advierte además como en la estructura de la relación, en la prestación, definida de un modo unitario, al asegurado corresponde de hecho una prestación que viene indicada alternativamente bien en el resarcimiento de un daño bien en el pago de un capital o de una renta. Escéptica la autora sin embargo cuando señala cómo la amplia convergencia de esta función indemnizatoria propia de los seguros contra daños, no realiza sin embargo más que una prospectiva de unificación in apicibus. Es dudoso que basten en cambio tales elementos comunes para demostrar que la aseguración realizará siempre una función indemnizatoria. Concluye además aseverando como reconciliando categorías económicas y jurídicas, se individualiza un fenómeno unitario en la disciplina vinculada sin duda a la ley de los grandes números y al principio técnico de la mutualidad entre los asegurados. Sobre la unidad o no, vid. además, ROSSETTI, Le assicurazioni private [ALPA (Dir.)], Roma, 2006, pp. 784 y ss.; una perspectiva anterior pero enunciativa de las distintas posiciones jurídicas antitéticas y anteriores a las reformas en SALANDRA, Delle obbligazioni, Libro quarto, Commentario del Codice civile [SCIALOJA/BRANCA (Dirs.)], Bologna-Roma. 1962, pp. 166 y ss.; DONATI, «Teoria indennitaria nelle assicurazioni e contratto a favore di terzi», Riv. Dir. Comm., 1954, I, pp. 1 y ss.; también ASCARELLI, «Sulla teoria indennitaria delle assicurazioni», Riv. Dir. Comm., 1954, I, pp. 85 y ss. Señalaba por su parte KOENIG, Droit des Assurances, Zurich, 1962, p. 30 cómo las características del contrato de seguro consistían en: «l’assureur ne promet pas sa prestation de façon inconditionnée, mais seulement en cas de sinistre, c’est-à–dire pour le cas où l’objet (chose, personne ou patrimoine) viendrait à être détruit, endommagé ou blessé par un événement futur e inciertain. Le contrat d’assurance renseigne dans chaque cas sur les risques garantis par l’assurance; c’est pourquoi on parle de risques assurés. L’assurance se classe en branches d’assurances en prenant essentiellement ces risques pour bases (assurances contre l’incendie, le vol, les dégâts des eaux, les accidents, sur la vie, de la responsabilité civile», etc.).

(499) En la doctrina alemana nos proporcionan una tricotómica distinción entre Versicherung, Versicherungsvertrag y Versicherungsgeschät, GANSTER, Die Prämienzahlung im Versicherungsrecht. Grundlagen und ausgewählte Problemfelder vor dem Hintergrund der VVG-Reform 2008, Karlsruhe, 2008, pp. 7 a 10. Clásica la obra ya citada de DREHER, Die Versicherungs als Rechtsprodukt, cit., pp. 31 y ss., donde nos ofrece una dicotomía de diferentes tipos y definiciones de contrato de seguro, en una, serán claves nociones objetivas como riesgo, Selbstständigkeit, Planmässigkeit, Entgeltlichkeit, en el otro, conceptos más técnicos y funcionales del concepto de seguro como es la teoría de la necesidad, la teoría de la Schadensersatz, o la teoría de la Vermögensgestaltung. Un compendio conceptual del seguro, desde el concepto mismo de seguro a las principales figuras e instituciones desde el punto de vista del análisis jurisprudencial comparado, podemos encontrarlo en DAHDAH, Les assurances terrestres dans la jurisprudence comparee, Beyrouth, 1975, pp. 75 y ss.

(500) Retrotrayéndonos en el tiempo, señalaba TRAVIESAS, «Sobre contrato de seguro terrestre», RDP, 1933, n.º 241, pp. 297 y ss., cómo el Código Civil ofrecía un concepto incompleto de seguro, dado que cabía que se concluyese un contrato de seguro sobre la vida, sin que fuere comerciante el asegurador, siendo el seguro un contrato no mercantil. Sería necesariamente, continuaba el autor, de naturaleza civil, aunque literalmente el Código Civil limita el concepto del contrato de seguro al caso de asunción de responsabilidad por daño en bienes muebles o inmuebles. Así, los contratos de seguros que no sean a prima fija serán contratos civiles, que habrán de regirse por las disposiciones del Código Civil.

(501) En la literatura norteamericana se han propuesto como definiciones de contrato de seguro algunas tales como: «a form of risk transfer, allowing the party initially bearing the risk to shift it to another party more willing or able to bear ir», así, WAGNER, «Tort Law and Liability Insurance: Comparative Report and Final Conclusions», en Tort Law and Liability Insurance [WAGNER (ed.)], New York-Wien, 2005, pp. 301 a 352, p. 377. ABRAHAM, «Four Conceptions of Insurance» [http://lawprofessors.typepad.com/tortsprof/2010/02/guest-blogger-kenneth-abraham-four-conceptions-of-insurance.html], quien propone cuatro concepciones, una contractualística, otra basada en la función social del seguro, la que considera al seguro como producto y, finalmente, una mutualística, así, resumidas en el blog TortsProf, el profesor KENNETH ABRAHAM de la Universidad de Virginia Law School, señala: «… Contests over the meaning of a concept –here, the concept of “insurance”– may take different forms. In this instance, the contest is among different ways of characterizing insurance in terms of something else. The contest, that is, is over competing metaphors and analogies. Four conceptions, either explicit or merely implicit or inchoate in the case law and scholarly literature, are sufficiently common to warrant extended examination. I am currently undertaking such an examination, but in the meantime, here is a brief summary of the four conceptions».

Contract conceptions understand insurance as a voluntary agreement between an individual policyholder and an insurer, subject to the constraints and rules of construction that are ordinarily placed on such agreements by the law of contracts. The challenge for contract conceptions of insurance, as it is for contract theory more generally, is to articulate a principle or set of principles that coherently distinguishes between the features of the insurance contract that are subject to market choice –that are contractually binding– and the features that judicial and administrative regulation legitimately may trump.

Under public utility conceptions insurance is a regarded as an insufficiently competitive industry, selling a good so nearly essential that it requires government regulation in the public interest. Contract is only a convenient means of delivering insurance to those who need it, and contract terms are therefore mere starting points. Regulators should have authority to ensure that suitable insurance is delivered at a fair price to all comers.

Product conceptions see insurance as resembling a tangible good more than a promise to perform financial services, and therefore appropriately subject to rules analogous to those that govern defectively designed products. Regulators should ensure that insurance policies do not contain gaps that are unreasonably dangerous to those who suffer losses. Courts should not merely interpret policy language, but should subject that language to a defectiveness test and award damages (i.e., coverage) when policy language fails this test. Interestingly, this is a tort law conception of what insurance is, or at least of how the quality of insurance ought to be evaluated.

Finally, –origen– private government or mutuality conceptions view insurance as a product of consent on the part of policyholders to invest an insurer with authority to operate a risk-sharing arrangement for the mutual benefit of the policyholders. These circumstances create the opportunity for abuse of policyholders by the insurer to serve its own ends, and a risk of abuse of the minority of policyholders by the majority for the majority’s ends. Insurance law should therefore be structured to provide the necessary protections against both forms of private «governmental» abuse.

Nos regala STIGLITZ, Códigos civil y de comercio, 2011, cit., p. 4, una suerte de ensayada definición: «el seguro es un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el asegurado, a pagar a éste o a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal como ha sido determinado, durante la duración material del contrato».

(502) Advertía con nitidez LASHERAS-SANZ, «La relación jurídica del Seguro», RDP, 1951, XXXV, pp. 977 y ss., p. 977, como casi siempre que se da una definición del seguro se incurre en el error de hacerlo por su interpretación jurídica y, dentro de ésta, considerándolo como «contrato». El error se debe a la confusión que se padece de la institución con el acto. Definía el autor acto de seguro (p. 979) como el vínculo por el cual queda ligado (por propia voluntad o por imperio de la ley) al asegurador todo aquel que tiene interés (conveniencia o necesidad) legítimo en hallar una compensación a las necesidades económicas derivadas de la conversión en realidad de un riesgo asegurable previamente fijado. Concluía además señalando que el acto de seguro es, por tanto, un acto humano y además jurídico, porque establece una correlación de términos recíprocos (derechos y obligaciones) constitutivos de una relación jurídica. El hoy derogado artículo 1791 del Código Civil definía el contrato de seguro aquel por el cual el asegurador responde del daño fortuito que sobrevenga en los bienes muebles o inmuebles asegurados, mediante cierto precio, el cual puede ser fijado libremente por las partes. Véase el comentario que a este artículo realiza ALONSO SOTO, «Arts. 1791 a 1797», Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia [PAZ-ARES/DÍEZ-PICAZO/BERCOVITZ/SALVADOR (Dirs.)], II, Madrid, 1991, pp. 1717 y ss., p. 1720 cuando señala cómo con el concepto que brinda la LCS se supera, de un lado, el anacrónico concepto de seguro referido tan sólo a los daños fortuitos que sobrevinieran a los bienes asegurados, que establecía el artículo 1791 CC, y de otro lado, en alguna medida, también, la vieja polémica doctrinal existente entre los partidarios de un concepto unitario basado fundamentalmente en su finalidad indemnizatoria y los que postulan un doble concepto que se refiera por separado a los seguros de daños, en los que efectivamente opera la finalidad indemnizatoria, y a los seguros de personas, en los que, en cambio, la causa es la previsión del que se asegura.

(503) Así, TRAVIESAS, «Sobre contrato de seguro terrestre», cit., p. 298 al aseverar que estamos ante un contrato que no se confunde con ningún otro, una figura típica de contrato. Aunque en él haya prestaciones recíprocas, apareciendo como un contrato de cambio, que se ha dicho, también son indispensables prestaciones de esa clase, verbigracia, en la compraventa y en el arrendamiento y, sin embargo, estos últimos no son contratos de seguro.

(504) Como bien señala MARANO, «Navigating InsurTech: The digital intermediaries of insurance products and customer protection in the EU», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2019, vol. 26, n.º 2, pp. 294 y ss., Insurtech es un mero acrónimo que describe el fenómeno de las innovaciones emergentes impulsadas por la tecnología en el sector de los seguros. InsurTech es la rama específica de seguros de FinTech. Financial Stability Board, «Financial Stability Implications from FinTech» (junio de 2017), Financial Stability Board (2017), http://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf, p. 33, describe a FinTech como «innovación tecnológica en servicios financieros que podría dar lugar a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos con un efecto material asociado en la prestación de servicios financieros». La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS), «FinTech Developments in the Insurance Industry», (febrero de 2017), Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (2017), https://www.iaisweb.org/page/supervisory-material/other-supervisory-papers-and-reports, p. 9, afirma que «InsurTech se refiere a la variedad de tecnologías emergentes y modelos de negocio innovadores que tienen el potencial de transformar el negocio de seguros».

(505) Buena prueba de ello es la recientísima obra colectiva Fintech, regtech, legaltech. Fundamentos y desafíos regulatorios, [GURREA/REMOLINA(Dirs.)], Valencia, 2020.

(506) De umbrella term lo categoriza CARBONI, «Smart contract – caratteristiche tec-niche e tecnologiche», Blockchain e Smart Contract, [BATTAGLINI/TULLIO (a cura di)], Milano, 2019, pp. 237 y ss., término además bajo el que se recogen conjuntamente conceptos a veces dispares y no necesariamente coligados.

(507) Una de las más recientes aportaciones, la obra colectiva dirigida por BATTAGLINI/TULLIO, Blockchain e Smart Contract, Milano, 2019. En esa interacción bloc-kchain versus Smart contract, ha encontrado ésta su pista-plataforma de aterrizaje y desarrollo perfecta. Así, sostiene AQUARO, «Smart contract: cosa sono (e come funzionano) le clausole su blockchain», [www.ilsole24ore.com] como esa plataforma tecnológica actual es la cadena de bloqueo. Porque el concepto de contrato inteligente ya existe desde hace tiempo (teorizado por el informático Nick Szabo en los años 90), pero ha encontrado un lugar de aterrizaje ideal en la «cadena de bloques», lo que realza sus cualidades: entre la automatización, la transparencia y la seguridad. ¿Un ejemplo actual? Los ingenieros y abogados citan inmediatamente pólizas de seguro paramétrico, basadas en la ocurrencia (o no) de ciertas condiciones. «Pensemos en Etherisc… Se trata de un seguro de viaje aéreo descentralizado, que opera en la plataforma Ethereum. El contrato inteligente consulta a Api (interfaces para la programación de aplicaciones, ed. ndr) para obtener información sobre los horarios de salida y, en caso de retraso del vuelo garantizado por la póliza, activa automáticamente el reembolso». Véase, además, BELLEZZA, «Blockchain e Smart Contract in ambito finanziario e assicurativo», Fintech. Introduzione ai profili giuridici di um mercato unico tecnologico dei servizi finanziari, [PARACAMPO (a cura di), vol. 2, 2.ª ed., Torino, 2019, pp. 435 y ss.

(508) Afirma LOPES ROCHA, «Nota prévia», Inteligência Artificial & Direito, [LOPES ROCHA/SOARES PEREIRA (Coords.)], Coimbra, 2020, pp. 5 y ss., p. 5: «Em mais ou menos quarenta anos o Direito enquadrou as denominadas tecnologías da informaçâo. Mas, sobretudo na última década, a Tecnologia “consumiu” o Direito. Queremos com isto dizer que hoje nenhuma área da prática jurídica escapa ao imperio da Tecnologia».

(509) Afirma GALÁN LÓPEZ, «Insurtech», La digitalización en los mercados financieros, [ESCUDERO/MARTÍNEZ (Dirs.)], Madrid, 2019, pp. 81 y ss., p. 83 como Insurtech responde o se produce por tres motivos: un cambio en la mentalidad de la gente asociado a la evolución tecnológica; la necesidad de asegurar no solo objetos, sino también estilos de vida; y la irrupción de modelos económicos distintos, como la economía colaborativa, siendo su incidencia en el sector de los seguros general.

(510) En este punto matiza VERSIGLIONI, «Se l´algoritmo scrive la sentenza, che almeno rispetti la lógica», [www.Ilsole24ore.com], 11 febbraio 2020, «En la era digital, y más aún en la perspectiva de la inteligencia artificial, los antiguos temas relacionados con la relación entre la ley y la máquina y la relación entre el hombre y la máquina adquieren una dimensión hasta ahora impensable e involucran a todas las ramas del derecho: desde lo civil a lo penal, desde lo administrativo a lo laboral, desde lo bancario a lo fiscal, desde lo nacional a lo internacional y así sucesivamente….. Y al observar la dialéctica resultante –que afecta a muchos campos como la defensa, la salud, las finanzas, la ética– uno tiene la sensación de que no es lo digital en sí mismo, sino más bien las formas americanas de utilizar lo digital lo que es motivo de preocupación en Europa, al menos en lo que respecta al derecho».

(511) Categóricos afirman DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 32/2018. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3183061 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3183061, p. 6 afirman: «technology never operates in a legal vacuum».

(512) Nos ofrece CANAS, «What will be the Uber of insurance? Insurance thought leadership», PWC, 2015, July, y en la que detalla hasta siete firmas innovativas y disruptivas en el sector y mercado de seguros, desde Zenefits, a Evosure, pasando por Friendsurance o Policy Genius.

(513) Esta tensión entre lo nuevo y lo viejo, la innovación y las añejas formas, epigrafeada bajo el título de «the response of incumbents», en NAYLOR, Insurance Transformed: technological disruption, Palmerston North, 2017, pp. 246 y ss., añade: «Es vital reconocer que el seguro es un mercado final clave para los datos de los productores telemáticos y, como tal, las aseguradoras deben insistir en que los sensores telemáticos se incorporen a los productos de consumo, salud y hogar lo más rápidamente posible. Dado que el uso integrado de la telemática es el aspecto central de la intensificación de la recopilación y el uso de datos y, por lo tanto, es vital para las primas dinámicas y la administración de costos sustancialmente más bajos, los aseguradores que no innoven y cooperen proactivamente se encontrarán en una grave desventaja competitiva. Si los aseguradores actuales no se comprometen de manera proactiva, entonces habrá un fuerte impulso para que estos proveedores de telemática se acerquen a competidores de seguros más nuevos e innovadores».

(514) Es claro que la criptografía se basa en algoritmos. Sobre esta lex cryptographica, se han pronunciado con rigor y solvencia, WRIGHT/DE FILIPPI, «Decentralized Block-chain Technology and the Rise of Lex Cryptographica», [https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2580664], pp. 1 y ss.

(515) Tomamos prestada esta expresión de PONCIBÒ, «Smart contract: profili di legge applicabile e scelta del foro», Blockchain e Smart Contract, [BATTAGLINI/TULLIO (a cura di)], Milano, 2019, pp. 347 y ss., p. 367. Quién pone de relieve la tensión entre el derecho vigente y la ley de los algoritmos. Para el autor, la cuestión fundamental respecto al blockchain es establecer si éste puede efectivamente autorregularse de un modo completamente distinto de los ordenamientos nacionales obteniendo un cierto grado de certidumbre y previsibilidad.

(516) El 19 de febrero de 2020 la Comisión Europea publicó el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial. Sólo su párrafo inicial se adentra perfectamente en el epicentro de la cuestión, a saber: «La Inteligencia Artificial se está desarrollando rápidamente. Cambiará nuestras vidas mejorando la asistencia sanitaria (por ejemplo, haciendo diagnósticos más precisos, permitiendo una mejor prevención de las enfermedades), aumentando la eficiencia de la agricultura, contribuir a la mitigación del cambio climático y a la adaptación al mismo, mejorando la eficiencia de la producción sistemas a través del mantenimiento predictivo, aumentando la seguridad de los europeos, y de muchas otras maneras que sólo podemos empezar a imaginar. Al mismo tiempo, la Inteligencia Artificial (IA) implica una serie de riesgos potenciales, como la falta de transparencia en la toma de decisiones, la discriminación por motivos de género u otros tipos de discriminación, intrusión en nuestras vidas privadas o ser usado con fines criminales».

(517) A favor de replantear las bases del derecho contractual, no desde un enfoque de revolución legal, dado que los principios ya están consagrados y afirmados sólidamente, sino desde su reforma y actualización a la luz del principio de precaución y prudencia, el riguroso estudio de SANZ BAYÓN, «La ejecución automática de los contratos: una aproximación a su aplicación en el sector asegurador», Retos y desafíos en el contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del seguro. Libro Homenaje a Rubén Stiglitz, [VEIGA COPO (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 987 y ss., especialmente pp. 1007 y ss.

(518) Sobre este punto, afirman ARGERICH/JORGE, «La inteligencia artificial en la toma de decisiones. ¿Hacia el determinismo arbitral?», La Ley, 2020-A, n.º 32, 14 de febrero de 2020: «Se ha dicho que la IA es “racional”, mientras que los humanos están signados por emociones, a las que Aristóteles mencionaba como causantes de que los hombres se hagan volubles y cambien en lo relativo a sus juicios. Si bien reconocemos que tales cambios no merecen desprecio, el problema aparece cuando ellos responden –como lo han demostrado diversos estudios– a la raza del demandado, a recordatorios de la muerte o incluso a circunstancias más insólitas, como la hora del día o la oportunidad de haber almorzado. La IA no tiene hambre, y pareciera estar exenta de cualquier influencia semejante».

(519) En este punto describe nítidamente la situación MARTIN, «InsurTech – not a zero sum game», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, p. 61 cuando afirma: «Sin embargo, InsurTech es mucho más que unas cuantas aplicaciones nuevas y geniales que buscan desplazar a los cansados productos actuales. Al aprovechar las tecnologías emergentes y la introducción de nuevas ideas de fuera de la industria, InsurTech puede ayudar a las viejas aseguradoras –incumbents– a mejorar aún más el papel fundamental que desempeña el seguro en la sociedad».

(520) No le falta razón a BERBAIN, «La blockchain: concept, technologies, acteurs et usages», Réalités industrielles, Août, 2017, n.º 3, pp. 6 y ss., p. 8 cuando asevera: «L’enthousiasme suscité par la blockchain et son potentiel d’applications ont entraîné la constitution rapide d’un écosystème riche. La blockchain figure en très bonne place dans le pic des espérances exagérées du “Hype Cycle” de Gartner: c’est un signe d’effet de mode et de démultiplication des initiatives, mais également d’immaturité du domaine et d’apprentis-sage par l’expérimentation».

(521) Así, NAYLOR, Insurance Transformed: technological disruption, cit., p. 191 señala como son la generación X e Y las que «esperan productos simples, precios transparentes, entrega rápida y poder tratar con los proveedores de productos donde y cuando quieran. Los aseguradores han sido mucho más lentos que los proveedores de otros productos en reconocer este cambio en las expectativas de los consumidores y sostienen que esto ha llevado a tres ciclos viciosos descendentes interconectados». El primero de estos vicios «es que la necesidad de asesores conduce a un servicio más lento, a la disminución de la transparencia dl producto, al aumento de la complejidad del producto y, por lo tanto, a la necesidad de asesores. La segunda es que el aumento de los costos de distribución conduce a una disminución de la rentabilidad de las aseguradoras, lo que a su vez conduce a una disminución de las ventas de seguros de vida, lo que a su vez conduce a un servicio más lento y que finalmente conduce a un aumento de los costos de distribución. El tercero es que el aumento de los costos de distribución conduce a la reticencia de los clientes, lo que lleva a la necesidad de que los seguros “se vendan y no se compren”, lo que lleva a la necesidad de asesores, lo que lleva a un aumento de los costos».

(522) Como bien señala LOPES ROCHA, «Nota prévia», cit., p. 6: «A IA nâo mudou as nossas vidas da noite para o dia, está paulatinamente a mudar a área da traduçâo, do diagnóstico médico ou da radiología, a Comunicaçâo Social, o Comércio Electrónico, a Banca ou os Seguros. Por ironia, é no seu terreno experimetnal pioneiro que se conhecem os primerios recuos, as primeiras dúvidas, dalamos da viatura autónoma».

(523) Entre los avances que supondrá en el mercado financiero la introducción de estas tecnologías, destacan COLLOMB/SOK/LÉGER, «Technologie des registres distribués: quel impact sur les infrastructures financières?», Réalités industrielles, Août, 2017, n.º 3, pp. 25 y ss., p. 26 en datos de la reserva federal estadounidense: «réduire la complexité (en particulier dans les transactions transfrontalières multilatérales); améliorer la vitesse de traitement des transactions et la disponibilité des fonds et des actifs concernés (afin de réduire leur immobilisation et d’augmenter la liquidité); diminuer les besoins (sou-vent considérables) de réconciliation entre différentes infrastructures et différents regis-tres; augmenter la transparence et l’immutabilité des données transactionnelles en rendant celles-ci infalsifiables; rendre les réseaux financiers plus résilients en introduisant une gestion distribuée des données; réduire les risques opérationnels et financiers». [Datos extraidos https://www.federalreserve.gov/econresdata/feds/2016/files/2016095pap.pdf].

(524) Véase la aportación de QUÉMÉNER, Le droit face à la disruption numérique. Adaptation des droits classiques – Émergence de nouveaux droits, Paris, 2018. La autora alerta del peligro de la fragmentación del derecho. Un libro en el que se propone, en primer lugar, hacer un inventario de los derechos tradicionales (derecho administrativo, derecho social, derecho penal, etc.) frente al ecosistema digital, para luego ocuparse de los nuevos derechos y su aparición, en particular el derecho de los datos personales y el derecho de la seguridad interna. Hay muchos desafíos legales y la ley –a juicio de la profesora Quéméner–, está siendo anulada, ya que podemos ver que este nuevo panorama está influyendo en los diferentes derechos y que los diferentes derechos están siendo descompartidos. Así pues, estamos asistiendo a una fragmentación de los derechos con nuevas respuestas jurídicas que son más receptivas, más eficaces y más internacionales.

(525) Sobre esta dificultad, entre otros, SOUSA E SILVA, «Inteligência artificial, robots e responsabilidade civil: o que é que é diferente», Rivista de Direito Civil, 2019, IV, pp. 691 y ss., p. 694 quién propone por ejemplo definir la inteligencia artficial como el conjunto de tecnologías –esencialmente software– que buscan emular capacidades cognitivas humanas.

(526) Véase la monografía de TEUBNER, Soggetti giuridici digitali? Sullo status privatistico degli agenti software autonomi, [FEMIA (a cura di)], Napoli, 2019, sobre todo el capítulo primero a partir de las pp. 22 y ss., donde analiza las concretas lagunas de responsabilidad, las construcciones dogmáticas erróneas así como cuestiones de pura subjetividad jurídica.

(527) A título ejemplificativo entre los beneficios y desventajas de los Smart contracts, véase enunciándolos, ORTEGA GIMÉNEZ, «Smart contracts» y derecho internacional privado, Cizur Menor, 2019, pp. 31 a 33.

(528) En este punto es clásica la dualidad a la hora de calibrar y medir la intensidad de un fenómeno en dualizarlo entre lo fuerte y lo débil, lo sustantivo y lo adjetivo, así, señalan y recuerdan ARGERICH/JORGE, «La inteligencia artificial en la toma de decisiones. ¿Hacia el determinismo arbitral?», La Ley, 2020-A, n.º 32, 14 de febrero de 2020: «En cuanto a sus clasificaciones, el filósofo Searle trajo las palabras “débil” y “fuerte” para aludir a una IA marcada por su rigidez y a otra que busca reproducir nuestros esquemas cognitivos. En un sentido similar, los especialistas se acogieron a la palabra “estrecha” para describir una IA limitada a realizar ciertas tareas específicas, y al vocablo “general” para definir una holística o integral».

(529) Afirma MOURA VICENTE, «Inteligencia artificial e iniciativas internacionais», Inteligência Artificial & Direito, [LOPES ROCHA/SOARES PEREIRA (Coords.)], Coimbra, 2020, pp. 93 y ss., p. 93 como la máquina dotada de inteligencia artificial es, por tanto, una máquina capaz de comprender su ambiente, de aprender a partir de los inputs que adquiere y extrae de ese ambiente en que se sitúa y de adoptar acciones de forma autónoma con el fin de lograr ciertos objetivos para los que está predestinada.

(530) Afirma GALÁN LÓPEZ, «Insurtech», cit., p. 83 con esta expresión se hace referencia o se viene a definir una transformación en el mundo de los seguros que proviene de la aplicación a los mismos de las nuevas tecnologías en general, pero, sobre todo, de los efectos derivados de la digitalización del sector asegurador.

(531) Explica sencillamente la operativa ACETO DI CAPRIGLIA, «La contrattazione algoritmica», [https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=40345], 2 de octubre de 2019, p. 5 al decir: «Las actitudes particulares de la tecnología de las cadenas de bloques permiten que, mediante contratos inteligentes implementados dentro de su estructura, se puedan realizar transacciones en tiempo real entre sujetos físicamente distantes, y que la transacción resulte del registro en un libro de contabilidad. Más claramente, cuando el mecanismo tiene lugar exclusivamente en lenguaje digital, es decir, a través de un contrato inteligente, los “paciscenti” se ponen en contacto entre sí por la cadena de bloques, que también puede definirse como red o red compartida. El intercambio del producto hacia una contrapartida, mediante el envío recíproco de paquetes de datos entre computadoras a través de la red, se registra en el libro mayor de la cadena de bloques, que funciona como un registro inmutable. Cada transacción contractual individual constituye un “bloque”, una transacción que, introducida junto con las demás en el libro mayor, constituye una cadena (o lista) adecuada para identificar las etapas de propiedad que el denominado activo virtual ha registrado a lo largo del tiempo. La inmutabilidad de las inscripciones en el libro mayor hizo que la cadena de bloques se considerara un mecanismo potencialmente seguro y fiable, gracias también a las soluciones criptográficas adoptadas».

(532) Sobre este punto, vid., entre otros, CERRATO, «Contratti tradizionali, diritto dei contratti e smart contract», Blockchain e Smart Contract, Milano, [BATTAGLINI/TULLIO (a cura di)], Milano, 2019, pp. 273 y ss., p. 284 quién sostiene que no solo se reduce este riesgo sino que además se reduce el coste de la desconfianza del comportamiento de la contraparte, «que, de otro modo, requeriría la negociación de garantías apropiadas o, al menos, la adopción de instrumentos de vigilancia por parte del acreedor del servicio prestado en el contrato».

(533) Véase la clara perspectiva de todos estos cambios e impactos, incluso en la diversidad de género, que desarrollan ZILIAN/ZILIAN, «Die vierte Industrielle Revolution – eine neue Hoffnung? Technologischer Fortschritt und Ungleichheit», Chancen und Grenzen der Nachhaltigkeitstransformation. Ökonomische und soziologische Perspektiven, Wiesbaden, 2019, pp. 145 y ss.

(534) De «paradoja de la transparencia digital nos habla TAPIA HERMIDA, “Responsabilidad derivada del uso de la inteligencia artificial. Informe del Grupo de Expertos de la Comisión Europea de 2019 (1). Características esenciales de los regímenes de responsabilidad derivada de la inteligencia artifical y el uso de otras tecnologías digitales”», en su blog [http://ajtapia.com/2020/01/responsabilidad-derivada-del-uso-de-la-inteligencia-artificial-informe-del-grupo-de-expertos-de-la-comision-europea-de-2019-1-caracteristicas-esenciales-de-los-regimenes-de-responsabilidad-derivad/], afirmando: «… la “paradoja de la trasparencia digital” nos conducía a plantear si, en un futuro próximo, los contratos financieros, bancarios y de seguros celebrados mediante el uso de técnicas de documentación e información digital y, en su caso, asesoramiento robótico cumplirán, por ejemplo, las exigencias de transparencia que, para su validez, establece la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo cuando aplica la Directiva de cláusulas abusivas, la normativa MIFID II o la Directiva de distribución de seguros. Porque, en caso contrario, los bancos, los aseguradores y sus agentes deberán reparar los daños causados».

(535) Así, afirma CORVI, «Smart contract, la sfida del GDPR», Insurance Review, 2019, 21/02/2019, [https://www.insurancereview.it/insurance/contenuti/scenario/1432/smart-contract-la-sfida-del-gdpr], «La cuestión principal se refiere a la asignación de responsabilidades. Como un registro compartido –señaló Gallarati– la propiedad de los datos está muy extendida y todos participan en el funcionamiento de la plataforma». Identificar a los responsables de cualquier daño o pérdida (improbable, pero siempre posible) puede ser difícil, tal vez incluso imposible, si la estructura está descentralizada y distribuida. Existe el riesgo, añadió, de llegar a una especie de «tecnocracia en la que los datos se introducen en una plataforma que nadie… de hecho, comprueba».

(536) Alerta ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», Inteligência Artificial & Direito, [LOPES ROCHA/SOARES PEREIRA (Coords.)], Coimbra, 2020, pp. 199 y ss., p. 204 como en el big data, lo que típicamente resulta del análisis de esos datos son previsôes. Las previsiones están construidas en base a juicios de probabilidad de verificación de un evento dado; estos juicios, por su parte, son el producto de las inferencias extraídas de los datos, en nuestro caso, del big data. Ahora bien, estas previsiones pueden o no concretarse en el futuro. Mas las previsiones no son verdaderas o falsas, ni válidas o inválidas –sin embargo, las descripciones de los hechos que sirven de base a la inferencia puede ser verdaderas o falsas, y las reglas aplicables en ese juicio inferencial pueden ser válidas o inválidas–. Las previsiones, pueden, simplemente, llegar a manifestarse o revelarse como correctas o incorrectas.

(537) Consciente de estas dificultades apunta CERRATO, «Contratti tradizionali, diritto dei contratti e smart contract», cit., p. 296 como no podemos esconder que desde una perspectiva «tradicional» que es desde la que estamos observando el fenómeno todo induce a pensar que escribir un Smart contract quiere decir «traducirlo» desde el lenguaje humano: pero uno debe liberarse de estos condicionantes y tomar consciencia de que estamos frente a un esquema lógico totalmente nuevo que impone «aprender» otro lenguaje y un diverso modo de expresarse, probablemente más sintético y funcionalizado del resultado que se pretende perseguir.

(538) Obligada la lectura de la monografía de BIMMERLEIN, Die unechte Peer-to-Peer-Versicherung – Varianten eines vertriebsgeprägten, VersR-Schriften, 64, 2019, Karlsruhe, 2019.

(539) Advierte GALÁN LÓPEZ, «Insurtech», cit., p. 85 como este modo de operar de los seguros P2P plantea nuevas cuestiones desde la perspectiva del contrato de seguro, tales como la calificación que haya de darse a quienes intervienen en el mismo, y dado que las plataformas no tienen la condición de aseguradoras, plantea su calificación como tomador propio de un seguro colectivo, o como tomadora impropia al modo de algunas entidades bancarias que operan como redes de banca-seguros.

(540) Categóricamente afirma ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 203: «os dados nâo sâo informaçâo nem conhecimento; simplificadamente, dire-mos que sâo descriçôes (quantitativas ou qualitativas) de factos –cuja verdade ou falsidade dificilmente é posta em causa através de uma outra interpretaçâo ou leitura– e que servem de base a um conjunto de inferências (as resultantes do seu processamento e análise). Na big data, estas inferências operam por via de algoritmos, os quais, de forma mais ou menos direta, sâo una criaçâo humana».

(541) Nos recuerda APARICIO GONZÁLEZ, «Asesoramiento y gestión de activos basados en inteligencia artificial», La digitalización en los mercados financieros, [ESCUDERO/ MARTÍNEZ (Dirs.)], Madrid, 2019, pp. 115 y ss., p. 124 como al hablar de asesoramiento en la negociación algorítmica ya el anteproyecto LMV de 2017 incorporaba una definición de negociación algorítmica, afirmando que se trata de la negociación de instrumentos financieros en la que un algoritmo informático (robo-advisor) determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes (si la orden va a ejecutarse o no, el momento, el precio, la cantidad, como va a gestionarse después de su presentación), con limitada o nula intervención humana. Por su parte, CAUSSE, «Intelligence artificielle et droit bancaire et financier», Droit de l´intelligence artificielle, [BENSAMOUN/LOISEAU (Dirs.)], Paris, 2019, pp. 333 y ss., afirma en p. 333 como la inteligencia artificial ya comenzó a penetrar en el sector bancario «avec le trading à haute fréquence et les robots conseils pour ce qui est des marchés financiers».

(542) Nítidamente retratado por APARICIO GONZÁLEZ, «Asesoramiento y gestión de activos basados en inteligencia artificial», cit., p. 126 para el mercado financiero, señalando: «el robo advisor funciona a través de un algoritmo que elabora una cartera específica para cada cliente y equilibra sus inversiones, entre otros índices, según el contexto del mercado y los límites de riesgo que el inversor hubiera previsto o deseado. Este procedimiento para asesorar… está sustituyendo a la figura del asesor financiero tradicional para determinados tipos de operaciones, y no se diferencia sustancialmente de él en cuanto a los requisitos legales para su actuación en el mercado».

(543) Entre otros véase nuestra reciente aportación, VEIGA, Productos financieros y seguro. Más allá del riesgo de inversión. Quo vadis?, Cizur Menor, 2020.

(544) En este punto, léase la lúcida aportación de JI, «Are robots good fiduciaries? Regulating Robo-advisors under the investment advisers act of 1940», Columbia Law Review, 2017, vol. 177, n.º 6, pp. 1543 y ss. Sobre el conflicto de interés señala en pp. 1554 y 1555: «Investment adviser law is far more rigorous in its governance of the investment adviser duty of loyalty. This is consistent with the fact that the Capital Gains Court was addressing a duty of loyalty issue when it created the Advisers Act fiduciary duty. In fact, Capital Gains stated that Congress enacted the Advisers Act with the intent to address “all conflicts of interest which might incline an investment adviser-consciously or unconsciously-to render advice which was not disinterested”. As is common in U.S. securities law, investment adviser conflicts are governed through a “disclosure-based” regime, rather than a “meritbased” one. Investment advisers are permitted to have interests not in line with their clients’ interests (e.g., in the form of bonuses, commissions, or personal relationships), but if a conflict is material, they must disclose it fully and accurately. The justification for this is that it could be in a client’s interest to use a conflicted investment adviser-perhaps the fact that her adviser receives outside commissions could lower a client’s fees-but for a client to make an educated choice, she must have full information about the conflicts. To ensure full information, the SEC strictly enforces the disclosure requirement: There is no waiver for conflicted investment advisers who believe in good faith that, despite the conflict, they still put their clients’ interests first; for advisers who take adequate internal precautions to address conflicts; or for advisers who never acted upon a conflict».

(545) Si bien referenciado a los mercados de inversión de productos financieros, señala ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 205 del peligro que puede llegar a representar la extracción de esos megadatos de internet, una sujeción que, en ocasiones, puede llevar a decidir excluir a un cliente o para un cliente ciertos negocios jurídicos de inversión, o suponer una agravación, desde la perspectiva del cliente, de ciertas condiciones contractuales. La clave pasa por saber si está o no asegurada la calidad y corrección de la información de la que se dispuso, así como de las previsiones formuladas, ya porque se trate de información obtenida por medios inductivos, ya sea por que los algoritmos pueden no ser neutros ni objetivos.

(546) Cfr. JI, «Are robots good fiduciaries? Regulating Robo-advisors under the investment advisers act of 1940», cit., p. 1556.

(547) Cambiemos de ejemplo. La doctrina alemana ha introducido el supuesto del frigorífico inteligente. A saber, el electrodoméstico es capaz de reconocer cuando un cierto tipo de alimento está a punto de agotarse, por lo que, a través de la conexión a Internet, ordena autónoma y automáticamente la compra de las mercancías en el supermercado que se entrega directamente a la casa del destinatario. Todo el proceso se lleva a cabo a través de un contrato inteligente provocando el interrogante, a la postre, de si la persona humana es parte del contrato, o más bien lo sería la nevera o frigorífico, o si, por el contrario, existe o no un mandato implícito. Vid., DJAZAYERI, «Rechtliche Herausforderungen durch Smart Contracts», JurisPR-BKR, 2016, n.º 12, pp. 1 ss., p. 3.

(548) Conforme, en este sentido, JI, «Are robots good fiduciaries? Regulating Robo-advisors under the investment advisers act of 1940», cit., p. 1557.

(549) En el caso del asesoramiento en productos financieros, el mecanismo operativo es, en principio, sencillo. Así, JI, cit., p. 1558 afirma: «sus sistemas automatizados permiten aprovechar ciertas estrategias, en particular, el reequilibrio basado en umbrales y la cosecha de pérdida de impuestos. La cartera se pondera para reducir la desviación de la asignación del objetivo original. Cuando un asesor de inversiones comienza a trabajar con un cliente, determina la mezcla de inversiones que maximizaría los beneficios dado el riesgo del cliente, así como la tolerancia procediendo a asignar los activos en consecuencia. Ahora bien, habida cuenta que las clases de activos difieren, y así lo hacen a lo largo del tiempo, la cartera del cliente puede “desviarse” de las asignaciones predeterminadas. Por ejemplo, si los fondos de los mercados emergentes funcionan especialmente bien y generan altos rendimientos, un mayor porcentaje de la cartera de un cliente se ponderará en los nuevos activos de mercado (y, por consiguiente, un porcentaje menor en otros activos). La cartera tendría que ser reajustada eventualmente, por lo que reflejará los porcentajes de asignación que el asesor de inversiones originalmente ha estimado o calculado como ideal. Debido a que no es factible para la inversión humana la existencia de asesores capaces de supervisar continuamente todas las carteras de sus clientes, los robo advisors se reequilibran principal-mente en intervalos de tiempo predeterminados».

(550) Sostiene APARICIO GONZÁLEZ, «Asesoramiento y gestión de activos basados en inteligencia artificial», cit., p. 127 como entre los beneficios de la inversión con robo advisors, éste, al estar programado con los datos que incorpora el algoritmo, no está sometido a los riesgos de la conducta humana que pudiera llegar a mediatizar la decisión inversora.

(551) Véase la reciente aportación de SHIMAN, «Expected bad moral luck», Conn. Ins. L. J., 2018, vol. 25, n.º 1, pp. 117 y ss., artículo en el que el enfoque novedoso se centra en analizar el incentivo creado por las cláusulas de daño esperado o previsto. Para ello, la autora parte de una premisa clara, distinguir entre el estándar de cuidado entre comportamientos involuntarios y la negligencia intencional en la toma de riesgos. Para ello, y de cara a buscar eliminar la responsabilidad si el causante puede probar que fue diligente para cumplir aquellos estándares de conducta, lo hará evaluando subjetivamente esta conducta en base a la información personalizada a través de los avances tecnológicos. Ahora bien, ¿cuál es el daño esperado con la irrupción de las nuevas tecnologías y cómo lo afrontará el seguro?

(552) Acierta TAPIA HERMIDA, «Responsabilidad derivada del uso de la inteligencia artificial en los mercados financieros. Informe del Grupo de Expertos de la Comisión Europea de 2019 (2). Cobertura preventiva de responsabilidad mediante los seguros de responsabilidad civil y los fondos de compensación», [http://ajtapia.com/2020/01/responsabilidad-derivada-de-la-inteligencia-artificial-en-los-mercados-financieros-informe-del-grupo-de-expertos-de-la-comision-europea-de-2019-2-cobertura-preventiva-de-responsabilidad-mediante-lo/], cuando afirma: «En todo caso, un seguro obligatorio de responsabilidad civil no debe implantarse sin un cuidadoso análisis previo de su necesidad, antes que como un requisito automático para acceder –en este caso– a las actividades activamente relacionadas con la IA y las tecnologías digitales emergentes. Esta falta de automatismo del seguro obligatorio obedece a ciertas contraindicaciones potenciales de aquel seguro».

(553) Sobre la imposibilidad y la innecesariedad en algunos supuestos de asegurar esta responsabilidad señala TAPIA HERMIDA, «Responsabilidad derivada del uso de la inteligencia artificial en los mercados financieros. Informe del Grupo de Expertos de la Comisión Europea de 2019 (2). Cobertura preventiva de responsabilidad mediante los seguros de responsabilidad civil y los fondos de compensación», cit., indica: «el seguro obligatorio de responsabilidad civil puede resultar innecesario cuando el operador causante del daño puede estar en disposición de compensar a las víctimas de sus actividades con sus propios fondos si el monto de las pérdidas generales que se pueden esperar puede cubrirse sin seguro. Por otro lado, el seguro obligatorio de responsabilidad civil puede resultar de imposible contratación en algunos casos en los que el mercado puede no ofrecer cobertura de seguro para un cierto riesgo, particularmente si es difícil calcular a la vista de las estadísticas de siniestralidad. Ello resulta altamente probable en el caso de la IA y las tecnologías digitales emergentes. En estas situaciones, exigir la contratación de un seguro de responsabilidad civil puede ser contraproducente si se establece tal exigencia en un mercado de seguros en el que nadie esté dispuesto a cubrir riesgos aún desconocidos».

(554) Ante la eclosión de tantos apóstoles de estas nuevas tecnologías, vale la pena leer el artículo ponderado y crítico de MIK, «Smart contracts: a requiem», Journal of Contract Law, 2019 [SSRN-id3499998], quien afirma p. 2: «Desafortunadamente, a pesar de la ausencia de un significado estandarizado, en la literatura técnica y legal abunda la afirmación de que los “contratos inteligentes” aumentan la seguridad jurídica al garantizar tecnológicamente el rendimiento o que, al excluir la posibilidad de incumplimiento, los “contratos inteligentes” evitan las disputas y eliminan la necesidad de los tradicionales instituciones de ejecución».

(555) Con cierta acritud y no sin razón afirma lacónicamente CERRATO, «Contratti tradizionali», cit., p. 284 «onestamente quello della totale disintermediazione pare più uno slogan che un dato realístico».

(556) El pasado 8 de abril de 2019, se promulga la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones denominada «Generar confianza en la inteligencia artificial centrada en el ser humano» (Bruselas, 8.4.2019. COM (2019) 168 final).

(557) Trabaja esta cuestión, ALVES LEAL, «Big data nos setores bancário e financeiro», cit., p. 205 de la necesidad de un control externo de los algoritmos. De hecho, se ha llegado a proponer en la doctrina que, en ciertos casos, debe implementarse un proceso equitativo (due process), que asegure las clásicas garantías procesales, como el derecho de defensa y contradictorio, a quiénes utilizan Internet y quedan sujetos a decisiones adoptadas en base a un conocimiento generado por el big data.

(558) Acierta GARCÍA MANDALONIZ, «Derecho de seguros 4.0», RES, 2019, n.º 177, pp. 7 y ss., p. 23 cuando afirma: «La encrucijada que la digitalización entraña para las compañías aseguradoras no solo proceden desde los macro-datos y los datos de los análisis genéticos, sino también desde las tecnologías de las cadenas de bloque que viran el modo de acceso, intercambio, validación, integridad y registro de la información. El constante adelanto tecnológico pudiera deparar la generalización del uso de las cadenas de bloque… en el sector asegurador».

(559) Como bien señalan DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., p. 6 «si bien podemos ver el derecho y la tecnología como esencialmente co-determinados durante muchos períodos de tiempo, esto no nos ayuda a responder a la pregunta de cómo el derecho puede responder a corto plazo ante los “choques” tecnológicos inesperados. La pregunta entonces se convierte en: ¿hasta dónde pueden llegar conceptos legales como “propiedad”, “capacidad”, “contrato” y (en el contexto laboral) “empleo” de tal modo que alteren el camino del cambio tecnológico, minimizando el indeseable impactos antisocial?».

(560) No le falta razón a DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., pp. 1 y 2 cuando sostienen: «la ley y la tecnología co- evolucionan, en el sentido que implica la teoría de los sistemas sociales: son subsistemas sociales autónomos, que operan en su mayor parte independientes unos de otros, sobre la base de su propia autorreferencia y autorreproducción y, por lo tanto, influye en sus procesos de selección. Con el tiempo, las alineaciones entre los dos sistemas pueden ocurrir, pero no se puede esperar un ajuste preciso, por lo que será normal que existan retrasos en su ajuste mutuo. Debemos esperar que el derecho se quede atrás de la tecnología en momentos de rápida innovación, pero también entender que el derecho simplemente responde tardíamente a los cambios tecnológicos. La evolución de la tecnología está moldeada por su entorno legal. El sistema jurídico facilita el cambio tecnológico mediante el apoyo que da a la innovación, por ejemplo, a través de la ley de propiedad».

(561) Así concluye DE CARIA, «Blockchain e smart contract: questioni giuridiche e risposte regolatorie tra diritto pubblico e privato dell´economia», Blockchain e Smart Contract, [BATTAGLINI/TULLIO (a cura di)], Milano, 2019, pp. 199 y ss., p. 220 para quién son perfectamente aplicables al blockchain y al Smart contract las más generales categorías civilísticas que, de hecho, parecen ser mucho más sólidas y duraderas respecto a la recientísima legislación dado que no están en contradicción con el principio de neutralidad tecnológica.

(562) Sostiene PONCIBÒ, «Smart contract: profili di legge applicabile e scelta del foro», cit., p. 368 como la ley de los algoritmos no podrá, por tanto, «sfuggire» a la necesidad de respetar las previsiones legales aplicables al caso concreto, sobre todo, las normas de aplicación necesarias. La cuestión es que se necesita crear las bases para un desarrollo de tal tecnología a la luz del derecho vigente y esto será posible sobre todo si recurrimos a nuestra capacidad de interpretar el derecho de modo evolutivo, o bien en modo tal de responder a las exigencias de la sociedad vinculadas a la innovación tecnológica.

(563) Indudable por su trascendencia el artículo-ensayo de LIBERTINI, «Ancora a proposito di principi e clausole generali, a partire dall´esperienza del diritto commerciale», Rivista Orizzonti del diritto commerciale, 2018, [http://www.rivistaodc.eu/principi-generali-esperienza-del-diritto-commerciale], y donde el autor analiza la vigencia o no de estos marcos prontuarios de principios generales del derecho.

(564) No tiene desperdicio la revisión crítica a las propuestas de ley de cifrado de Szabo que realiza tras constatar la lógica de un sistema legal, que no es otra que la de ser: «protocols for the management of disputes», ZAMFIR, «Against Szabo´s law. For a new crypto legal system», [https://medium.com/cryptolawreview/against-szabos-law-for-a–new-crypto-legal-system-d00d0f3d3827].

(565) Así, afirman categóricamente DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., p. 6 «la tecnología nunca opera en un marco legal vacío. El sistema jurídico puede ser resistente a las nuevas formas de organización económica que acompañan el cambio tecnológico. Pero también es el sistema jurídico quien ofrece oportunidades para que las reglamentaciones existentes sean evadidas y, por tanto, legitima las nuevas formas».

(566) Así relacionando ambos términos TAPIA HERMIDA, «Insurtech», Revolución digital, derecho mercantil y token economía, [MUÑOZ PÉREZ (Dir.)], Madrid, 2019, pp. 545 y ss., p. 545 al afirmar como la noción de tecnoseguros (insurtech) ampara una serie de fenómenos que comparten el común denominador de ser consecuencia de la aplicación de soluciones tecnológicas novedosas al mercado de producción y distribución de seguros.

(567) Como bien señala la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Medidas para la Transformación Digital de 22 de febrero de 2019 «La transformación digital de la economía y del sector financiero en particular es un fenómeno de cambio estructural, empujado tanto por factores tecnológicos como por cambios en la demanda de servicios por el ciudadano y la empresa. Los incrementos en la capacidad de computación, la digitalización de información proveniente de todos los ámbitos, la conectividad global facilitada por internet, el coste marginal mínimo del almacenamiento de datos y los avances en la capacidad de tratamiento de los mismos, están posibilitando una transformación profunda de los procesos de producción, comercialización y distribución de bienes y servicios en la economía».

(568) No le falta razón a PONCIBÒ, «Smart contract: profili di legge applicabile e scelta del foro», cit., p. 365 cuando afirma: «lo scopo della contemporanea lex informatica avrebbe dovuto essere quello di disciplinare l´utilizzo e lo scambio delle informazioni digitali in modo tale da promuovere la stabilità e la prevedibilità delle regole del mondo virtuale senza ricorrere ai diritti nazionali. L´obiettivo finale era quello di creare, in tal modo, “fiducia” fra i membri della comunità virtuale e favorire un prospero sviluppo del commercio transnazionale fra i membri delle comunità virtualli».

(569) «From core, adjacent business models to transformative options, InsurTechs are dabbling across the range to exploit the growing imbalance between customer expectations and the service offered by insurers. Their intent is to deliver relevant quality alternatives to cater for new generations and evolving customers´ needs». Probablemente no podía afirmarse de un modo más rotundo. VANDERLINDEN/MILLIE/ANDERSON/CHISHTI, The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, p. 185.

(570) Así, DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., p. 6 aseveran: «la tecnología digital es perturbadora porque permite la apropiación privada de conocimiento colectivo».

(571) Concluyente MARTIN, «Insurtech – not a zero sum game», cit., p. 62 indica además como la tecnología «is an enabler for the traditional insurance industry model to move from one of post-loss reactive reimbursement to one of proactively managing down customers´risks. The latter model of risk prevention is significantly more valuable and can change insurance from the grudge purchase that many customers view it as today. Increased personalization of the product will further the appeal».

(572) La Comunicación de la Comisión Europea de 8 de abril de 2019 establece entre los requisitos para generar una inteligencia artificial fiable, una serie de directrices, entre ellas, tal y como subraya en el apartado 2.1 la propia comunicación, se deben instaurar «mecanismos que garanticen la responsabilidad y la rendición de cuentas de los sistemas de IA y de sus resultados, tanto antes como después de su implementación. La posibilidad de auditar los sistemas de IA es fundamental, puesto que la evaluación de los sistemas de IA por parte de auditores internos y externos, y la disponibilidad de los informes de evaluación, contribuye en gran medida a la fiabilidad de la tecnología. La posibilidad de realizar auditorías externas debe garantizarse especialmente en aplicaciones que afecten a los derechos fundamentales, por ejemplo, las aplicaciones críticas para la seguridad». Y en ámbitos de responsabilidad téngase en cuenta el «Informe sobre responsabilidad derivada de la inteligencia artificial y otras tecnologías digitales emergentes» del Grupo de Expertos sobre responsabilidad y nuevas tecnologías de la Comisión Europea (Liability for Artificial Intelligence and other emerging digital technologies, Report from the Expert Group on Liability and New Technologies).

(573) Gráficos, DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., p. 10 afirman: «El mismo proceso de normalización está en marcha hoy en día en la economía emergente de plataformas, aprendizaje de máquinas y grandes datos. Corporaciones como Uber (no es el único ejemplo, simplemente es el más prominente) invierten fuertemente en prácticas de lobby y en litigios para anular leyes que aumentan sus costes. Vemos esto en los intentos de la filial británica de Uber en el intento de relajar las leyes de licencias de taxi a su favor, una estrategia que fue reivindicada por un fallo judicial».

(574) No le falta razón a UNSWORTH, «Smart Contract This! An Assessment of the Contractual Landscape and the Herculean Challenges it Currently Presents for “Self-executing” Contracts», Legal Tech, Smart contracts and Blokckchain, [CORRALES/FENWICK/ HAAPIO (Eds.)], Singapore, 2019, pp. 17 y ss., cuando postula esa necesidad convergente entre una tecnología que califica de brillante y una contratación que sin embargo tacha de «viejas y polvorientas prácticas de contratación». El autor suizo, sugiere una manera de desencriptar el significado de los contratos existentes, un proceso que se denomina «Optimización de contratos digitales» y que se compara con las tareas civilizatorias que le impuso a Hércules su primo, enemigo y patrocinador, Euristeo. Para ilustrar mejor los desafíos que se encontrarán durante la convergencia, el enfoque se mantiene específicamente y deliberadamente en segmentos de contratación más complejos (normalmente acuerdos de negocio a negocio) como proyectos de infraestructura o seguros de líneas comerciales. Muchos de los ejemplos vendrán de los seguros porque este es un paradigma popular de contratación compleja. Por ello el autor partirá de formas de contratos más simples y estándar –que generalmente son más fáciles de convertir en contratos más inteligentes– simplemente para comparar y contrastar con los segmentos de contratación más complejos.

(575) El debate está abierto. Una buena retrospectiva nos la ofrece PONCIBÒ, «Smart contract: profili di legge applicabile e scelta del foro», cit., p. 363 y 363 quien se hace eco de cómo para algunos la tecnología blockchain facilita la irrupción de nuevos sistemas autónomos de reglas que pueden crear un ordenamiento autónomo, propio del mundo virtual y regulado por reglas comunes a todos los participantes.

(576) Una buena síntesis entre la inteligencia artificial y el vehículo autónomo y cómo opera la responsabilidad civil y el seguro, nos la regala NOGUÉRO, «Intelligence artificielle et véhicules autonomes», Droit de l´intelligence artificielle, [BENSAMOUN/LOISEAU (Dirs.)], Paris, 2019, pp. 99 y ss., sobre todo, pp. 127 y ss.

(577) El «Informe sobre responsabilidad derivada de la inteligencia artificial y otras tecnologías digitales emergentes» del Grupo de Expertos sobre responsabilidad y nuevas tecnologías de la Comisión Europea marca los caracteres que han de tener los regímenes de responsabilidad derivada de IA y el uso de otras tecnologías digitales emergentes de cara a tutelar a las víctimas de daños, así, se pronuncia por: a) Toda persona –física o jurídica– que opera una tecnología digital que, estando permitida, conlleva un riesgo agravado de causar daños a terceros (por ejemplo, los robots impulsados por IA en espacios públicos), debe estar sujeta a requisitos estrictos de responsabilidad por daños resultantes de su funcionamiento. b) El hecho de que un proveedor de servicios que garantice el marco técnico necesario tenga un mayor grado de control que el propietario o usuario de un producto o servicio equipado con IA es una circunstancia que debe tenerse en cuenta para determinar quién opera principalmente la tecnología. c) Incluso en aquellos casos en los que una persona –física o jurídica– utilice una tecnología que no represente un riesgo incrementado de daño a terceros, debería cumplir con los deberes de seleccionar, operar, verificar y mantener adecuadamente la tecnología en uso y, en su defecto, debe ser responsable del incumplimiento de tales deberes si tiene la culpa del daño causado. d) Una persona que usa una tecnología que tiene un cierto grado de autonomía no debería ser menos responsable del daño resultante que si dicho daño hubiera sido causado por un auxiliar humano. e) Los fabricantes de productos o contenidos digitales que incorporen tecnología digital emergente deben ser responsables por los daños causados por defectos en sus productos, incluso si el defecto fue causado por los cambios realizados en el producto bajo el control del productor después de haber sido colocado en el mercado. f) En situaciones que exponen a terceros a un riesgo incrementado de daños, un seguro de responsabilidad civil obligatorio podría darles a las víctimas un mejor acceso a la compensación y proteger a los potenciales causantes contra el riesgo de responsabilidad. g) Cuando una tecnología en particular aumenta las dificultades para probar la existencia de un elemento de responsabilidad más allá de lo que se puede esperar razonablemente, las víctimas deben tener derecho a facilidades probatorias. h) Las tecnologías digitales emergentes deben incorporar funciones de registro; por lo que la falta de registro o de un acceso razonable a los datos registrados debe dar lugar a una inversión de la carga de la prueba para no perjudicar a la víctima. i) La destrucción de los datos de la víctima debe considerarse como un daño específico compensable bajo condiciones propias. j) No es necesario dotar a los dispositivos o sistemas autónomos de una personalidad jurídica propia, ya que el daño que pueden causar y debe ser imputable a una persona o entidad preexistente.

(578) Claros, DEAKIN/MARKOU, «The law-technologie cycle and the future of work (March 2018)», cit., p. 16 sostienen: «Gran parte del debate en torno a la economía digital y la “industria 4.0” se basa en la creencia de que realmente será diferente esta vez. La hipótesis de que estamos en la cúspide de un cambio radical es difícil de refutar ya que no tenemos datos fiables en relación con el futuro. Recordando el telar de Jacquard, sin embargo, podríamos adoptar la opinión de que el aprendizaje automático es sólo la fase más reciente de la digitalización que permitirá, como antes, la apropiación de los conocimientos actualmente dispersos a través de rutinas y estructuras y encarnado en las reglas de los oficios y profesiones que bien podrían quedar antieconómicas. Permitirá nuevas formas de la acumulación y permitir nuevas tomas de poder. Al mismo tiempo, creará habilidades complementarias y fomentar nuevas formaciones profesionales».

(579) No le falta razón a GIORDANO, «La blockchain ed il trattamento dei dati personali», Blockchain e Smart Contract, [BATTAGLINI/TULLIO (a cura di)], Milano, 2019, pp. 99 y ss., p. 99 cuando afirma que la identidad on line es una unión entre una representación digital (ya sea en la forma username, avatar, código unívoco identificativo, etc..) y el singular individuo.

(580) Sobre esta anonimización, vid. entre otros, GIORDANO, «La blockchain ed il trattamento dei dati personali», cit., en especial pp. 107 y ss.

(581) Técnicas de desidentificación, tanto la de anonimización como la de seudonimización que, a juicio de ALVES LEAL, «Big data», cit., p. 206 son atractivas para los responsables por el tratamiento de los big data, habida cuenta que, de este modo, estos datos pueden permanecer a salvo de la aplicación de la normativa del Reglamento. Ello no impide mini-mizar el riesgo que pueden existir de re-identificación del titular de los datos que puede ser propiciada por las técnicas propias del big data. Advierte así la autora lusa de que en los modelos de análisis de big data generalmente tratan con bloques de datos (personales y no personales), los cuales, si aisladamente considerados no permiten la identificación del titular de los datos, sin embargo, cuando se combinan o se interseccionan con otros bloques de datos, sí permiten esa identificación. Señala GIORDANO, «La blockchain ed il trattamento dei dati personali», cit., p. 108 que por anonimización debe entenderse el resultado del tratamiento (sucesivo) de datos personales (raccolti all´origine e identificativi) al fin de impedir irreversiblemente la identificación de la persona interesada propiamente a través de una técnica de anonimización. El resultado de tal actividad, cual técnica aplicada a los datos personales, debería ser, en el estado actual de la tecnología, permanente como una cancelación, lo que debería suponer la imposibilidad sucesiva de volver a tratar esos datos personales.

(582) Se debe en puridad distinguir por ejemplo entre la ejecución de un Smart contract y la ejecución de las prestaciones implícitas en un Smart contract. En este ámbito, véase el trabajo de NICOTRA, «L´Italia prova a normare gli smart contract, ecco come: pro e contro», [www.agendadigitale.eu/documenti/Litalia-prova-a–normare-gli-smart-contract-ecco-come-pro-e–contro].

(583) Compartimos el criterio de CERRATO, «Contratti tradizionali», cit., p. 284 que afirma como es cierto que bien puede ser, incluso en la mayor parte de los casos lo es, que las condiciones de la eficacia del contrato dependan de un factor externo a la cadena, de modo que sea necesario el recurso a un «oracolo» che es de todos modos un intermediario (humano) o un programa elaborado o gestionado por un intermediario humano, en relación al que el «comportamiento» de las partes deben basar en la fiducia, como en las relaciones tradicionales.

(584) Insiste NAYLOR, Insurance Transformed: technological disruption, Palmerston North, 2017, p. 36 y 37 en como por ejemplo con Blockchain, «substantially removes the need for third-party payments systems and will be a vital part of real-time insurance as it will allow near-zero-cost transactions».

(585) Enfatiza de modo reiterado esta situación, con razón, SANZ BAYÓN, «La ejecución automática de los contratos: una aproximación a su aplicación en el sector asegurador», cit., p. 988, cuando asevera «aunque Insurtech y Blockchain no son conceptos identificables ni unívocos, el primero y en general los llamados tecnoseguros, pueden adoptar esta infraestructura para facilitar la gestión y tramitación de las pólizas (las de cobertura dinámica o paramétrica), al mismo tiempo que se garantiza criptográficamente la documentación e integridad de las mismas…. Insurtech no tiene por qué ir de la mano de un registro distribuido, sino simplemente, operar mediante los referidos Smart Contracts, sin necesidad de “tokenizar” los contratos de seguro como activos digitales, ni que todas las partes del contrato estén interconectadas mediante una red de nodos computacionales compartiendo el mismo protocolo criptográfico».

(586) Desde este enfoque, señala MIK, «Smart contracts: a requiem», cit., p. 2 como desde un plano teórico, se ejemplifica la tendencia a confiar en la tecnología para mejorar o incluso reemplazar las instituciones tradicionales y sustituir la toma de decisiones humanas subjetivas e impredecibles por algoritmos objetivos y predecibles. En el mundo de los «contratos inteligentes», la confianza se basa en la computación, no en la confianza en el sistema legal o en el conocimiento previo de una contraparte. Supuestamente, esta «confianza digitalizada» garantiza que lo que se ha acordado se haga realmente.

(587) Sobre esto último imprescindible la lectura del espléndido artículo y blog de TAPIA HERMIDA, «Responsabilidad derivada del uso de la inteligencia artificial. Informe del Grupo de Expertos de la Comisión Europea de 2019 (1). Características esenciales de los regímenes de responsabilidad derivada de la inteligencia artificial y el uso de otras tecnologías digitales», cit., cuando tras apuntar la responsabilidad civil penal o administrativa en la que pueden incurrir quienes diseñan, distribuyen o utilizan en el mercado financiero los ingenio de la IA y otras tecnologías digitales afirma: «… el “mito de los algoritmos neutrales” nos llevaba a constatar que la realidad de las cosas –siempre tozuda por constatable (por ejemplo, cuando se examina la jurisprudencia sobre delincuencia financiera digital)– muestra que los algoritmos pueden mentir, engañar y manipular (y ser manipulados) mediante, por ejemplo, prácticas en el mercado de valores de multiplicación patológica de órdenes (“quote stuffing”), de indicios falsos (“spoofing”), de órdenes contradictorias prácticamente simultáneas (“churning”) y de anticipación parasitaria (“sniffers”)». Y de ello inferíamos que «es precisa una labor regulatoria que identifique los responsables del uso de los algoritmos y prevenga y sancione este tipo de prácticas en defensa de los consumidores, sean estos clientes bancarios, inversores o asegurados».

(588) Pone el énfasis precisamente en la especialización del intermediario frente a la irrupción de blockchain, ARRUÑADA, «Limitaciones de blockchain en contratos y propiedad», RCDI, 2018, n.º 769, pp. 2465, p. 2475 cuando además, añade: «Además, la presencia de estos intermediarios no es necesariamente negativa. A pesar de que, como correctamente señalan los partidarios de blockchain, la aplicación especializada y, en general, la intermediación implica costes de transacción, también disfrutan de las ventajas de su especialización; y no debemos olvidar que el crecimiento económico se basa en aprovechar las ventajas de especialización mediante el comercio, aun incurriendo en los costes de transacción que ello comporta».

(589) Ejemplifica así DATOO, «The smart journey –from contract hype to insurance reality», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 240 y ss., p. 242 «another challenge for the insurance industry is the control of costs relating to claims, for example, trying to limit the medical professional panel that must be used in the case of injury, or the garage used for repairs in respect of a car accident and the repairs to the vehicle. In the latter case, the condition in a smart contract could be met through a connected car, whose data clearly validates the occurrence of an accident. The smart contract code could limit any payout to specific designated third parties who are also on the relevant bloc-kchain underpinning the smart contract». Sobre este modelo disruptivo, vid., entre otros, SMITH, «Business Model Innovation– From Incremental to Disruptive», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDER-LINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 240 y ss.

(590) Véase el epígrafe 5 de la obra NAYLOR, Insurance Transformed: technological disruption, cit., pp. 93 y ss., donde bajo el título «What insurance companies need to do», desarrolla in extenso la gestión del seguro por las aseguradoras en este oleaje disruptivo.

(591) Fundamental el análisis de SANZ BAYÓN, «La ejecución automática de los contratos: una aproximación a su aplicación en el sector asegurador», cit., p. 988, cuando afirma: «El principal ámbito problemático cuando se abordan los temas Insurtech y en general la dialéctica entre la teoría general del contrato y las nuevas tecnologías informáticas es el alcance de éstas, es decir, cómo la programación de la autoejecución de los contratos puede determinar aspectos básicos de una tecnología de contratos esencialmente complejo y asimétrico, como el seguro».

(592) Llamativo el análisis de insurtech que bajo el epígrafe de «Three enigmas: Who? What? How?» realiza RICCIARDI, «InsurTech definition as its own manifesto», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 6 y ss., p. 6 y 7 y en donde al contestar a la cuestión de Who? A su vez se pregunta: «¿Quién es el sujeto, el motor de la transformación dentro del panorama tecnológico de los seguros y las aseguradoras? ¿Identifica Insur-Tech un tipo específico de startup, o todo un ecosistema de múltiples empresas que operan en el dominio de la tecnología de los seguros?».

(593) Una buena radiografía nos la ofrece SANZ BAYÓN, cit., pp. 987 y ss., donde detalla sea en vida, en seguros P&C, en automóviles, en marítimos, sector agrícola, etc., las distintas innovaciones y productos así como su forma bien de comercialización directa, bien paramétrica, bien de gestión de daños sobre detos y no personas, etc., que están irrumpiendo ya en el mercado fruto de esa digitalización incesante. Destaca asimismo el preten-dido ahorro de costes de aseguramiento, tramitación, burocracia, pagos, tiempo, etc., que han ido calculando diferentes consultoras.

(594) Nuevamente cuando se pregunta por el what señala RICCIARDI, «InsurTech definition as its own manifesto», cit., p. 7 «InsurTech disrupt the traditional business model of incumbents developing innovative customer value propositions able to attract and engage clients, for example they can enable full digital distribution of insurance products. Most often, InsurTechs enable the value chain of incumbent insurers offering innovative technologies and solutions to improve operational efficiency; for example, they can automate relevant processes across the value chain. However, our answer will remain partial if we don´t add the primary goal to InsurTechs; to generate value either for customers, insurance incumbents, or both. Of course generating value is a “sine qua non” for any new industry that wants to ensure its own survival and sustainability to prosper over the long term. InsurTechs can focus either on generating value for clients by addressing their needs across the customer journey that incumbents often fail to spot, or they can generate value for incumbents by addressing the pain points in their business and operative model that incumbents cannot improve efficiently».

(595) Entre estas ventajas, destaca SANZ BAYÓN, «La ejecución automática de los contratos», cit., p. 998, las posibilidades de automatizar ciertos elementos del contrato de seguro, su funcionamiento y ejecución, algo que promete incrementar la eficiencia de las aseguradores, corredores de seguros, reduciendo los costes de transacción que implican la gestión y verificación manual de siniestros.

(596) Un buen ejemplo lo encontramos en la obra colectiva, Insurtech y nuevas tendencias de la responsabilidad civil, [JIMENO MÚÑOZ (Coord.)], Madrid, 2019, y en las que se analizan detalladamente las características particulares del entorno tecnológico, tales como: los seguros de D&O en el ámbito tecnológico; el aseguramiento de los sistemas blockchain y DLT; la elevación de la diligencia debida por medio de la responsabilidad proactiva; el desarrollo de la teoría de la atribución de la responsabilidad colaborativa; o la responsabilidad derivada de los sistemas de inteligencia artificial e IoT.

(597) Señala TARQUINI, «Practical robotics in insurance – The future is here already», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 231 y ss., p. 232 algunos de los beneficios que pueden derivarse del uso de la robótica en el desarrollo del seguro «centre on operational improvement, productivity increases through efficiency and effectiveness, increased quality of execution, performance recording, and improvement in customer and staff experience». Para el autor, el primer beneficio para el seguro se centra «gain from robotics is an improved operational resilience through an ability to manage resource capacity during operational peaks and troughs; typically a robot produces three times the output of one full-time employee and works 24/7 without benefits at 50% of the cost of an off-shore human resource. Instilling 100% accuracy and consistency eradicates the costs associated with errors and omissions and rework. The creation of a full audit trail eases regulatory compliance and facilitates risk managment. Robotic enhances customer´s experience by reducing wait times and accuracy of execution. Simultaneously, it raises staff satisfaction by reducing monotonous working practices». Finalmente, el uso de la robótica, hace que las aseguradoras puedan acelerar el tiempo «to value and return on investment».

(598) En este punto, interesante la aportación de ORTEGA GIMÉNEZ, «Tratamiento ilícito de los datos de carácter personal, contratos de seguro y derecho internacional privado», RES, 2019, n.º 179, pp. 225 y ss., quién se hace eco en p. 227 de como la rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales.

(599) Sobre el riesgo de caer en el reduccionismo de asociar únicamente la inteligencia artificial con los robots, MUÑOZ VILLAREAL/GALLEGO CORCHERO, «Inteligencia artificial e irrupción de una nueva personalidad en nuestro ordenamiento jurídico ante la imputación de responsabilidad a los robots», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.)], Valencia, 2019, pp. 67 y ss., p. 69.

(600) Véase el análisis que sobre estas dos inteligencias y la responsabilidad civil, sobre todo, la última, lleva a cabo, ATIENZA NAVARRO, «La responsabilidad civil por daños causados por sistemas de inteligencia artificial. (A propósito de la Resolución del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica)», Homenaje al profesor Rubén Stiglitz [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 1093 y ss., p. 1094, quién señala como el primer tipo de inteligencia artificial se basa en casos en que el sistema toma decisiones de forma autónoma pero con base en unos algoritmos para los que ha sido programado, manejando una cantidad de datos (los famosos big data) que ningún ser humano sería capaz de utilizar. Sin embargo, la decisión adoptada por el sistema no se debe a un proceso de aprendizaje de la máquina; el robot ha sido programado para decidir y decide, pero, insisto, a partir de una base de datos existente, de la que extrae conclusiones (tipo reglas lógicas –«si…entonces»–) o bien, cuando lo necesita, ampliando la base de datos ya existente a nuevos hechos y reglas, de los que extrae también conclusiones. Este tipo de inteligencia artificial la encontramos presente en un sinfín de actividades industriales, sanitarias, docentes, de transportes, etc. La segunda, consiste en que «el algoritmo ya es capaz de pensar (tras un proceso de aprendizaje en el que interactúa y extrae datos de su entorno) y de actuar o tomar decisiones con total autonomía respecto de quien los creó o programó; hasta el punto que su creador (esto es, el programador o entrenador) en ocasiones ni siquiera sabría decir por qué ha actuado así».

(601) No le falta razón a MONTERROSO, «Introducción», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.)], Valencia, 2019, p. 17 al referirse a la inteligencia artificial cuando asevera: «A pesar de la indefinición que rodea en estos momentos al concepto de inteligencia, o precisamente por esa indeterminación conceptual, la difusión de las tecnologías dotadas de IA, como soluciones a una infinidad de problemas de orden práctico, suponen un gran reto para los científicos que analizan su repercusión social».

(602) Sobre el concepto de Insurtech, vid. entre otros, FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución? Una aproximación a los desafíos regulatorios y contractuales que plantea la aplicación de la tecnología en el sector asegurador», Estudios jurídicos Homenaje al Prof. Rubén Stiglitz, [VEIGA (Dir.)], Cizur Menor, 2020, pp. 955 y ss., p. 957, quien lo define como el conjunto de innovaciones tecnológicas cuya combinación está produciendo una modificación profunda en el sector financiero. Nos encontramos ante la aplicación de las innovaciones tecnológicas al diseño, distribución y administración de productos de seguros.

(603) Así, gráfica y escuetamente MUÑOZ VILLAREAL/GALLEGO CORCHERO, «Inteligencia artificial e irrupción de una nueva personalidad en nuestro ordenamiento jurídico ante la imputación de responsabilidad a los robots», cit., p. 72 recogen algunas de las múltiples actividades que puede desarrollar la IA: «decir qué el abanico de aplicaciones es de lo más diverso y permite, por ejemplo detectar el cáncer de piel, mejorar significativamente la predicción de terremotos, tsunamis y otros desastres naturales, conducir vehículos, pintar cuadros (con estilos de artistas célebres), escribir guiones o historias, componer música, detectar enfermedades en cultivos con la finalidad de evitar su contagio, o reconocer emociones en fotografías y en la voz humana, entre otras ilimitadas posibilidades que crecen día a día. Las aplicaciones son innumerables, y actualmente la humanidad se encuentra a las puertas de una era en la que robots, bots, androides y otras formas de IA cada vez más sofisticada».

(604) Crítica ante esta ausencia conceptual aceptada general y universalmente tanto de los Smart contract como también de la cadena de bloques o blockchain, WALCH, «The Path of the Blockchain Lexicon (and the Law)», Rev. Banking & Fin. Law, 2017, vol. 36, pp. 1 y ss., [https://www.academia.edu/32573448/The_Path_of_the_Blockchain_Lexicon_and_the_Law], autora que enfoca su ensayo en un dilema poco discutido: la rápida evolución del vocabulario en torno a la tecnología de cadenas de bloques, y los desafíos que este inestable terreno verbal plantea a los reguladores (sin mencionar a aquellos que desarrollan y deciden si esta tecnología es apropiada para sus necesidades). Esto es significativo para la ley de fintech en el sentido de que la tecnología de cadenas de bloques está siendo activamente considerada y experimentada para su uso en prácticamente todas las prácticas y sistemas financieros, desde las monedas digitales de los bancos centrales, hasta los sistemas de compensación y liquidación y los pagos transfronterizos y más allá.

(605) Véase, con claridad, y desde un enfoque económico, ARRUÑADA, «Limitaciones de blockchain en contratos y propiedad», cit., p. 2468 donde imbrica ambos a través de un proceso o momento clave, a saber, la ejecución: «Una de sus aplicaciones más ambiciosas es el desarrollo de contratos inteligentes, (smart contracts). Se trata contratos que incorporan distintas reglas que desencadenan respuestas predefinidas correspondientes a contingencias particulares previamente especificadas (Szabo, 1997). Las máquinas de vending, los cajeros automáticos los sistemas de video on demand, VOD, pueden verse como antecedentes simples de smart contracts. La novedad con blockchain, es que el smart contract usa la propia cadena como mecanismo de ejecución, por lo que se beneficia de su inmutabilidad».

(606) Imprescindible el trabajo de BIMMERLEIN, «Die unechte Peer-to-Peer-Versicherung – Varianten eines vertriebsgeprägten», VersR-Schriften, 64, 2019, Karlsruhe, 2019. Adviértase ya solo del título, die unechte, es decir, el falso Peer-to-peer seguro.

(607) Sobre los chatbots, señala TURRIN, «InsurTech and AI – you can run but you cannot hide from the future», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 244 y ss., p. 244 como los chatbots «son el tema más candente en InsurTech; son la primera tecnología real que cambia el paradigma de cómo los humanos interactúan con las máquinas. Los chatbots están diseñados para ser la interfaz que le da a la tecnología una voz para que podamos hablar o escribir en lenguaje natural con una máquina». Y añade: «InsurTech chatbots are coming online now that will allow us to buy coverage, check coverage features, and do many of the simple jobs done either by FAQ sections of the Internet or call centres». Sobre los sandbox y especialmente el regulatory sandbox, véase, entre otros, GARCÍA MANDALONIZ, «Derecho de seguros 4.0», RES, 2019, n.º 177, pp. 7 y ss., especialmente pp. 11 a 14.

(608) Sobre estos costes, afirman SOLOSHCHUK/KARTASHOV, «InsurTech Trends – Why Regionalization Matters», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 108 y ss., p. 109 como la tecnología telemática, por ejemplo, sufre una restricción principal, a saber, si coste: «no es viable instalar cajas negras en los coches cuando la primera cuesta al menos el doble del valor de la prima del seguro; las aseguradoras estarían mejor si gastaran sus presupuestos en motivar a las agencias de aplicación de las leyes en materia de tráfico que en jugar con tecnologías para la prevención de colisiones».

(609) Categórico en este punto, SANZ BAYÓN, «La ejecución automática de los contratos», cit., p. 993 cuando aludiendo a Insurtech, afirma: «A esta realidad contractual-informática se ha denomiando tecnoseguros o pólizas autoejecutables, que… no tienen por qué estar soportados necesariamente por una plataforma Blockchain, aunque muchos de los proyectos que se están desarrollando en el sector están siendo basados en la programación de Smart Contracts sobre activos digitales que representan contratos de seguro y que pueden instalarse dentro de un registro distribuido».

(610) Inequívoca, MIK, «Smart contract: a requiem», cit., p. 12 cuando asevera como la aplicabilidad de los «contratos inteligentes» también se está cuestionando sobre la base de que operan bajo la «auto-ejecución» sin intervención o supervisión humana. Una vez más, no hay obstáculos doctrinales para automatizar tanto la formación de contratos y su ejecución. A menudo se despliegan computadoras para «celebrar contratos» dentro de un de parámetros preestablecidos y/o ejecutar dichos contratos sin participación humana. Típicos ejemplos son los sitios web de comercio electrónico, como Amazon o eBay, que automatizan completamente la transacción desde el lado del comerciante. La posibilidad de automatizar las transacciones y expresar la intención contractual mediante la automatización de ha sido reconocido por el derecho común y también por las normas de comercio electrónico.

(611) Afirma TARQUINI, «Practical robotics in insurance – The future is here already», cit., p. 233 como «… es crucial aquí que el modelo de negocio digital para el servicio de atención al cliente debe ser capaz de mantener conversaciones con los clientes tanto en línea como fuera de línea, que van desde un chat de programación neurolingüística (PNL) basado en la Inteligencia Artificial (PNL) (incluyendo análisis de sentimientos) ya sea directo o incrustado en algo como el Facebook Messenger, a un chat virtual con un agente de atención al cliente, a la tradicional interacción cara a cara».

(612) Reduce RUTHEMEIER/MACHT, «Digital transformation in insurance –four common factors from other industries», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, p. 13 a cuatro los factores sobre los que se proyecta la transformación digital en el seguro: «1. De la falta de transparencia en los mercados a la transparencia en los clientes; 2. Sustitución del intermediario– conexión directa entre el productor y el cliente; 3. De muchos actores dispersos con márgenes altos a pocos actores escalonados con márgenes bajos; 4. De la orientación a la oferta (enfoque de la empresa) a la orientación a la demanda (enfoque del cliente)».

(613) No más clara puede ser la la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 25 de abril de 2018, sobre inteligencia artificial (COM(2018) 237 final), que pretende: i) potenciar la capacidad tecnológica e industrial de la UE e impulsar la adopción de la IA en todos los ámbitos de la economía, tanto en el sector privado como en el público; ii) prepararse para las transformaciones socioeconómicas que origina la IA, fomentando la modernización de los sistemas de educación y formación, favoreciendo el talento y, por último, iii) garantizar el establecimiento de un marco ético y jurídico apropiado, basado en los valores de la Unión y en consonancia con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.

(614) Es precisamente el estado de California uno de los primeros en ofrecer una regulación sobre el internet de las cosas que servirá de modelo y guía para otros países y estados. El 1 de enero de 2020 entró en vigor esta novedosa normativa. Advierten SOLOSHCHUK/KARTASHOV, «InsurTech Trends – Why Regionalization Matters», cit., p. 110 como la «lack of regulation concerning the use of data and personal data protection also impedes wider penetration of such devices».

(615) Tímida pero contundentemente plantea esta hipótesis ARRUÑADA, «Limitaciones de blockchain», cit., p. 2466 cuando sostiene, acertadamente tras hacer referencia a los ingentes recursos que las empresas han destinado a estas tecnologías: «empiezan a ser visibles las limitaciones y obstáculos a los que se enfrenta esta tecnología cuando pretende traducirse en productos y servicios útiles para el usuario final».

(616) Sobre la confusión terminológica, rotunda WALCH, cit., p. 11 al señalar: «Este problema no es exclusivo de la tecnología de cadenas de bloques, sino que ocurre en todos los campos y con cualquier nueva tecnología o práctica. Toma tiempo para que la gente se dé cuenta de cómo hablar consistentemente sobre un nuevo tema, y muchas veces, nunca lo hacemos». Por su parte, MIK, «Smart contract: a requiem», cit., p. 4 sentencia: «La literatura legal y técnica abunda en reclamaciones basados en suposiciones incorrectas e inter-pretaciones erróneas de los principios básicos de la ciencia y la tecnología. Se forma un círculo vicioso. Los tecnólogos afirman que, por ejemplo, los “contratos inteligentes” reducen la necesidad de interpretación para los tribunales porque “validan las transacciones” e “impiden el incumplimiento”. Los abogados creen en tales declaraciones y, sin establecer su veracidad técnica, construyen teorías a su alrededor. Tras un análisis más detallado, resulta que el autor de la reclamación, de mentalidad técnica, no comprendía los términos jurídicos pertinentes y, sorprendentemente, el propio tecnológico. Desafortunadamente, las teorías construidas alrededor de la demanda original son recicladas sin fin hasta que se convierten en parte de la visión principal sobre lo que son los “contratos inteligentes” y lo que pueden hacer».

(617) Sobre el impacto de los social media en el seguro, véase la aportación de ABRAHAMSSON, «Social media in insurance», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 277 y ss. Advierte el autor como sin embargo el uso de los social media por el seguro «is hard, and expert guidance is needed when navigating the technical, legal and ethical landscape of social media analytics». Señala asímismo como antes de nada los «insurers need to convince their customers to share their social media profile (often by clicking “Connect with LinkedIn” or “Log in with Facebook”). If there is not a clear customer benefit, users are less likely to do so, and insurers will not have sufficient data to analyse».

(618) Acertadamente señala SANTOS GONZÁLEZ, «Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial: retos de futuro», Revista Jurídica ULE, 2017, n.º 4, pp. 25 y ss., p. 32 como los avances científicos permiten que los robots inteligentes puedan realizar actividades actualmente reservadas para los humanos de manera integrada en el entorno laboral y/o social gracias a la información que reciben y de los sensores y a la capacidad de procesamiento de la información a través de algoritmos basados en probabilidades y patrones. Esta técnica en programación es lo que se conoce como programación del aprendizaje, aprendizaje automático o machine learning, y permite auto-aprender a los robots. En la práctica humana sería aprender de las experiencias.

(619) Téngase presente que la RAE define inteligencia artificial como: «Disciplina científica que se ocupa de crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las que realiza la mente humana, como el aprendizaje o el razonamiento lógico».

(620) Sobre esta relación o no de competencia colaboración, vid. entre otros, THOMAS, «Competition vs. Coopetition in the Insurance Market», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 121 y ss.; también ZIMNOCH, «Incumbent and insurtech collaboration via open innovation strategy», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 125 y ss.

(621) Advierte SANTOS GONZÁLEZ, «Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial: retos de futuro», cit., p. 26 de la realización de investigaciones para que un robot pueda deducir y anticipar reacciones humanas y su capacidad y flexibilidad para adaptarse y/o tomar decisiones fuera de los planes predeterminados a través de las técnicas de la probabilidad, estadísticas y los patrones. Esto va suponer una nueva revolución y el legislador debe reflexionar sobre estas cuestiones y las consecuencias que de la coexistencia robots-humanos derivan.

(622) Por contratación inteligente entienden RUSELL/NORVING, Inteligencia Artificial: Un Enfoque Moderno, Madrid, 2008, p. 2, «un agente inteligente es un sistema que percibe su ambiente y toma acciones que maximizan sus probabilidades de éxito».

(623) Analiza el problema común de algunas aplicaciones pioneras en blockchain que consiste en sobreestimar el poder de la ordenación privada entre las partes, minimizando el papel de todo tipo de intermediarios, lo que a menudo ha generado cierta frustración de expectativas, ARRUÑADA, «Limitaciones de blockchain», cit., p. 2466.

(624) Así las cosas, TARQUINI, «Practical robotics in insurance – The future is here already», cit., p. 233 afirma: «Las aseguradoras deben proporcionar ese continuum de contexto y ser capaces de ir desde el aprendizaje automático y las interacciones basadas en el análisis predictivo, a las conversaciones basadas en el chat, a la automatización de procesos robóticos, y ser capaces de hacer la transición de la conversación a un humano cuando y si es necesario. La colaboración entre personas y robots y la superación de la prueba de Turing, con el gobierno y la supervisión de los robots, se considerará un objetivo crucial y probablemente será un diferenciador clave durante muchos años para cualquier asegura-dora que planifique entrar en este campo en un futuro próximo».

(625) En este punto y desde una óptica económica debemos interrogarnos por los factores que conducen a esta mayor o menor asegurabilidad. Véase la reflexión de MARTIN, «InsurTech – Not a Zero Sum Game», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 61 y ss., cuando en p. 62 señala que se dan tres principales factores que explican en parte un interrogante que la doctrina repite, a saber, «what is stopping the industry making yesterday´s uninsurable risk insurable today?»: «El producto de seguro no es asequible (especialmente relevante para los mercados en desarrollo y emergentes). El producto de seguro no está disponible ya que la industria no puede fijar un precio suficiente para el riesgo dadas las exposiciones excesivas, no modeladas o desconocidas. Existe una “brecha de comunicación” que conduce a una falta de conocimiento y atractivo del producto, a menudo debido a la falta de centralidad del cliente y/o a la excesiva complejidad del producto». Brechas que se pretenden ahora sortear con la irrupción de Insurtech.

(626) MARTIN, cit., p. 63 y es que como el autor asevera: «A través de la reducción de costes y una mejor eficiencia, la tecnología puede ser un facilitador para hacer asegurable lo que antes no era asegurable. Surgirán nuevos mercados que ampliarán el “pastel” de la industria en general, no sólo en beneficio de todos los participantes en el mercado sino, lo que es más importante, de la sociedad en general».

(627) Advierte SANTOS GONZÁLEZ, cit., p. 36 como las elevadas capacidades de procesamiento existentes y el tratamiento del big data hace que sea dificultoso para las personas llegar a conocer como el robot ha adoptado una determinada decisión y cuál es la base o fundamento que la forma. Es posible que nos perdamos en algoritmos y modo en que las diferentes capas de sensores interactúan para la formación de la lógica artificial. Esto nos llevará a plantearnos y hacernos cuestiones en el campo procesal tales como si un robot puede actuar como testigo judicial, si su decisión tiene valor a los efectos de razonamientos judiciales o si las personas que cometen crímenes bajo el control robótico pueden escaparse de la sanción.

(628) Considerando U de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de mayo de 2017, sobre la tecnología financiera (FinTech): influencia de la tecnología en el futuro del sector financiero (2016/2243 (INI)), (2018/C 307706) DOUE 30.08.2018, C 307/57 y ss.).

(629) Sobre la posibilidad de crear un sistema obligatorio de aseguramiento de robots así como un registro de robots estilo FIVA, véase entre otros, BADILLO ARIAS, «Responsabilidad civil y aseguramiento obligatorio de robots», cit., pp. 38 y ss., el autor afirma: «si, finalmente, se crea un sistema de aseguramiento obligatorio de robots inteligentes, es necesario la creación de un registro también obligatorio de robots, con el fin, en este caso, de saber cuáles serían objeto de dicho aseguramiento, así como quién es su fabricante, propietario o usuario, sus características técnicas, inspecciones o revisiones, etc., datos que se revelan transcendentales para su aseguramiento».

(630) Nos ofrece un amplio elenco de la enorme problemática que generan los supuestos de vehículos autónomos, ÁLVAREZ OLALLA, «Responsabilidad civil en la circulación de vehículos autónomos», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.), Valencia, 2019, pp. 145 y ss., pp. 147 y ss.

(631) Contundente ATIENZA NAVARRO, cit., p. 1168 y para la inteligencia artificial todavía programada y controlada por el ser humano, no así para aquella que decide por sí misma, no hay ningún problema a la hora de enfrentar las cuestiones de responsabilidad civil con las normas de las que ya disponemos. Y ello porque nadie duda que, en estos casos, el sistema inteligente debe ser tratado como una cosa, muy sofisticada y técnicamente avanzada, pero una cosa, al fin y al cabo, que proporciona beneficios a quien la crea o utiliza.

(632) Nos estamos refiriendo por ejemplo al robot quirúrgico STAR, que actúa sin intervenir un médico o técnico en tiempo real. Sobre las ventajas de la utilización de la robótica en la cirugía vid. MONTERROSO, «Responsabilidad civil por daños causados por robots en el ámbito sanitario», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.), Valencia, 2019, pp. 101 y ss., cit., p. 104 afirma: «El robot, gracias a su visión 3D, luz de infrarrojos y un algoritmo de sutura programado con las técnicas más avanzadas de cirugía supera las habilidades de expertos cirujanos a la hora de reparar tejidos. La utilización de los robots médicos trae consigo numerosas ventajas: proporciona una mayor destreza al cirujano al posibilitar un mayor grado de libertad para manipular instrumentos y tejidos, y al compensar sus movimientos para que se transformen en micromovimientos dentro del paciente; permiten una coordinación mano-ojo adecuada y una posición ergonómica; y ofrecen una visión mejorada y tridimensional, lo que permite aumentar el campo visual del cirujano y su margen de maniobra (estos sistemas potencian la visión en detrimento del sentido del tacto). Al obtenerse imágenes de mayor resolución, combinadas con mayores grados de libertad y destreza, y eliminarse los temblores, se consigue un aumento de la capacidad del cirujano para identificar y diseccionar los tejidos. Estos dispositivos permiten, incluso, expandir su uso integrando otras tecnologías de diagnóstico de la patología (como el TAC, la resonancia magnética, los ultrasonidos, los infrarrojos o la microscopia), así como realizar ensayos y simulaciones antes de la intervención».

(633) Gráfica WALTZ-TERACOL, «Blockchain et assurance: entre mythe et désillusion», RGDA, 2019, n.º 11, pp. 5 y ss.

(634) No le falta razón a VOLPI, «Seamless Insurance: the time is now», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDERLINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 50 y ss., p. 51 cuando asienta «AI in insurance becomes the new user interfaz». Para el autor, InsurTech está comenzado a cambiar el escenario en el mundo del seguro, el cuál durante siglos apenas se ha movido, y lo hace proveyendo nuevos productos, canales digitales, y un enfoque abiertamente centrado en la experiencia de usuario.

(635) Una visión certera cuando este fenómeno está irrumpiendo en RIBEIRO ALVES, «Os desafios digitais no mercado segurador», Fintech – Desafios da Tecnologia Financeira, [MENEZES/PERESTRELO DE OLIVEIRA/PEREIRA (Coords.)], Coimbra, 2017, pp. 44 y ss.

(636) Sostiene MARTIN, «InsurTech – Not a Zero Sum Game», cit., p. 62 como una «better insights, powered by big data and predictive analytics, lead to an improved understanding of risk, a necessary condition for insurers to begin to address some of the key concerns of commercial insurance buyers today. They often care more about intangible assets such as brand and reputation that the physical plant and machinery assets on which much of today´s insurance offering is based».

(637) Acertado, ARRUÑADA, «Limitaciones de blockchain», cit., p. 2469 cuando tras glosar las ventajas y lo que supone la irrupción de blockchain y los smart contracts, sobre todo en cuestiones de intermediación, señala en tono crítico: «Sin embargo, en realidad, las aplicaciones blockchain requieren que intervengan intermediarios para, entre otras funciones: escribir el código, ejecutar el sistema y almacenar los datos, a fin de administrar, lo que desde el punto de vista jurídico deben verse solo como derechos personales». Y añade: «Además de estas figuras, la tecnología blockchain suele requerir de otros agentes como los “cuidadores” o curators, que cumplen una notable variedad de funciones, incluida la preselección de propuestas de aplicaciones y la prevención de ataques; y los “oráculos”, agentes encargados de aportar información externa a la cadena y que determinan las condiciones que desencadenan la ejecución contractual de los smart contracts: por ejemplo, si el precio de mercado del petróleo llega a cierto nivel cuando ese nivel se especifica en una cláusula condicional del contrato. La dependencia de estos oráculos “socava el objetivo de que los acuerdos estén perfectamente libres de fallo humano”».

(638) Por esta vía ahonda MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», Droit de l´intelligence artificielle, [BENSAMOUN/LOISEAU (dirs.)], Paris, 2019, pp. 130 y ss., p. 161 cuando defiende que es imperativo «contractualisier» el Smart contract, es decir, «para enriquecerlo con estipulaciones incluidas en un contrato “fiat”. Dado que en la actualidad no existen normas específicas para los contratos inteligentes, las partes deben tomar la iniciativa de un marco contractual, una forma de autorregulación. La autorregulación es tanto más necesaria cuanto que estos programas de software con IA son cada vez más autónomos y pueden causar daños graves y/o irreversibles».

(639) Por esta vía apuntan autores como BÖRDING/JÜLICHER/RÖTTGEN/VON SCHÖNFELD, «Neue Herausforderungen der Digitalisierung für das deutsche Zivilrecht: Praxis und Rechtsdogmatik», Computer und Recht (CR), 2017, pp. 134-140, p. 136.

(640) Referente inequívoco, IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», Derecho de Blockchain, Cizur Menor, 2018, pp. 89 y ss., p. 90 para quién estos sí son contratos, al tratarse de operaciones o transacciones con forma de negocios jurídicos bilaterales caso que no sucede cuando el SC está orientado a realizar funciones de enlace telemático en la red, conexión con aparatos IoT, o procesos automáticos de comunicación en la infraestructura o en las aplicaciones, el SC no es una operación jurídica. Por su parte, afirma MARTÍNEZ LABURTA, «Smart Contracts», Revolución digital, derecho mercantil y token economía, [MUÑOZ PÉREZ (Dir.)], Madrid, 2019, pp. 433 y ss., p. 433 el concepto de contrato inteligente o smart contract integraría entre otros extremos el reflejo digital de los pactos de las partes, y en p. 435 advierte que en sentido técnico jurídico no podrán tener la consideración de contratos en tanto no queden perfectamente encajados en el concepto de acuerdo de voluntades por virtud del cual, cada una de las partes consiente en obligarse a dar, hacer o no hacer una prestación a favor de la otra parte.

(641) Hace una década acuñaba y estudiaba una nueva fenomenología DE NOVA, Il contratto alieno, 2.ª ed., Torino, 2010, donde distingue entre contrato «alieno» y contrato «senza legge», ahora bien, diez años después de esta obra ¿es admisible afirmar que un Smart contract es un contrato ajeno o un contrato sin ley?

(642) En análogo sentido, WERBACH/CORNELL, «Contract ex Machina», cit., p. 318.

(643) Se ha dicho, que el objetivo de un Smart contract es «to satisfy common contractual conditions (such as: payment terms, liens, confidentiality, and enforcement etc.), minimize exceptions both malicious and accidental, and minimize the need for trusted intermediaries like banks or other kind of agents», cfr., DUROVIC/JANSENN, «The formation of smart contracts and beyond: shaking the fundamentals of contract law?», cit., p. 4.

(644) Véanse las palabras en tono profético, de ACETO DI CAPRIGLIA, cit., p. 13 cuando en esta dualidad tradición novedad, pero sobre todo partiendo de la práctica estadounidense afirma: «Anche il contratto intelligente, qualora voglia desumersi che di contratto vero e proprio si tratti, rientra nell’ampio genus dei contratti alieni o senza legge: anzi, a fortiori, è esso stesso che pretende di dettare, attraverso la sua adozione, la legge del mercato, oggi non solo più globalizzato ma anche digitalizzato».

(645) Por esta vía apunta TEUBNER, cit., p. 66 al aludir a las nuevas dinámicas contractuales y la tendencia a cerrar posiciones defensivas frente a la irrupción de esta nueva contratación. Para el autor alemán, la opción, al menos de momento, es encuadrar este ámbito en el de las relaciones entre principal y agente, siendo el segundo, el software que opera en nombre del principal.

(646) Tomamos prestado este interrogante de BARREAU, «La régulation des Smart contracts et les Smart contracts des régulateurs», Réalités Industrielles, Août, 2017, n.º 3, pp. 74 y ss.

(647) Como bien señalan DUROVIC/JANSENN, «The formation of smart contracts and beyond: shaking the fundamentals of contract law?», cit., p. 2 «The main thread of arguments and discussion regarding smart contracts seems to be whether or not they are contracts in the legal sense, whether they are a disruptive innovation in the legal system and what are their benefits and potential threats».

(648) Así en diciembre de 2019 la insurtech italiana Yolo ha comenzado a operar en el mercado español con la comercialización de «Yolo Esquí», el primer seguro en España desarrollado junto con Ergo Seguros de Viaje. Se trata de un producto dirigido a esquiadores y practicantes de snowboard que sirve como complemento del seguro incluido al adquirir el forfait. Pero ¿es Yolo una entidad aseguradora? En su capital social aparte de x fondos se encuentra el principal bróker italiano de seguros. Disponible en las modalidades Gold y Silver, puede contratarse desde 4,90 euros gracias a su modelo on demand. Cubre los riesgos vinculados a gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y de hospitalización, reembolso de forfait y de clases de esquí, así como la prolongación de la estancia en hotel y lo relacionado con responsabilidad civil, entre otros.

(649) De máxima actualidad la aportación de ALPA, «Fintech: un laboratorio per i giuristi», Contratto e Impresa, 2019, n.º 2, pp. 377 y ss.

(650) En este punto vid., SOLOSHCHUK/KARTASHOV, «InsurTech Trends – Why Regionalization Matters», cit., pp. 108 y ss., y en el que precisamente denuncian, p. 109 como el gran inconveniente u obstáculo en la distribución del microseguro es la ausencia de canales de comunicación relevantes.

(651) Un buen ejemplo nos los proporciona VOLPI, «Seamless insurance», cit., p. 52 a propósito de la interacción de las nuevas tecnologías, sobre todo la inteligencia artificial y las predicciones en los seguros agrícolas ante las eventualidades que las cosechas, sea por fenómenos climáticos, desde tornados, a controles de pestes, puede redimensionar el modelo de negocio de agricultores y granjeros y la asegurabilidad de éste.

(652) Al respecto señala TARQUINI, «Practical robotics in Insurance», cit., p. 233 como el RPA (Robotic Process Automation) maps processes for the robot to replicate in order to move data between screens and databases, execute actions and calculations, create audit trails, and trigger further robotics processes or functionality from other tools and tecnologies.

(653) Expresión que TURRIN, «InsurTech and AI», cit., p. 244 sitúa en un marco claro, a saber, el del futuro del seguro, no será o no está tan despersonalizado como algunos temen, de hecho. «AI´s are going to make it more personal that it has ever been before». Para el autor, la computación cognitiva, –computadoras que entienden la intención de la conversación– será dueña del futuro. «Cognitive computing will give us unprecedented advances in automation that will provide non-stop services from sales to claim».

(654) Así, en esta línea se pronuncia ZOLYNSKI, «Fintech: Blockchain et smart contracts: premier regardssur une technologie disruptive», RD Bancaire et fin., 2017, dossier 4, n.º 2

(655) Seguros en los que, a diferencia de los seguros tradicionales, no se indemniza el daño efectivamente sufrido sino una cantidad prefijada sobre la base de cálculos actuariales cuando se produzca un determinado evento. Así, véase con acierto FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», cit., p. 18.

(656) Así, afirma JI, «Are robots good fiduciaries?», cit., p. 1559: «Robo-advisors have the advantage of being able to program continuous monitoring into their algorithms.They can therefore rebalance automatically when allocations hit certain percentages (“threshold-based rebalancing”). This capability minimizes transaction costs and helps ensure that investment allocations continuously reflect client goals».

(657) Bajo la dualidad persona/cosas, no le falta razón a FRISON-ROCHE, «Analyse des blockchains au regard des usages qu’elles peuvent remplir et des fonctions que les officiers ministériels doivent assurer», [https://mafr.fr/fr/article/la-fonctionnalite-juridique-de-la-blockchain-au-re], 27 de mayo 2019, cuando asevera: «La tecnología está representando cada vez más cosas con formas y reacciones antropomorfas, a través de robots que nos “hablan”, máquinas “inteligentes”, algoritmos que “aprenden”, etc., pero también es importante que no utilicemos un vocabulario imaginario para representar las cosas como si fueran personas, cuando son meramente herramientas. El éxito económico de los promotores de máquinas y otros robots con forma humana, de soluciones mecánicas presentadas como “inteligentes”, se basa en el olvido de la distinción entre personas y cosas». Podríamos entonces comprar máquinas que nos amen, que nos enseñen, que nos eduquen, que sean nuestros maestros. Así, el aforismo de los promotores de lo que figurativamente se llama «inteligencia artificial», «El código es la Ley» (el código binario de la fórmula matemática es la ley, todo debe ser automático, las normas deben seguirse sin perturbar esta automaticidad) habrá barrido el precepto de Portalis: «Las leyes están hechas para los hombres y no los hombres para las leyes». Ciertamente es posible borrar esta distinción entre la persona y las cosas de nuestro sistema de pensamiento, ya que no es una distinción natural ni obvia. La dificultad es que es la base de la Ley 6 de Occidente y que hay fuertes razones para mantenerla, porque es lo que protege al ser humano débil de la injusticia, lo que le permite participar en el orden general y en la organización de la sociedad, para evitar un orden construido sobre un puro equilibrio de poder, que sólo puede conducir a la violencia.

Es este trasfondo el que está en juego en la inserción de las cadenas de bloques y otras tecnologías, en la medida en que implican una concepción diferente de la manera en que las distintas profesiones deben desempeñar sus funciones hoy en día. Si estas herramientas son coherentes con estas funciones o incluso las mejoran, los profesionales deben acogerlas sin reservas, o incluso participar directamente en su desarrollo.

(658) Emplea el término de «modificación sísmica» FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», cit., p. 4 el impacto de estas tecnologías por oposición a una modificación por incrementos, que sería aquella que crea y satisface una necesidad que el consumidor no sabía que tenía, equivalente a lo sucedido, por ejemplo, con los smartphones, sin los que hace unos años se podía vivir perfectamente y cuya pérdida a día de hoy nos generaría una ansiedad intolerable.

(659) Señala JI, «Are robots good fiduciaries?», cit., p. 1563 como frente a los que se postulan por imputar al asesoramiento tecnológico o robo advisor una peor calidad que al humano, hay también algunos argumentos convincentes de que el asesoramiento o consejo de los robots es tan bueno como, si no mejor que, el consejo humano. Así afirma: «For one, robo-advisors are able to rebalance and tax-loss harvest more efficiently than human advisers. In addition, some traditional investment advice services are very basic, and roboad-visors can provide the same services at a fraction of the cost. Lastly, robo-advisors are less impacted by emotional and cognitive biases than human advisers are».

(660) Afirman en ZUNZUNEGUI Abogados, «La responsabilidad del asesor financiero en el robo advice», Revista de Derecho del Mercado Financiero, [http://www.rdmf.es/2019/10/la-responsabilidad-del-asesor-financiero-robo-advice/], Por lo demás, la llamada «gobernanza del algoritmo» es una de las cuestiones de principal interés para los supervisores. Según ESMA, el robo advisor debe diseñar, monitorizar y probar los algoritmos utilizados y documentar todo el proceso de inversión. En esta línea, la CONSOB señala que el robo advisor debe recopilar y mantener información sobre las estrategias y los resultados de las pruebas y sobre la corrección de posibles errores. En suma, debe contar con recursos humanos y tecnológicos adecuados para supervisar los algoritmos y revisar el asesoramiento automatizado que estos generan.

(661) Sobre el rol esencial de la criptografía de claves dobles, la desintermediación, la inmutabilidad y privacidad en los registros distribuidos vid., sobre todo, IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Fundamentos técnicos de la cadena de bloques de datos y su significación jurídica», Derecho de Blockchain, Cizur Menor, 2018, pp. 31 y ss., quién en p. 30 aclara como el conjunto de los procedimientos y acciones que tienen lugar en la blockchain se realizan sin supervisión ni mediación de tercero comisionista, corredor, intermediario o mediador que haga de testigo, actuando por cuenta de los operadores como autoridad ajena al conjunto de los propios usuarios de la red.

(662) Incorpora al cliente a esa reducción de costes, PARUSCHKE, «La transformación digital es un proceso laborioso y continuo», [https://future.inese.es/la-transformacion-digital-es-un-proceso-laborioso-y–continuo/?utm_source=exacttarget&utm_mediumbds+29+de+noviembre+de+2019], señalando como las aseguradoras tienen cada vez una mayor necesidad de ajuste de costes, por lo que deberían de incrementar los niveles de automatización (entre otros, mediante introducción de la inteligencia artificial), guiando a los clientes digital-mente hacía unos niveles altos de autogestión y así generando un mayor grado de eficiencia en sus procesos.

(663) Afirma KOTTMANN, Radar Insurtech, 2019, [https://www.oliverwyman.com/our-expertise/insights/2017/may/InsurTech-caught-on-the-radar.html], «La primera ola de Insur-Techs generó mucha actividad pero poca interrupción real. Habrá una segunda ola de InsurTechs que son más inteligentes, más creativas y más ambiciosas, con el potencial de cambiar realmente la forma en que las aseguradoras cubren el riesgo. La pregunta es ¿cómo responderá la industria de seguros?».

(664) WYMAN, «Insurtech Caught on the Radar: Hype or the Next Frontier?», 2017, [https://www.oliverwyman.com/content/dam/oliver-wyman/v2/publications/2017/jun/Oliver-Wyman-Policen-Direkt-Global-InsurTech-Report-2017-Final.pdf], p. 33 afirma: «B2B Online Brokers target freelancers, tradesmen, start-ups, and SMEs. They make use of web-based value comparison websites (VCW) based on proprietary product comparison engines specifically targeted at the less complex B2B needs to provide tailor-made and cost-effective policies sold via a scalable platform. Digital insurance folders are also part of this offering. This is, in general, a more complex process than personal lines sales and hence offers more space for innovative methods of customer engagement. Given the more complex nature of B2B versus B2C insurance, B2B Online Brokers typically complement their digital offer by consultation over phone or e-mail. As a result, they usually make use of call centers staffed by qualified sales consultants».

(665) Afirma MONTERROSO, «Introducción», Inteligencia artificial, cit., p. 19 como el Derecho debe permanecer atento a la realidad social. Como ciencia social, también debe analizar las consecuencias que acarrea la generalización de estos artefactos, concurriendo a la compresión de los efectos jurídico-legales que ya se observan en la sociedad que los ha recibido y que los utiliza corrientemente. En tanto en cuanto la relación jurídica entre el humano y las máquinas inteligentes produce efectos indeseados, el jurista debe prestar una atención especial a las responsabilidades derivadas de la disfuncionalidad tecnológica, cuando no anticiparse a las situaciones conflictivas que, por analogía con las herramientas precedentes, emergerán en el ámbito público y privado.

(666) Contundente en este punto, MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», cit., p. 158 que afirma: «Le Smart contract n´est pas à proprement parler un contrat intelligent. Ce n´est pas un contrat, mais un protocole informatique qui automatise certains faits ou certains actes, reposant sur la structure suivante: If this… then that… Par exemple, si l´état de catastrophe naturelle est établi, alors une indemnité est automatiquement versée sur un compte courant classique ou en bitcoin ou en tokens». Y más adelante asevera: «Le Smart contract actuellement ne gère ni l´imprévu ni l´imprévision. Pour l´instant, il s´agit d´un simple “algorithme de gestión des opérations contractuelles”».

(667) Al respecto, clara, MARTÍNEZ LABURTA, «Smart Contracts», cit., p. 435 advierte que en sentido técnico jurídico no podrán tener la consideración de contratos en tanto no queden perfectamente encajados en el concepto de acuerdo de voluntades por virtud del cual, cada una de las partes consiente en obligarse a dar, hacer o no hacer una prestación a favor de la otra parte. Pero tampoco serán inteligentes en cuanto que, como cualquier código informático, se limitarán a obedecer las órdenes de su programador.

(668) Imprescindible la obra de KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, Madrid, 2005 [existen múltiples ediciones en diferentes idiomas]. Para el autor de Chicago no era irrelevante el hecho de que un período de transición entre un paradigma y otro no es sencillo ni rápido. Citaba el clásico axioma de Max Planck según el que: «una nueva verdad científica no triunfa porque haya convencido a sus oponentes y le haya hecho ver la luz, sino más bien porque sus oponentes mueren finalmente, y una nueva generación crece más familiarizada con la mía». Para Kuhn, el paradigma que precede un cambio de paradigma científico es tan diferente del que lo sigue, que sus teorías no son comparables. El cambio de paradigma no es una mera revisión o transformación de una teoría aislada, sino que cambia la manera en que se define la terminología, la manera en que los científicos encaran su objeto de estudio, y acaso más importante aún, el tipo de preguntas consideradas válidas, así como las reglas utilizadas para determinar la verdad de una teoría particular. Plantea así la inconmensurabilidad de los paradigmas (imposibilidad de traducir las ideas de uno en las de otro, y por lo tanto de compararlos entre sí). Las nuevas teorías no serían, por tanto, meras extensiones de las antiguas, sino que conformarían visiones del mundo radicalmente diferentes.

(669) No más claro puede ser CASALINI, «What changes lie ahead for Banking and Financial Law?», Rivista di Dir. Risparmio, 9/2919, [https://www.dirittodelrisparmio.it/2019/09/24/blockchain-and-smart-contracts/], cuando afirma como en el mundo de Fin-Tech, donde son particularmente importantes las potencialidades que ofrecen las aplicaciones de las tecnologías de ledger distribuido (DLTs), entre las cuales la más conocida es la cadena de bloques. Además, es gracias a la cadena de bloques que la transición de la «sociedad de la información» –que permitió el intercambio de información sobre la base del protocolo TCP/IP– a la «sociedad del valor» –basada en la transferencia de valores a través de los DLT– ha sido posible. En otras palabras, la cadena de bloques está impulsando la transición de la «Internet de la Información» a la «Internet del Valor», en la que todo tipo de activos –no sólo el dinero, sino también los bienes inmuebles y móviles, así como la propiedad intelectual– pueden ser almacenados, transferidos y gestionados de forma descentralizada, o sin intermediarios.

(670) Por esta vía se inclina FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», Estudios jurídicos Homenaje al Prof. Rubén Stiglitz, cit., pp. 1 y ss., p. 2.

(671) Señala FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», Estudios jurídicos Homenaje al Prof. Rubén Stiglitz, cit., p. 16, como en los últimos años han surgido plataformas al servicio del aseguramiento de la vivienda que conectan servicios de empresas de seguridad con las aseguradoras, de forma que obtienen datos sobre peligros potenciales –intrusos, inundaciones, robos, etc.– y se pueden ajistar las primas en consecuencia. Existen empresas Insurtech que producen alarmas, termostatos y detectores de humo inteligentes que el usario/ asegurado enlaza vía internet con su aseguradora y obtiene descuentos en la prima de pagar.

(672) En este contexto, véase la aportación de CASTETS-RENARD, «Régulation des algortithmes et gouvernance du machine learning: vers une transparence et “explicabilité” des décisions algorithmiques?», Revue droit et affaires, 2018, pp. 32 y ss. Así como el trabajo conjunto BESSE/CASTETS-RENARD/GARIVIER/LOUVES, «Can everyday IA be ethical? Machine learning algorithm fairness», Statistiques et Société, 2019, vol. 6, n.º 3, pp. 1 y ss., que advierten: «Dejando de lado los problemas bien identificados de la confidencialidad de los datos y los obstáculos a la competencia, nos centramos en los riesgos de discriminación, los problemas de transparencia y la calidad de las decisiones algorítmicas. La perspectiva detallada de los textos legales, frente a la complejidad y opacidad de los algoritmos de aprendizaje, revela la necesidad de perturbaciones tecnológicas importantes para la detección o reducción de la discriminación y para abordar el derecho a obtener una explicación de la decisión automática. Ya que la confianza de los desarrolladores y sobre todo de los usuarios (ciudadanos, litigantes, clientes) es esencial, los algoritmos la explotación de los datos personales debe realizarse en un marco ético estricto».

(673) Gráfico el informe WYMAN, «Insurtech Caught on the Radar: Hype or the Next Frontier?», cit., p. 3 cuando señala: «InsurTech is one of the hottest areas in the insurance industry. Given the size and relevance of the insurance industry and its relatively low degree of digitalization, founders worldwide have ventured out, trying to disrupt the industry».

(674) Sobre esta contractualización del Smart contract, MEKKI, cit., p. 161 dado que en la actualidad no existen normas específicas para los contratos inteligentes, las partes deben tomar la iniciativa de un marco contractual, una forma de autorregulación. La auto-rregulación es tanto más necesaria cuanto que estos programas de software con IA son cada vez más autónomos y pueden causar daños graves y/o irreversibles.

(675) Hace hincapié IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», cit., p. 90 en el frecuente error de entender que la expresión legal SC hace referencia o equivale a «contrato instrumentado automáticamente para celebrarse o ejecutarse en blockchain», y es que, dentro de la categoría, el enforceable or legally binding SC, esto es, el que los tribunales de una jurisdicción reconocen como válido por ajustarse a derecho, sin perjuicio de su automatización bajo control humano.

(676) Rotundo MEKKI, cit., p. 162 cuando afirma: «La forcé du smart contract est aussi sa faiblesse: son automaticité».

(677) Le asiste la razón a MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», cit., p. 158 cuando afirma que de momento no gestiona ni lo imprevisto ni lo inesperado, así: «Le Smart contract actuellement ne gère ni l´imprévu ni l´imprévision. Pour l´instant, il s´agit d´un simple “algorithme de gestión des opérations contractuelles”».

(678) Sobre el desarrollo de la inteligencia artificial y su conexión con la heurística y sus procesos de generar y verificar, imprescindible el trabajo de MARTÍNEZ/PAZOS, «La inteligencia artificial y el derecho: pasado, presente y futuro», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.)], Valencia, 2019, pp. 541 y ss., p. 543.

(679) Como bien apunta IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», cit., p. 90 la peculiaridad del SC estriba en haberse diseñado sobre un lenguaje y empleando sistemas informáticos específicos para celebrarse, discurrir y ejecutarse en una Blockchain (generalmente Ethereum, con script o escrituras de lenguaje programático para impartir instrucciones como Solidity, especialmente diseñado desde 2014 para implementar SC,no solo en la máquina EVM de Ethereum, sino también en sistema de red Hyperledger).

(680) Categórico BADILLO ARIAS, «Responsabilidad civil y aseguramiento obligatorio de los robots», Inteligencia artificial y riesgos cibernéticos. Responsabilidades y aseguramiento, [MONTERROSO (Dir.)], Valencia, 2019, pp. 25 y ss., p. 27 cuando asevera: «Nunca debemos perder de vista que el control de estas máquinas, por muy perfectas que puedan llegar a ser, debe estar siempre en manos del ser humano y, por ello, debemos buscar mecanismos jurídicos, éticos y sociales para integrarlas en nuestra sociedad y en nuestra forma de vivir. No puede olvidarse que deben concebirse para hacernos la vida más fácil a los humanos y para mejorar nuestra calidad de vida. Por muchos avances que se consigan, siempre van a tener diferencias con los seres humanos, porque no van a tener sentimientos, emociones, capacidad volitiva, etc».

(681) MARANO, «Navigating», cit., p. 299 afirma que los Robo-asesores son los intermediarios de seguros digitales más recientes. «El asesoramiento parcial de robots consiste en un asesoramiento totalmente automatizado, aunque todavía hay un asesor tradicional disponible para responder a las preguntas. La tecnología puede apoyar el asesoramiento tradicional cara a cara como una herramienta adicional para los ase-sores humanos, por ejemplo, para mostrar gráficos o animaciones. El asesoramiento híbrido se produce cuando el robot-asesor y los seres humanos interactúan entre sí. Este es el caso de los “robots híbridos” y el modelo de negocio en línea (app o sitio web/portal) apoyado por centros de llamadas y/o chatbots, con el objetivo de sustituir a la tradicional intermediación de seguros fuera de línea, que se ha convertido en una intermediación en línea de empresa a consumidor, o por centros de llamadas dotados de consultores de ventas cualificados en el caso de los corredores en línea de empresa a empresa».

(682) Pone el dedo en la llaga al hablar de los robots y la aún necesaria supervisión humana, MONTERROSO, «Introducción», cit., p. 18 al afirmar: «La mayoría de los robots que se utilizan hoy en día, aun siendo pioneros de la IA, comparten un aspecto que es central para la valoración de su responsabilidad: la máquina funciona y toma decisiones que deben ser supervisadas por las personas que la han diseñado, programado o utilizado a partir de los sistemas de retroalimentación informativa que ésta proporciona. La mano humana define, guía y controla el proceso, bien directamente o a consecuencia de la capacidad para anular al robot o retomar su control».

(683) Sobre el concepto, entre otros, URÍA/REQUEIJO, et. al., «Insurtech: retos y desafíos de cara a la nueva distribución y contratación de seguros», RES, 2017, n.º 169, monográfico, pp. 13 y ss., p. 16 que ofrecen un concepto tanto amplio y extensivo, como más estricto y selectivo. El Libro Blanco de Fintech en España define Insurtech como: «la aplicación de la tecnología a las actividades desarrolladas por las entidades del sector asegurador».

(684) InsurTech es la rama específica de seguros de FinTech. Financial Stability Board, «Financial Stability Implications from FinTech» (junio de 2017), Financial Stability Board (2017), http://www.fsb.org/wp-content/uploads/R270617.pdf, p. 33, describe a FinTech como «innovación tecnológica en servicios financieros que podría dar lugar a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos con un efecto material asociado en la prestación de servicios financieros».

(685) Advierte SANTOS GONZÁLEZ, cit., p. 28 a la hora de abordar jurídicamente el reto y lo que supone esa convivencia robot-humano, como la nueva regulación debe preservar valores como la autenticidad, seguridad y protección de la raza humana, regular las cuestiones éticas y los conflictos que puedan surgir en las relaciones robot-persona y entre robots. No se trata de regular la tecnología sino de regular la sociedad para que siga siendo para los humanos como ellos decidan.

(686) Defiende ese adaptación a los valores propios de un ordenamiento jurídico BARRIO ANDRÉS, «Del Derecho de Internet al Derecho de los Robots», Diario La Ley, 13 de marzo de 2018, n.º 16, p. 2.

(687) Los cambios en la inteligencia artificial en las tres últimas décadas son a la vez vertiginosos. Afirma EBERS, «La utilización de agentes electrónicos inteligentes en el tráfico jurídico: ¿Necesitamos reglas especiales en el Derecho de la responsabilidad civil?», InDret, 3/2016, pp. 1 y ss., p. 4: «Grandes sectores de la IA se formaron después de la mitad de los años 80 en lo que vino a suponer un cambio de paradigma. Desde entonces, ya no se entiende como inteligencia un abstracto procesamiento de símbolos, sino la capacidad de un sistema de ganar experiencia con el mundo físico y social. Especialmente exitoso para este nuevo planteamiento es, particularmente, el desarrollo de sistemas conexionistas y redes neuronales artificiales, las cuales ya no son programadas, en el sentido de la IA simbólica, con una estructura de conocimientos predefinida, sino “entrenadas”. En una fase de entrenamiento se proporcionan a la red modelos de entrada y los correspondientes modelos de salida (respuesta) apropiados».

(688) Contundente FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech», cit., p. 23 al afirmar que «Insurtech es un fenómeno amplísimo que es difícil encajar en los estrechos márgenes de la normativa aseguradora. Da la impresión de que innovación y regulación van en rumbo de colisión y que la regulación puede suponer un lastre para la innovación».

(689) En parecidos términos, el informe UK Jurisdiction Taskforce, Legal statement on cryptoassets and Smart contracts, 2019, p. 33 asevera: «A medida que la “contratación” se aleja cada vez más de los modelos contractuales tradicionales, habrá que considerar una conducta menos convencional, pero el análisis que en principio se requiere seguirá siendo el mismo».

(690) Así, VERSAGLIONI, «Se l´algoritmo scrive la sentenza», cit., afirma: «Il “diritto matematico”, invece, fornisce solo la “norma d’uso” della disposizione da applicare al caso, mentre la decisione di merito, come la sua premessa, resta all’uomo. Il percorso, logico, deduttivo, trasparente e sindacabile, si articola in tre fasi consecutive: analogica, digitale e analogica».

(691) Recurrente en la doctrina avalar el cambio de paradigma. Vid. BLOEMERS, «The future of insurance – from managing policies to managing risks», The Insurtech book. The insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and fintech visionaries, [VANDER-LINDEN et. al. (Edits.)], Chichister, 2018, pp. 195 y ss., p. 196 y 197. Para el autor, con el auge de un mundo conectado de sensores, big data, IoT, «a completely new paradigm where offering a policy to manage risks is much like the tail wagging the dog». Para el autor combinar la existencia interna de datos con las nuevas fuentes de información, sensores de información a tiempo real y su profundo conocimiento del riesgo, las aseguradoras tienen ahora la opción de aumentar drásticamente su relevancia con cada uno de sus segmentos de clientes.

(692) Esta es la premisa clave, la que nos lleva a demás a la robotización de los contratos, que, de suyo, no tendría por qué incidir en cuestiones de validez del contrato. Vid., sobre todo, MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», Droit de l´intelligence artificielle, cit., pp. 139 y ss.

(693) Conforme en este punto, MONTERROSO, «Introducción», Inteligencia, cit., p. 19 quién defiende «La preocupación por los riesgos y la reparación de los daños causados por las máquinas inteligentes exige un nuevo análisis jurídico, a la vista de que la responsabilidad y el aseguramiento de las mismas se erige ya en uno de los campos con mayor proyección del Derecho. Se trata de un ámbito todavía no regulado en el que confluyen los intereses propios de la economía de mercado y la coyuntura actual de cambio tecnológico y social acelerado, razón por la cual resultará inevitable la existencia de conflictos jurídicos y morales de la más variada índole. Por otra parte, y sin duda también por este mismo motivo, con la paulatina generalización de la IA y de los robots inteligentes deberá consolidarse la contratación de seguros, que atemperen o cubran los daños, que irán en consonancia con los criterios de imputación de la responsabilidad que se establezcan».

(694) En este ámbito, la Resolución de 16 de febrero de 2017 aborda a través de una serie de recomendaciones a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica señalando que «en el supuesto de que un robot pueda tomar decisiones autónomas, las normas tradicionales no bastarán para generar responsabilidad jurídica por los daños ocasionados por el robot, ya que no permitirán determinar la parte que ha de hacerse cargo de la indemnización, ni exigir a dicha parte que repare el daño ocasionado».

(695) El foco lo sitúa PARUSCHKE, «La transformación digital es un proceso laborioso y continuo», [recurso electrónico], cit., afirmando: «La clave de éxito reside, a mi juicio, en la habilidad de enriquecer los sistemas de información presentes con novedades tecnológicas externas que faciliten la comunicación con el cliente final y ayude a la vez en la tarea de simplificación de procesos internos. En numerosas ocasiones, las aseguradoras hacen uso de insurtech startups, que de forma flexible y ágil han desarrollado software fácil de instalar, ahorrándole así al dinosaurio asegurador un valioso tiempo de i+d e implementación».

(696) Contrasta las diferentes perspectivas entre el desarrollo y evolución estadouni-dense y el europeo, VERSAGLIONI, «Se l´algoritmo scrive la sentenza», cit., cuando asevera: «Insomma, in questa versione europea l’uomo mantiene il primato e il “diritto matematico” costituisce solo un vincolo di metodo (e non di merito), e può tornar utile, in una prospettiva digitalizzata, sia a fini legistici (drafting legislativo, contrattuale o provvedimentale), sia a fini applicativi quali prova, interpretazione, motivazione e così via(per approfondimenti sulla metodologia giuridico-matematica: dirittomatematico».

(697) Son múltiples los análisis y la preocupación que este reto depara precisamente en este ámbito. Véase la aportación de MESSINETTI, «La tutela della persona umana versus l´intelligenza artificiale. Potere decisionale dell´apparato tecnologico e diritto alle spiegazione della decisione automatizzata», CeI, 2019, n.º 3, pp. 861 y ss.

(698) No está desenfocada MONTERROSO, «Introducción», cit., p. 20 cuando ase-vera: «Se espera que el Derecho determine la responsabilidad entre el usuario del robot, o su propietario, su programador, su diseñador o su fabricante, y otros posibles sujetos intervinientes ante un fallo mecánico. Sin embargo, cabe preguntarnos si es indispensable la intervención de un humano para atribuir una responsabilidad jurídica. A pesar de que siempre existe alguien que diseña, produce o controla hasta cierto punto a los autómatas sustitutos de seres humanos, las “máquinas egocéntricas” van poco a poco adquiriendo independencia e individualidad (singularidad tecnológica)».

(699) Defiende BLOEMERS, «The future of insurance – from managing policies to managing risks», cit., p. 196 «… new technologies may themselves introduce new risk types, such as cyber and privacy risks, which should be considered by all insurers. Once insurer and customer have identified, reduced, neutralized, or accepted the full set of risks that affect them, a policy might only come in to cover any residual risks, e.g., the risk that remains after applying technologies or services that reduce or eliminate the risk».

(700) No cabe duda que, mediante el uso de modelos predictivos sea con algoritmos como random forest o linear regression, el cálculo de las primas será más dinámico y ajustado al riesgo real y el riesgo moral, analizando las pautas de comportamiento conductual del asegurado o portador del riesgo –Risikoträger–, ya sea en hábitos de salud, alimentación, deporte, conducción, medidas de seguridad, comportamientos comerciales o crediticios, etc. De este modo se añaden al cálculo nuevas variables que individualizan ciertas características del individuo y su hacer o comportamiento que acaban incidiendo en el cálculo de la tarifa y su variabilidad por periodos o incluso la propia resolución del contrato de seguro.

(701) En este punto, afirma TOMEO, «La responsabilidad del algoritmo», La Nación, 3 de diciembre de 2019: «El algoritmo no puede ser sujeto de imputación de responsabilidad civil, ya que no es una persona física ni jurídica (que no tiene entidad propia), aunque sí considero que la utilización de algoritmos puede encuadrarse en el concepto de actividad riesgosa previsto en el artículo 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación, por la que debe responder, en forma objetiva, el dueño o gobernador del algoritmo, esto es, quien ejecuta la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella (artículo 1758 del mismo texto legal). En caso de daños y/o perjuicios sufridos por una persona derivados del uso de algoritmos, cualquiera sea la técnica de tratamiento de datos utilizada, podrá responder quien los gobierna (dueño, creador, ejecutor del tratamiento), pudiendo asimismo responder todos aquellos que participaron en la cadena de programación y ejecución del algoritmo, si existe una relación de consumo y un producto defectuoso, en los términos del artículo 40 de la ley de defensa del consumidor».

(702) Acierta SUÑOL, «Big Data, inteligencia artificial y secretos empresariales», [https://almacendederecho.org/43480-2], 23 de noviembre 2019, al afirmar: «La economía digital es quizá el principal motor de la innovación. Los datos son el combustible que la impulsa, incluso en el ámbito de la inteligencia artificial (IA), que desempeña en ella un papel cada vez más destacado (v. Economic impacts of artificial intelligence, Servicios de investigación del Parlamento Europeo, 2019). Al respecto, basta advertir que uno de los pilares esenciales del aprendizaje automático o “machine learning”, uno de los tipos de IA más exitosos en los últimos años, son precisamente los datos. Gracias a ellos, los agentes pueden desarrollar algoritmos complejos y tecnologías de IA que hacen posible que ordenadores simulen o reproduzcan habilidades cognitivas similares a las de los seres humanos. La recopilación y tratamiento de datos permiten obtener más datos, los cuales sirven, a su vez, para mejorar el funcionamiento de los algoritmos. En palabras de Balkin, parafraseando a Kant, “algorithms without data are empty; data without algorithms are blind” (The Three Laws of Robotics in the Age of Big Data)».

(703) Este es el objeto del análisis que realiza MARANO, «Navigating InsurTech: The digital intermediaries of insurance products and customer protection in the EU», cit., p. 295 que afirma: «Las innovaciones emergentes impulsadas por la tecnología en el sector de los seguros –InsurTech– no deben socavar la prevalencia de la distribución indirecta en comparación con la distribución directa por parte de las empresas de seguros. Aunque los modelos de distribución directa basados en el InsurTech ya están operando en el mercado, la transformación digital no explica el final de los intermediarios. InsurTech apoya a los intermediarios de seguros, y varios nuevos modelos de intermediación están funcionando total o parcialmente digitalizados. Por lo tanto, la dominación actual y futura del modelo de distribución indirecta de seguros en la UE sugiere explorar el marco legal aplicable a estos intermediarios digitales debido a su impacto en los clientes».

(704) Clásicas en la literatura sobre los costes de la distribución las aportaciones de ETGAR, «Cost effectiveness in insurance distribution», The Journal of Risk and Insurance, 1977, vol. 44., pp. 211 y ss.; así como el trabajo de CUMMINS «Economies of scale in independent insurance agencies», The Journal of Risk and Insurance, 1977, vol., 44, pp. 539 y ss.

(705) Afirma FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», p. 958, como la disminución de costes implica en la prestación de servicios por una Insurtech una minoración de éstos respecto a los que se generan en el sector asegurador tradicional, fundamentalmente por la intervención de menos operadores, lo que se traduce en una reducción de la longitud de los canales de distribución.

(706) No más clara puede ser la resolución del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 2017 que preconiza tanto de los robots como de las máquinas inteligentes una personalidad jurídica especial.

(707) Gráfico FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», p. 961 explicita como se utilizan las posibilidades de blockchain en el ámbito asegurador. Así, Maersk la empresa de logística y transporte comenzó a usar la plataforma blockchain Insurwave para seguros marítimos, en un primer momento solo para seguros de cascos, empleando una tecnología DLT para crear un registro digital de activos con muchísima más información de la manejada hasta la fecha, de forma que, en lugar de pagarse una prima anual en función del valor y el tonelaje de cada barco, con datos en tiempo real se puede fijar esa prima atendiendo a la utilización efectiva de la embarcación, a modo de un seguro «pay-as-you-use».

(708) Insurwave, es en palabras de [https://www.insureblocks.com/ep-61-insurwave-one-year-on-since-launch/], una tubería que toma datos de una compañía naviera, accede a tone-ladas de datos, busca la relevancia de los mismos, los transmite a un corredor, que luego ingresa a una reaaseguradora y una asegurodora retro en seguros marítimos. Las aseguradoras de hoy están a millas de donde se toma el riesgo real. Insurwave proporciona los datos relevantes para permitir que el asegurador, el corredor y el reasegurador encuentren un producto mejor y más efectivo. Esto finalmente resulta en un proceso comercial mucho más efectivo.

(709) En este punto MARANO, cit., p. 304 afirma al analizar las comparaciones y el cross-selling: «La principal preocupación que surge de la venta cruzada es la oferta de productos que simplemente garantizan más beneficios para el intermediario y un valor pobre para un cliente inconsciente. Este es el caso del mecanismo de exclusión voluntaria para coberturas adicionales porque el cliente puede no estar al tanto del emparejamiento y de los costos y cargos del componente adicional. Los resultados de la comparación, incluyendo las pólizas que no son solicitadas por el cliente, lo que podría alterar la clasificación, así como la adecuación a las necesidades de los intereses del cliente previamente evaluadas por el intermediario. Así pues, es probable que la práctica de la exclusión voluntaria se considere una práctica comercial desleal porque puede afectar a la decisión del cliente. Por el contrario, el mecanismo de opt-in para coberturas adicionales permite a los sitios web de comparación neutralizar estas preocupaciones, ya que el opt-in es capaz de evitar el emparejamiento de pólizas no solicitadas, enviando claramente el par y solicitando al cliente que tome una decisión sobre el mismo. Esta decisión se comunica al intermediario: (i) proporciona coberturas adicionales consistentes con los intereses y necesidades del cliente; o (ii) muestra la prima de cada cobertura como adicional a la prima de la cobertura de seguro principal».

(710) En este punto e in genere, afirma CAGGIA, «Il consenso al trattamento dei dati personali nel diritto europeo», Riv. Dir. Comm., 2019, n.º 3, pp. 405 y ss., p. 410 como en una sociedad siempre condicionada por la economía de las redes, debe afirmarse que los modelos de análisis basados en Big Data y por el uso de instrumentos predictivos, las manifestaciones del consentimiento se reducen a una práctica abstracta, «così che farne oggetto di declamazione di principio sul piano della disciplina positiva rischia di apparire una mera operazione retorica».

(711) Recuerda MEKKI, cit., p. 158 como «la idea subyacente del contrato Smart precedió a la cadena de bloques. De hecho, al utilizar una máquina expendedora de bebidas o dulces, utilizamos un contrato Smart sin terceros intermediarios».

(712) Afirma MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», cit., p. 139 como si la inteligencia artificial es fomentada en materia contractual, ha de estar al servicio de una mayor contratación. Si la moneda o divisa del contrato es la libertad, seguridad y lealtad, la inteligencia artificial puede ciertamente contribuir al desarrollo de estos pilares del templo contractual.

(713) Advierte IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», cit., p. 91 que las condiciones que los programadores establecen para originar un SC son arquetípica y constitutivamente ejecutivas o de ejecución, expresándose lingüísticamente en estructuras sintácticas del tipo si sucede el evento x, prodúzcase el evendo asociado then; desencadenándose, cumplida la condición, las consecuencias previstas por el programador según el concreto contenido de las instrucciones introducidas.

(714) No le falta razón a FELIU REY, «Smart Contract: concepto, ecosistema y principales cuestiones de Derecho Privado», La Ley Mercantil, 2018, n.º 47, pp. 1 y ss., p. 9 al afirmar: «frente al lenguaje humano que juega con maticesy ambigüedades, es indeterminado, en ocasiones, desestructurado, el lenguaje máquina, que debe ser leído y procesado correctamente por un dispositivo, es restringido, estructurado, predefinido».

(715) Así, categórico, FAIRFIELD, «Smart contracts, bitcoin bots, and consumer protection», Wash. & Lee L. Rev. Online, 2014, n.º 71, pp. 35 y ss., p. 35 cuando afirma: «Contract law is the law of bargained-for exchange, so a technology that enables direct exchange online will change the reality of online contracting. The current problem with consumer contracting online is that courts and companies have collaborated to create an online system in which consumers cannot bargain. Under the current regime, consumers have no choice but to click the “I Accept” button».

(716) No más claro, pero también radical puede ser FAIRFIELD, al afirmar, p. 39: «Si las transacciones financieras pueden ser liberadas de los bancos como intermediarios, entonces los contratos pueden ser liberados de los tribunales como intermediarios. Esto resuelve un antiguo rompecabezas y un problema de comercio electrónico: la negativa de larga data de los tribunales a hacer cumplir las cláusulas contractuales. Si los tribunales no protegen a los consumidores, los robots lo harán. Los consumidores pueden utilizar sistemas automatizados de calidad agentes de compras, atados a las carteras de Bitcoin y preprogramados con las preferencias de los consumidores, para reclamar su capacidad de negociar en transacciones en línea».

(717) Es algo común ya en la doctrina de derecho económico analizar y apelar, cuando menos, de modo genérico a esos costes de transacción. Sobre los costes de transacción de evaluar el cumplimiento de criterios contractuales, de cara a monitorear que cada parte cumple con lo prometido, vid., entre otros, SURDEN, «Computable contracts», U. of California Davis L. Rev., 2012, vol. 46, pp. 629 y ss., p. 632. Para el autor norteamericano segregados a través de múltiples partes, acuerdos y transacciones, los costos netos de conformarse a una red de obligaciones contractuales pueden ser significativos. Para manejar problemas de costos análogos en otros contextos, las empresas a menudo han empleado soluciones tecnológicas. ¿Es la evaluación del cumplimiento de los contratos igualmente susceptible a la automatización? ¿O hay algo único en la contratación (y en la evaluación de las obligaciones legales en general) que hace inviable la evaluación automatizada? La opinión convencional ha sido que la automatización de la supervisión o el cumplimiento de los contratos va más allá de la capacidad de la tecnología contemporánea.

(718) Clásica la aportación de BARRESE/DOERPINGHAUS/NELSON, «Do independent agent insurers provide superior service? The insurance marketing puzzle», The Journal of Risk Insurance, 1995, vol. 62, pp. 297 y ss. Incide igualmente en los costes de desintermediación IBÁÑEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», Derecho de Blockchain, Cizur Menor, 2018, pp. 89 y ss., p. 110.

(719) Sobre el rol que juegan los intermediarios en la distribución, vid., entre otros, DOMINIQUE-FERREIRA, «The Key role played by intermediaries in the retail insurance distribution», 46 International Journal of Retail & Distribution Management, 2018, vol. 46, pp. 1170 y ss.; BELOUCIF/DONALDSON/KANANCI, «Insurance broker-client relationships: an assessment of quality and duration», Journal of Financial Services Marketing, 2014, vol. 8, pp. 327 y ss.

(720) Muestra cierta reticencia ante los desafíos de esta contratación respecto a parametralizarla con los costes de transacción, FAIRFIELD, cit., p. 48 cuando afirma: «Un tercer reto viene de los teóricos que se preocupan por minimizar los costos generales de transacción para la economía en línea. Estos teóricos ven la estandarización de los contratos como algo positivo porque reduce los costos de la información, y ven a las compañías como una mejor fuente de estandarización que los consumidores. La preocupación es que, si las compañías se ven obligadas a responder a miles de propuestas únicas y únicas de contratos de consumo, no serán capaces de crear las economías de escala contractuales que son necesarias para reducir los costos. Estos teóricos están en lo cierto a medias. La estandarización es importante para reducir los costos de transacción. De hecho, la normalización es necesaria para crear contratos que estén suficientemente normalizados como para ser legibles por máquina. Donde los teóricos del coste de la información se equivocan es en asumir que las empresas son una mejor fuente de acuerdos estandarizados que los consumidores». Nos recuerda HILLMAN/RACHLINSKI, «Standard-Form Contracting in the Electronic Age», N.Y.U.L. Rev., 2002, Vol. 77, pp. 429 y ss., p. 442 al argumentar que «las decisiones agregadas de muchos consumidores pueden presionar a las empresas para que proporcionen un conjunto eficiente de cláusulas contractuales en sus formularios estándar»).

(721) Como bien señala FERNÁNDEZ MANZANO, «Insurtech: ¿Revolución o evolución?», cit., p. 962 es una unión de clientes para comprar un seguro conjuntamente a través de una plataforma colaborativa, ala que se unirán los futuros asegurados en función de sus intereses compartidos y un perfil de riesgo similar, para lo que resultan esenciales las redes sociales, que permitan formar estos grupos de personas con interés en contratar un mismo tipo de seguro. Véase en profundidad el Libro Blanco de Insurtech, elaborado por la Asociación española de Fintech e Insurtech, en 2019, pp. 31 y ss., donde se describe como operan las Insurtech que operan en el mercado P2P. Existen así, en este momento, P2P plataformas de cercanía, solidarias y otras.

(722) Claro el trabajo de ALARCÓN FIDALGO, «La aportación del uso masivo de datos (big data) y de la cadena de bloques (blockchain) a la de cadena de valor del seguro», RES, 2018, n.º 173, pp. 63 y ss., quién en p. 66 además alerta del problema que supone el almacenamiento de datos, pues un ámbito es su extracción, pero otro es almacenar un gran volumen a escala, almacenamiento escalable, algo que además exterioriza la dificultad de saber cómo procesarlos.

(723) Como bien afirma FELIU REY, «Smart Contract», cit., p. 9 el «lenguaje máquina no permite ambigüedades ni imprecisiones. Las decisiones se estructuran en instituciones condicionales, si A entonces B, si C entonces D. Esto implica que, dado el estado actual de la técnica, no será posible codificar cualquier obligación en un Smart contract, por las propias limitaciones del lenguaje para describir la obligación, “comprenderla”, comprobar o verificar su cumplimiento y, en su caso, llevar a cabo las actuaciones programadas en caso de incumplimiento».

(724) Afirman en este punto FARREL/MACHIN/HINCHLIFFE, «Lost and found in smart contract translation – considerations in transitioning to automation in legal architecture», [http://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Papers_for_Programme/14-FARRELL_and_MACHIN_and_HINCHLIFFE-Smart_Contracts.pdf], pp. 1 y ss., p. 4: «Se ha descrito el efecto de la ejecución autónoma de los contratos inteligentes como “el código es ley”, porque las disposiciones codificadas tienen efecto sin entrada o control. Sin embargo, esto no suele ser un comentario sobre la aplicabilidad de la ley. Por supuesto, los contratos inteligentes no cambian o reemplazan la ley dado que ésta sigue aplicándose a un contrato inteligente independientemente del código. Esto significa que una cuestión clave en la traducción de contratos a contratos inteligentes es determinar qué leyes deben ser contempladas en el diseño del contrato inteligente, porque se aplican independientemente del código del contrato inteligente…. La arquitectura de contratos permite que el contrato inteligente trabaje con la ley, en lugar de trabajar en contra».

(725) En este punto véase la aportación de SLAUGHTER/ONU, «Internationalizing InsurTech – A global phenomenon in different markets», The Insurtech Book. The insurance technology, [VANDERLINDEN et. al., (Eds.), Chichester, 2018, pp. 88 y ss., sobre todo en p. 89 donde sintetizan las áreas clave en las que las nuevas tecnologías tendrán un fortísimo impacto en el seguro: a) comercialización, venta y distribución; b) suscripción de nuevos negocios; c) gestión de pólizas y siniestros; d) pagos; e) atención al cliente; diseño, desarrollo y gestión de productos.

(726) Sitúa en la rapidez, la previsibilidad y la automatización precisamente FELIU REY, «Smart Contract: concepto», cit., p. 3 las coordenadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo que redundará en una creciente y efectiva autotutela.

(727) Desde el punto de vista del derecho, para IBÁÑEZ JIMÉNEZ, «Contratación inteligente y derecho de la contratación», cit., p. 91 la existencia de un SC desplegado en una blockchain es un fenómeno que debe ser examinado con atención. Y aduce: «El hecho de que se instale e inicie la programación es en principio neutro o irrelevante jurídicamente, debiendo el operador jurídico examinar en cada caso con suficiente detenimiento, una vez conocida la estructura de tales instrucciones y su posible proyección documental o en soportes de otra naturaleza, si existe alguna relación entre la programación o el código que desencadena las instrucciones y determinadas consecuencias jurídico-negociales, u otras diferentes, previstas en el ordenamiento jurídico».

(728) No le falta razón a CASALINI, cit., [recurso electrónico], cuando asevera: «… un contrato inteligente no corresponde a un contrato en términos legales, sino al software (o protocolo de información) desarrollado para la ejecución del contrato. Esencialmente, una vez que las partes acuerdan los términos y condiciones del contrato, éstos se escriben en forma de código y se añaden como un bloque en la cadena de bloques, convirtiéndose así en verificables, inmutables e irrevocables».

(729) Afirma MEKKI, cit., p. 141 la inteligencia artificial «vient pour l´instant se superposer à un processus contractuel classique. Ce que l´intelligence artificielle peut apporter à ce processus c´est une part plus active des parties au contrat dans la construction de leurs actes, notamment lorsque´elles sont assistées d´un professionel du droit».

(730) Agrega SURDEN, «Computable contracts», cit., p. 633, cómo, además, a la hora de evaluar el contrato, debe compararse aquellos que se prometió contractualmente y lo que, en suma, terminó ocurriendo entre las partes.

(731) Acierta BURMEISTER, «Seeing through the Hype – a closer look at key smart insurtech business models», The Insurtech Book. The insurance technology, [VANDERLINDEN et. al., (Eds.), Chichester, 2018, pp. 199 y ss., cuando advera como muchas de las propuestas de nuevos modelos de negocios propuestos por Insurtech no son nuevos, sino que se aprovechan de una tecnología que antes no estaba disponible.

(732) Así, afirman SLAUGHTER/ONU, «Internationalizing InsurTech – A global phenomenon in different markets», cit., p. 89 como la nueva generación X y los milenials están redefiniendo la forma de participación en la industria del seguro. Como estas generaciones quieren el control de sus finanzas, de sus seguros y son conscientes de los costes. Una generación que ha crecido con la experiencia digital que le han ofrecido empresas como Google, Amazon Facebook y Apple.

(733) En su informe sobre digitalización, «Reinventar el seguro para la generación digital», [https://www.munichre.com/topics-online/en/digitalisation/reinventing-insurance-digital-generation.html], Munich Re, advierte: «Las nuevas empresas de seguros digitales y las verticales digitales son las principales empresas de tecnología creativa, no necesariamente equipadas con un profundo conocimiento en materia de seguros. Están utilizando nuevas tecnologías y una mejor comprensión de las expectativas de los consumidores para aumentar la eficiencia en la industria de seguros. Para obtener una entrada más fácil a una indus-tria conocida por su compleja regulación y sus elevados requisitos de capital, así como un mayor acceso a los recursos para escalar y expandirse a través de las fronteras, se esfuerzan por asociarse con aseguradoras bien establecidas y que trabajan a nivel mundial».

(734) Aludiendo a los seguros de salud inteligentes BURMEISTER, «Seeing through the Hype – a closer look at key smart insurtech business models», cit., p. 199 enfatiza el foco en aquellas personas con un alto nivel de educación que tienen una mejor salud y mayores ingresos familiares que el consumidor medio, siendo los que más interesados están en contratar seguros de salud inteligentes y lanzan como idea motriz: «la frecuencia cardíaca y la presión arterial pueden ser monitorizadas mediante sensores biométricos y smartwatches. Esto proporciona datos en tiempo real e incentivos y negocios rentables». La clave está en el uso de datos de salud de los clientes de cara a la suscripción de nuevas propuestas de seguro. Se interroga si esto lleva a evitar y prevenir problemas de salud si se pueden monitorear los datos a tiempo real. El impacto sería una mejor cobertura, pero también un coste menor del seguro, incrementando la esperanza de vida y salud del asegurado.

(735) Lo resume fácilmente SURDEN, cit., p. 640 al cambiar el paradigma contrato convencional hacia uno de contrato de obtención de datos, señalando como bajo el primero, las partes expresan sus contratos utilizando palabras –lenguaje descriptivo escrito (o hablado)–. A menudo las partes memorizan los contratos en un documento en el que los aspectos fundamentales del acuerdo se describen en frases o cláusulas. En cambio, en un contrato orientado a la obtención de datos, las partes expresan alguna parte de su contrato –por ejemplo, términos o condiciones clave– como datos y reglas informáticas. Por lo tanto, en el ámbito financiero, es más probable que en la actualidad ciertos contratos se memo-ricen los términos fundamentales como registros estructurados de datos de datos de una forma estructurada, en lugar de como acuerdos de lenguaje escrito.

(736) Hace cuatro décadas el profesor norteamericano GILMORE, La muerte del contrato, Cizur Menor, 2018 postuló precisamente la autólisis del propio contrato.

(737) Sobre las dificultades de formular una definición de Smart contract, véase, FELIU REY, «Smart contract: concepto, ecosistema y principales cuestiones de Derecho privado», La ley Mercantil, 2018, n.º 47, pp. 1 y ss., p. 4 y en donde el autor alude a la complejidad que implica la diversidad de disciplinas que convergen en el estudio de este fenómeno.

(738) Para CASALINI, cit., los Smart contract son protocolos de transacción computarizados que ejecutan automáticamente los términos de un contrato. Los objetivos generales del diseño inteligente de contratos son satisfacer condiciones contractuales comunes (tales como condiciones de pago, gravámenes, confidencialidad e incluso cumplimiento), minimizar las excepciones tanto maliciosas como accidentales, y mini-mizar la necesidad de intermediarios de confianza. Los objetivos económicos relacionados incluyen la reducción de la pérdida por fraude, los costos de arbitraje y ejecución, y otros costos de transacción.

(739) Sobre quiénes leen y cómo estos contratos, afirma SURDEN, cit., p. 641 los contratos tradicionales están destinados a ser leídos por la gente – por ejemplo, las partes contratantes y aquellos que más tarde podrían adjudicar una disputa, como un juez. En última instancia, los contratos orientados a los datos también deben ser comprensibles para estas partes, pero tienen una «audiencia» interpretativa adicional: los sistemas informáticos. Así pues, las empresas representan los contratos financieros estándar en una forma altamente estructurada y orientada a los datos, precisamente para facilitar la formación, el comercio y la liquidación informatizados de tales acuerdos. En un contrato tradicional, el significado surge de la comprensión compartida del lenguaje utilizado por las partes. En un contrato orientado a la obtención de datos, las partes emplean procesos explícitos –que se examinan más adelante– para dotar a los datos de un significado sustantivo.

(740) Se pregunta WALTZ-TERACOL, «Blockchain et assurance: entre mythe et désillusion», RGDA, 2019, n.º 11, pp. 5 y ss., p. 5 de cara a precisar terminológicamente el concepto: «On parle de la blockchain lorsqu´il s´agit de faire référence à la technologie informatique, mais on se réfère à une blockchain dès lors que l´on s´intéresse à une application particulière de cette tecnologie. Mais alors qu´est-ce concrètement la blockchain? Comment fonctionne-t–elle? Qu´est que qui la rend si originale, si novatrice et, par voie de conséquence, si attrayante?» categórica la autora afirma: «La razón es obvia. La cadena de bloques es una compleja tecnología informática cuyas sutilezas técnicas sólo pueden ser dominadas por especialistas en la materia, que son principalmente informáticos, ingenieros, financieros, lo que no es el caso –salvo la excepción, de la que el autor de estas líneas no es miembro– para los abogados».

(741) Ejemplifica FAIRFIELD, cit., p. 44 como en algunos casos solo se deja al consumidor adicionar la cantidad de un producto que se quiere comprar. Así, afirma como hay sitios web de comercio electrónico que se diseñan con tanto cuidado para limitar cualquier expresión de preferencia del consumidor más allá de la cantidad. Cuando uno compra en Amazon, puede elegir el número de artículos enviados, pero nada más. No hay un cuadro desplegable para las condiciones de los consumidores. Los consumidores están limitados por la forma de la página web de ofrecer otros términos, tales como reservas de derechos y garantías.

(742) FAIRFIELD, cit., p. 42 presenta varios escenarios, a saber: primero, un consumidor se conecta a un servidor web corporativo, buscando comprar un widget. Se encuentra con sus términos y condiciones contractuales, que pulsa sin leerlos (aunque tiene una idea aproximada de lo que contienen), y concluye una compra. El contrato es ejecutable de acuerdo con sus términos. En segundo lugar, un agente de software inicia sesión en un servidor web corporativo. El programa de ordenador encuentra varios términos y condiciones, ya sea debido a un formato de intercambio electrónico de datos (para compras de empresa a empresa), o porque se ejecuta en algún otro texto legible por máquina, como un archivo robots.txt (para rastreadores web y agentes de indexación). La máquina concluye una compra. Tercero, el agente de software de un consumidor inicia sesión en un servidor web corporativo. El agente de software del consumidor ofrece condiciones contractuales específicas que establecen las condiciones en las que el consumidor está dispuesto a negociar. Por ejemplo, el consumidor puede haber informado al servidor web de que sólo está dispuesto a tratar con ese servidor si éste respeta su deseo de no vender sus datos personales, estableciendo un indicador de «no rastrear». El servidor web corporativo, al haber sido informado de esos términos, pero programado para no prestarles atención, concluye una compra de todos modos. El contrato de consumo no es ejecutable según sus términos.

(743) No le falta razón a McGEVERAN, «Programmed Privacy Promises: P3p and Web Privacy Law», N. Y. U. L. Rev., 2001, vol. 76, pp. 1812 y ss., al analizar como un acuerdo de privacidad de una web o sitio web es comprendido por un ordenador, algo que se traslada también a aquella contratación que se hace por correo electrónico, el «browse wrap» y otros contratos similares, aunque de forma «electrónica», están destinados a ser leídos y entendidos principalmente por personas, no por ordenadores, y se expresan en un lenguaje ordinario.

(744) Define, en una obra imprescindible, IBÁÑEZ JIMÉNEZ, Derecho de Blockchain y de la tecnología de registros distribuidos, Cizur Menor, 2018, p. 89 como «un código programado para seguir instrucciones o condiciones, que se pueden desplegar sobre una base de datos; típicamente, hoy, en bases de datos distribuidas, donde sirven a la misión de potenciar las posibilidades prácticas y la eficiencia de uso de las tecnologías DLT, facilitando la ejecución de todo tipo de transacciones». Definen WRIGHT/FILIPPI, «Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia», 12-Mar-2015, [https://www.semanticscholar.org/paper/Decentralized-Blockchain-Technology-and-the-Rise-of-Wright-Filippi/2b2f1f3c6b2c02234cc-58023bf2fcc7f5cd506e4], p. 10 siguiendo muy de cerca la definición postulada ex ante por SZABO, «Formalizing and Securing Relationships on Public Networks», FIRST MONDAY (1997), http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/548/469 los Smart contracts como «contratos digitales, computables, en los que el cumplimiento y la ejecución de las condiciones contractuales se producen automáticamente, sin necesidad de para la intervención humana».

(745) Tras definir el contrato inteligente, WERBACH/CORNELL, «Contracts ex machina», Duke Law J., 2017, n.º 67, pp. 101 y ss., afirman y se interrogan: «Los contratos inteligentes son transacciones digitales de auto-ejecución que utilizan mecanismos criptográficos descentralizados para su ejecución….. Tanto las empresas de nueva creación como las grandes empresas están desarrollando ahora soluciones de contratos inteligentes para una serie de mercados, con la intención de ofrecer un bypass digital en torno al derecho contractual tradicional. Para los juristas, los contratos inteligentes plantean una pregunta importante: ¿Pueden los contratos inteligentes ofrecer una solución superior al problema que el derecho contractual aborda?». Nuevamente WRIGHT/FILIPPI, cit., afirman p. 11 «En algunos casos, los contratos inteligentes representan la implementación de un acuerdo contractual, cuyas disposiciones legales se han formalizado en código fuente. De este modo, las partes contratantes pueden estructurar sus relaciones de manera más eficiente, autoejecutable y sin la ambigüedad de las palabras. La confianza en el código fuente permite a las partes dispuestas a modelar el cumplimiento contractual y simular el cumplimiento del acuerdo antes de su ejecución. En otros casos, los contratos inteligentes introducen nuevas relaciones codificadas que se definen y se aplican automáticamente por código, pero que no están vinculadas a ningún derecho u obligación contractual subyacente. En la medida en que una cadena de bloque permite la realización de operaciones de auto-ejecución, las partes pueden realizar libremente operaciones entre sí, sin necesidad técnica de concertar un acuerdo contractual tipo».

(746) Tomamos prestado este interrogante de MEKKI, «Intelligence artificielle et contrat(s)», Droit de l´intelligence artificielle, cit., p. 134, advirtiendo y constatando la digitalización galopante de los procesos contractuales. El contrato se «modélise» y los actos se desmaterializan. El giro digital ya ha sido prestado por el contrato, facilitando la digitalización del contrato el juego de la inteligencia artificial que aún podría optimizar y acelerar los resultados. Ejemplifica: «pourparlers sous forme de data room numérique, consultation de registres numériques, conclusión de contrats électroniques, aide à la rédaction de contrats par des SSII (entreprises d´aide à la rédaction), logiciels de contract analytics, plateformes numériques de collaboration…».

(747) Imprescindible en este punto el análisis de SURDEN, cit., p. 642, para quién la tecnología contemporánea no puede procesar fácilmente el lenguaje escrito, la forma en que se han expresado tradicionalmente los contratos (incluyendo la mayoría de los «contratos electrónicos», tales como los términos de servicio del sitio web). En la medida en que las partes contratantes deseen que las computadoras procesen la sustancia de sus obligaciones, deben reorientar su expresión contractual fuera del lenguaje ordinario y hacia datos altamente estructurados, una forma más susceptible de procesamiento informático.

(748) Claro, SURDEN, cit., p. 643 cuando asevera: «Los documentos contractuales son, por lo tanto, textos en lenguaje natural, ya que están escritos en oraciones ordinarias, en lugar de en las formas restringidas, definidas con precisión y basadas en las matemáticas. El Procesamiento del Lenguaje Natural (PNL) es la rama de investigación dedicada a permitir que las computadoras sean capaces de leer y comprender expresiones del lenguaje natural, tales como libros, correos electrónicos, artículos de periódicos o textos legales, tales como contratos o legislación, que las personas utilizan para comunicarse entre sí».

(749) Se interroga NAYLOR, Insurance transformed, cit., p. 265 como la creación, alma-cenamiento y uso de datos personales plantean muchas cuestiones jurídicas, éticas y de reglamentación. ¿Qué derecho tiene cada una de las partes con respecto a los datos brutos, agregados y procesados; qué usos deben permitirse y en qué circunstancias? ¿Qué derechos existen para controlar el uso de los datos en las empresas de ecosistemas, cuando el cliente desconoce su existencia o las intenciones de uso de los datos? Y agrega: «A wide range of legal rights and obligations is developing in relation to data, based on traditional intellectual property rights, contract law, and regulatory law. This means that use of data without the right licenses or permissions can lead to large damages claims. Meanwhile, regulatory data protection liability is being expanded».

(750) Acierta MEKKI, cit., p, 135 cuando afirma que la inteligencia artificial debe facilitar los controles de compatibilidad, normatividad y de eficacia en la contratación.

(751) Mitigan las dificultades URÍA/REQUEIJO, cit., p. 52 a través de la utilización de aplicaciones de software programadas para su uso en tablets o dispositivos móviles, como la utilización de ventanas o pop-ups de distinto tipo en las que la aplicación software en cues-tión recabe la aceptación expresa del tomador respecto de las limitativas. O una aplicación software que permita al usuario avanzar por el contenido del clausulado antes de otorgar su consentimiento, apareciendo sucesivos pop-ups cada vez que en el interfaz de la aplicación apareciese una cláusula limitativa.

(752) En este punto, véase entre otros RICCIARDI, «InsurTech Definition as its own manifesto», Insurtech Book: the insurance technology handbook for investors, entrepreneurs and Fin Tech, [VANDERLINDEN/MILLIE/ANDERSON/CHISTI (eds.), Chichester, 2018, pp. 6 y ss., quién presenta un segundo interrogante: «Is InsurTech identifying a specific type of startup, or a whole ecosystem of multiple companies operating in the domain of insurance technology?».

(753) Aluden entre otros a ese tsunami digital, BARRIOS, Derecho de los robots, Madrid, 2019, p. 17; también CERRILLO I MARTÍNEZ, «El impacto de la inteligencia artificial en el derecho administrativo ¿nuevos conceptos para nuevas realidades técnicas?», RGDA, 2019, n.º 50.

(754) Se interroga BURMEISTER, «Seeing through the Hype – a closer look at key smart insurtech business models», cit., p. 201 que aun siendo normal que muchas startups desarrollarán soluciones alrededor de líneas que son familiares para los jóvenes empresarios, como los seguros de automóvil, salud y hogar. Pero estas líneas para el consumidor son sólo una fracción de las necesidades globales de seguros. ¿Veremos nuevas empresas en torno a los grandes riesgos globales? ¿Una catástrofe natural? ¿Responsabilidad por productos defectuosos? ¿Terrorismo? ¿Epidemias? Dudo que eso sea así por la gran cantidad de capital y conocimientos especializados que se necesitan.

(755) En este ámbito, analizando el nuevo paradigma que esto conlleva, concluye BLOEMERS, cit., p. 197 que reduce a tres los beneficios: «Firstly, it makes more sense to support your customers to improve their safety – prevention is always better than cure, particularly if that cure os only partial. Secondly, using real-time sensor data and IoT technologies provides the basis for regular and relevant customer contacts. Insurers can design frequent customer touchpoints and become an integral part of daily customer life in a positive way. Lastly, over time the revised risk profiles may result in substantial reductions in both claims frequencies and amounts as risk management measures in larger populations gain effect».

(756) Categórico MEKKI, cit., p. 136 lo reduce en una sola frase, a saber: «L´IA terrifie autant qu´elle fascine». Para el autor una sociedad digital reforzada por una inteligencia artificial que irradia todas las esferas de nuestra vida es una sociedad algorítmica, se trata de una sociedad gobernada por los números donde lo cuantitativo prevalece a lo cualitativo. El autor francés advierte: «Śopèrent une standardisation des actes et une normalisation des comportements supprimant avec le temps l´originalité et la singularité. L´intime ne résiste pas au dogme de la transparence, symbole d´un “big mother”, signe d´une “dictadure invisible”».

(757) En este punto RASKIN, «The law and legality of smart contract», Geo. L. Tech. Rev., 2017, vol. 1:2, pp. 305 y ss., p. 307 afirma: «Los contratos inteligentes se definen como acuerdos en los que la ejecución es automatizada, normalmente por ordenador. Estos contratos tienen por objeto garantizar el cumplimiento sin necesidad de recurrir a los tribunales. La automatización garantiza el rendimiento, para bien o para mal, extirpando la discreción humana de la ejecución del contrato».

(758) Advierten URÍA/REQUEIJO, cit., p. 44 que el mayor desafío para las aseguradoras es garantizar que los Smart Contracts estén bien definidos y se nutran de información verídica. Y ponen como ejemplo el de un seguro que cubre los retrasos de vuelo. Definidas correctamente las condiciones, el evento que desencadena la ejecución, es decir, el bien asegurado, el detalle de la ejecución, en este caso las cantidades a indemnizar, así como las cuentas en las que se deberán transferir la indemnización en caso de proceder al pago, la ejecución es eficiente y automática, dado que la póliza inteligente hace que los asegurados reciban inmediatamente la reclamación dado que se pueden usar datos disponibles públicamente y veraces objetivamente como es el retraso de un vuelo.

(759) Sobre la ambigüedad de lo ambiguo CALNAN, Principles of Contractual Interpretation, 2.ª ed., Oxford, 2017, p. 103 cuando afirma «Ambiguity is itself ambigous». La ambigüedad es ambigua. Y se pregunta: «Does it just encompass verbal or grammatical ambiguity, or does it extend to any case in which words can have more than one meaning?». Véase JOUHAUD, «La loyauté dans les contrats d´assurance», cit., p. 12. Sobre el lenguaje de los documentos, MALEVILLE, «Le langage des contrats d´assurance: perspective d´évolution», RGAT, 1994, pp. 742 y ss., quién no sin razón señala como la inserción de términos específicos al seguro en un contrato a concluir entre un profesional y un profano es por naturaleza causa de suprimir toda comunicación útil entre las partes, y por tanto, de todo acuerdo de voluntades.

(760) No le falta razón a BURMEISTER, «Seeing through the Hype – a closer look at key smart insurtech», cit., p. 201 cuando matiza «los aseguradores tradicionales y los reaseguradores con suficiente capacidad sin duda alguna podrá sobrevivir al cambio tecnológico adaptando la experiencia de sus clientes, invirtiendo en digitalización y adquiriendo tecnologías innovadoras».

(761) Nos recuerda TARQUINI, «Practical Robotics in Insurance», cit., p. 233 el viejo adagio que decía: «what is not measured cannot be managed» nunca es más cierto que en la robótica. Y es que como afirma el autor «measurement tools, which continuously assess activity, point out to management where productivity can be improved and whether a “fix” has been adopted».

(762) En este punto FRANZONI, «L’operazioni assicurativa», Diritto delle assicurazioni, [FRANZONI (a cura di)], Torino, 2016, pp. 1 y ss., p. 3 donde analiza como ha basculado la finalidad del seguro de vida y su función «previndenziale» a otra más especulativa.

(763) Esta fue la premisa, sin basamento de ningún tipo que esgrimió la sentencia del Supremo de 5 de julio de 1989 (RJ 1989, 5297) y que increíblemente condenó al asegurador a pagar una indemnización a los progenitores de una niña que murió como consecuencia de la caída de unos cristales desde un edificio pese a que los asegurados, los copropietarios de las viviendas fueran declarados exentos de toda responsabilidad y ello en base al «principio de que, en lo posible, ningún daño quede indemne». Crítica con esta sentencia ATIENZA NAVARRO, «La protección de la víctima en el seguro de responsabilidad civil», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 1167 y ss.

(764) ¿Deben tratarse los contratos inteligentes como contratos con fines legales? El derecho contractual se ocupa del cumplimiento de las promesas. Podría argumentarse que la automaticidad de los contratos inteligentes, y la forma mecanicista en que funciona el código informático, significa que no es estrictamente necesario que una parte prometa el cumplimiento o que recurra a la ley para hacer cumplir una promesa de su contraparte: el código simplemente hará lo que ha sido programado para hacer. Sin embargo, incluso si eso es correcto, no creemos que sea una buena razón para tratar los contratos inteligentes como diferentes en principio de los contratos convencionales.

(765) En profundidad sobre este bisogno di sicurezza ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, I, Milano, 2011, pp. 9 a 11. Sobre la teoría de la necesidad eventual y la teoría indemnitaria, véase para mayor profundidad GIAMPAOLINO, Le assicurazioni. L´impresa – I contratti, Trattato di diritto commerciale, Sez. III, Vol. 3, [COSTI(Dir.)], Torino, 2013, pp. 175 y ss.

(766) No más claro puede ser MARTIN, «Insurtech – not a zero sum game», cit., p. 62 quién tras aseverar que Insurtech eliminará las tradicionales informaciones asimétricas, añade: «Embracing technology can lower the cost of information gathering as well as improve its quality, benefiting both insurers and policy-holders».

(767) Véase, DIONNE/DOHERTY/FOMBARON, «Adverse selection in insurance markets», Handbook of Insurance, [DIONNE(Coord.)], Dordrecht, 2000, pp. 204 y ss., p. 205; y sobre el ámbito signaling en el seguro, SPENCE, «Job market signaling», The Qaterly Journal of Economics, 1973, vol. 87, 3, pp 355 y ss.

(768) Traen a colación URÍA/REQUEIJO, cit., p. 44 el testeo con éxito de un Smart contract para tramitar un swap de catástrofe natural, y en el que la prueba demostró que gracias a esta solución tecnológica se simplificó y aceleró el proceso de tramitación y liquidación de fondos entre las aseguradoras, así como el aumento de la capacidad de negociación de los bonos de la catástrofe, mostrando el potencial de los Smart contracts.

(769) Se plantea el UK Jurisdiction Taskforce, Legal statement on cryptoassets and Smart contracts, 2019, en p. 37 si deben o no tratarse los contratos inteligentes como contratos con fines legales. Podría argumentarse que la automaticidad de los contratos inteligentes, y la forma mecanicista en que funciona el código informático, significa que no es estrictamente necesario que una parte prometa el cumplimiento o que recurra a la ley para hacer cumplir una promesa de su contraparte: el código simplemente hará lo que ha sido programado para hacer. Sin embargo, incluso si eso es correcto, no creemos que sea una buena razón para tratar los contratos inteligentes como diferentes en principio de los contratos convencionales. Advierten, además, como el alcance de la intervención legal en los contratos inteligentes puede ser muy reducido, en la medida en que puede impedir el incumplimiento intencional por una de las partes y evitar o limitar las disputas de hecho y las disputas sobre la interpretación de los términos. Sin embargo, siempre existirá el riesgo de que el rendimiento se vea afectado por un evento externo al código, por ejemplo, un fallo del sistema, o de que el código funcione de forma inesperada o involuntaria, y en tales casos cualquier disputa debe poder ser resuelta. Las partes pueden acordar expresamente que un contrato inteligente no es legalmente vinculante, como podrían hacerlo con un acuerdo convencional, pero creemos que eso sería muy inusual (e imprudente) en un contexto comercial. Por lo tanto, en principio, las normas ordinarias del Derecho contractual se aplican a los contratos inteligentes.

(770) Correlato debido a BORCH, Economics of insurance, Amsterdam, 1990, que concibe el seguro como un campo de la economía que se proyecta sobre instituciones y mercados, así como lo hace igualmente sobre el riesgo.

(771) Es esta una vieja y quizás ya clásica apreciación del derecho italiano que tomamos prestada de BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Milano, 1943, p. 354 que aludía a esa disociación entre sujeto del negocio y sujeto del interés, el cual elevaba, no sin acierto, a «fatto normale».

(772) Acertadamente nos recuerda PIRILLI, Il contratto di assicurazione per conto, Napoli, 2013, p. 11 que el ordenamiento consiente estipular contratos de seguro por cuenta de otro, pero considera nítidamente distintas las figuras del contratante de aquel del asegurado. Asevera como del contrato de seguro puede, de hecho, nacer una relación que trasciende las partes contractuales. Es el seguro por cuenta de otro.

(773) Como bien ha señalado MORENO, «¿Sabemos gestionar el síndrome de “data-Diógenes”?», CincoDías, 14 de noviembre de 2019, p. 26, no se trata de resolver el dilema sobre si se debe pagar o no, ya que las compañías ya pagan por muchos de ellos mediante servicios gratuitos, de personalización o en forma de oferta. Servicios que sin esos datos no se existirían.

(774) Con acierto y autoridad EMBID IRUJO, «Artículo 1. Definición de contrato de seguro», Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro [BOQUERA/BATALLER/OLAVARRÍA (Coords.)], Valencia, 2002, pp. 50 y ss., cómo es el seguro uno de los «instrumentos más depurados para compensar las consecuencias dañosas derivadas de la actualización de tales riesgos o, por usar la terminología propia del precepto» (artículo 1), «de la producción del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura».

(775) Categórico en este sentido, PONZANELLI, «Le limitazioni del risarcimento del danno da responsabilità sanitaria. Problema e prospettive», Ass., 2013, n.º 4, pp. 597 y ss., pp. 598 a 603 desarrolla la configuración axial de ese resarcimiento justo y cierto.

(776) Alertaba ya COSTI, «Informazione e contratto nel mercato finanziario», Riv. Trim. Dir. Proc., 1993, pp. 720 y ss., ante los productos financieros, como estamos ante productos particularmente peligrosos porque son difícilmente cognoscibles, y por que en el momento que se resuelve el contrato su contenido no hace referencia a elementos que entran en el normal conocimiento de los fenómenos. Por su parte, BAKER/SIEGELMAN, «Liability Insurance», The Law and Economics of Liability Insurance: A Theoretical and Empirical Review, Scholarship at Penn Law, Paper 359 [http://lsr.nellco.org/upenn_wps/359], pp. 1 y ss., señalan p. 21 como «The standard tort/insurance model assumes that moral hazard only occurs when insured injurers or victims take less care to prevent losses because of the presence of insurance. Insurance may lead not only to reduced care ex ante, however. It may also lead to increased claiming ex post».

(777) Referencia DE LORENZI, Contratto di assicurazione: disciplina giuridica e analise economica, Verona, 2008, p. 69 lo que entiende como problemas económicos del contrato de seguro. Así, la transmisión de riesgos en el mercado encuentra límites, dado que no todos los riesgos que un sujeto en un mercado ideal de riesgo querría transferir, son transferibles y asumidos por una aseguradora en un mercado real de riesgo. Las causas del no funcionamiento perfecto del mercado del riesgo son múltiples. Sobre los costes de transacción en el seguro véase la aportación de GOLLIER, «Economic Theory of Risks Exchanges: A Review», Contributions to Insurance Economics [DIONE (Dir.)], Kluwer Academic Press, 1992, pp. 3 y ss. Igualmente sobre la asimetría informativa en el seguro, CHANDLER, «Insurance Regulation», Encyclopedia of Law and Economics, 2000, pp. 837 y ss.

(778) Véase la aportación de KOCH/OSTNER/PEISKER/SCHÜLKE, «Eine Analyse ultimaten Verhaltens als Erklärungsansatz des moral hazards», ZVersWiss, 2009, n.º 98, pp. 315 y ss., p. 317 cuando asevera como el origen de un riesgo moral está en la asimétrica «Informationsverteilung zwischen einer höheren und einer kollektiven Instanz». Nos recuerda FONTAINE, Droit des assurances, 3.ª, Bruxelles, 2006, p. 17, como el seguro es la compensación de los efectos del azar sobre el patrimonio del hombre por la mutualidad organizada siguiendo la ley de la estadística.

(779) Señala DE LORENZI, Contratto di assicurazione: disciplina giuridica e analisi econo-mica, Verona, 2008, p. 5 nota 11 como la noción de aversión al riesgo es una noción relativa. Un sujeto puede ser averso a ciertos riesgos, para ciertos riesgos, o ser neutral o propenso a otros. Para o ante pequeños riesgos, se presume que un individuo es neutro al mismo, pero también que cualquier individuo es amante del riesgo. Los individuos, se presumen, en general, aversos al riesgo para grandes riesgos.

(780) Categórico, BURMEISTER, cit., afirma en p. 201: «Specialization will be another winning concept, as technology will shift risks in unforeseen ways. Building up expertise is not easy. All of this requires hard work and strategic patience for incumbents».

(781) Entre otros véase el trabajo conjunto VEIGA COPO/SÁNCHEZ GRAELLS, «Discriminación por razón de sexo y prima de contrato de seguro: apuntes críticos a la sentencia del TJUE (Gran Sala), de 1 de marzo de 2011, en el asunto C-236/09 (Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL y otros contra Conseil des Ministres), RRCyS, 2011, n.º 4, pp. 6 y ss.».

(782) Sobre la aleatoriedad en el contrato de seguro y el cambio de paradigma que está viviendo, permítasenos remitirnos a nuestro trabajo, VEIGA COPO, Tratado de contrato de seguro, I, 6.ª ed., Cizur Menor, 2019, capítulo segundo.

(783) Parte a priori de que no será complejo incardinar los Smart contracts en el derecho contracutal actual RASKIN, cit., categórico afirma p. 306: «Innovative technology does not necessitate innovative jurisprudence, and traditional legal analysis can help craft simple rules as a framework for this complex phenomenon».

(784) Advierte IBÁÑEZ, cit., p. 92 respecto de los Smart contracts como éstos no son en principio y por sí solos, contratos en cuanto relacion4es bilaterales que engendran obligaciones, sino que más bien, son, con alcance más general y sin perjuicio de que se vinculen y documenten o materialicen en determinados casos relaciones contractuales, una fuente material productora de hechos jurídicos.

(785) Como bien apuntan URÍA/REQUEIJO, cit., p. 17 desde el punto de vista de la actividad Insurtech caben múltiples modalidades que van desde la aparición de nuevos canales y formas de comunicación y relación con clientes (productos ofrecidos a través de teléfonos móviles y otros dispositivos portátiles, aplicaciones, etc.), el uso masivo de los datos (Big Data), la explotación de las posibilidades derivadas de internet de las cosas (sobre todo ámbito del seguro del automóvil, pero también en el campo de salud y seguros de prestaciones sanitarias) o cualquier otro ámbito de utilización de la tecnología disponible que permite ofrecer al cliente nuevos productos y más adaptados a necesidades y circunstancias individuales.

(786) Nos remitimos a trabajos propios y en cierto caso, pioneros, como VEIGA, «La contratación electrónica del seguro», RDM, 2002, n.º 244, pp. 653 y ss.; VEIGA, Condiciones en el contrato de seguro, Granada, 2005 especialmente al analizar estos requisitos y la necesaria transparencia de los condicionados.

(787) Sobre el concepto contrato racional y de incomplitud de los contratos y su inter-pretación probablemente nadie mejor que COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, pp. 121 y ss. Sobre todo, del mismo autor, el epígrafe «¿Son eficientes todos los contratos racionales?», pp. 183 y ss.

(788) Define HILL, «What an algorithm is», Philosophy & Technology, 2016, n.º 29(1), pp. 35-59, p. 47 el algoritmo como «una estructura de control finita, abstracta, efectiva y compuesta, establecida imperativamente, cumpliendo una finalidad dada ante unos suministros determinados».

(789) En esta combinación de automaticismo señala MEKKI, cit., p. 159 «Si bien estas aplicaciones requieren una adaptación de los textos, y para mejorar aún más el rendimiento de la IA, muestran cómo la tecnología de cadenas de bloques y de contratos inteligentes puede llevar al legislador a replantearse la forma en que operan ciertos valores y garantías y cómo se configuran. En el futuro inmediato, todo es cuestión de imaginación porque el campo de posibilidades es relativamente amplio».

(790) Advierte MEKKI, cit., p. 137 como si la inteligencia artificial, la machine learning y la deep learning permiten integrar progresivamente parte imprevistas o incluso considerar una escala de valores, la IA adolece de sabiduría y sentido común. La buena fe no es solo una normalidad estadística. Ella es el fruto de una apreciación «par essence humaine». Si la IA irradia el asunto contractual sin una gran cantidad de inteligencia humana, el riesgo es tener un contrato deshumanizado.