Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 22

¿Qué es Insurtech, qué abarca, qué pretendemos decir cuando empleamos este término? Inconscientemente o no, solo su evocación predipone a una concepción dinámica, distinta, en otra clave o parámetro frente a lo que es tradicional. Máxime al hablar de contratos y derecho de obligaciones. Sin que esto, de por sí, esté sin embargo caduco.

¿Resisten los fundamentos y basamentos que anclan el actual derecho contractual o, por el contrario estas nuevas tecnologías, demandan acaso una ruptura o reformulación de unos principios sacralizados y válidos en el ordenamiento jurídico?517 Acaso ¿podemos tratar de comprender esta irrupción tecnológica y todo lo que envuelve la inteligencia artificial en un tradicional esquema de racionalidad?518

Y sin que, las propias entidades de seguro y las empresas o startups de seguro sean aún conscientes plenamente de la magnitud o escala de oportunidad519. Sí, en cambio, de una premisa ineludible, la de la colaboración necesaria en la creación de un marco, un ecosistema nuevo y cambiante que ha hecho bascular totalmente la concepción y diseño de negocio, de contratos y de productos, amén de la gestión sinérgica de todos ellos520.

La clave, como nos podemos imaginar en estos momentos, es conocer no solo el impacto de estos desarrollos tecnológicos en el sector de los seguros, tanto en la empresa, sea en su estructura como en la supervisión, en su actividad, en los contratos y la distribución, cuanto, el cómo será y se sustanciará ese impacto y en qué se concretará a futuro.

Un impacto que ya está siendo incorporado tanto al diseño como a la comercialización de no pocos seguros y que tienen en frente a un nuevo tipo de cliente o potencial asegurado que anhela seguros sencillos, no complejos, con una transparencia en su coste y precio, disponibles inmediatamente y dónde en ciertos casos, pueda operar en su configuración genética.

Esto exigirá la reinvención de viejos seguros, pero también la irrupción de otros nuevos ajustados a las necesidades del cliente, a su propia empatía, saben además que este cliente tiene información, suministra información a través de medios y sensores tecnológicos y quiere participar en la génesis del producto mismo de seguro521.

Unos cambios y un futuro próximo, no remoto, y que exigirá respuestas y fundamentos jurídicos que adecúen viejas normativas y hagan frente a una realidad que está haciendo evolucionar el derecho de los contratos y la responsabilidad civil al surgir nuevas vías de información, de contratación, de ejecución de contratos, de interpretación, pero sobre todo de automatización en el decurso natural de los que hasta el presente ha sido un contrato tradicional522.

Máxime cuando ya un ordenador, una máquina tiene o tenga capacidad de decisión, de actuación autónoma e independiente de toda interacción del ser humano. Y ese momento llegará o está llegando.

Dinamismo, automatismo, digitalización, desintermediación son conceptos que sobrevuelan ante un fenómeno al que pacíficamente se adjetiva, simplemente, de disruptivo523. Rupturista. Pero ¿cabe la vía de la adaptación frente a la de la ruptura? ¿Adaptar el derecho a la tecnología o, recte, adaptar ésta a aquél?524

Por lo de pronto no es novedoso encontrarse con el acuñamiento de términos o ramas del derecho tales como derecho digital, derecho matemático, derecho algorítmico en una no insidimulada intención de imbricar lo viejo y clásico con lo emergente y nuevo. Casar la tecnología con el derecho no es, ni ha de ser, un capricho, es una necesidad. Cuestión distinta es fijar en su justa dimensión los conceptos525. Y lo es por la enorme presencia de lagunas o, si se prefiere, de déficit normativos que en estos momentos existe en lo tecnológico y sus desarrollos, no solo en temas de responsabilidad civil y daño, también en ámbitos más específicos de la contratación y el condicionado526. Quid si no con la metamorfosis que, obligatoriamente sufrirá o deberá experimentar el contrato de adhesión y los condicionados generales de la contratación?

No es un problema de que irrupción, de ruptura de paradigma, cuando de forma, esto es, cómo se está desarrollando toda esta tecnología, cómo y a través de qué medios se están usando y cómo afecta, en suma, a la persona, a la sociedad, a la apariencia y seguridad jurídica de los derechos en todas sus vertientes. No cabe duda que ventajas y desventajas se aúnan y acuden solícitas en este momento al albur de una digitalización expansiva y, hasta cierto punto, insondable527. Y es que toda esta irrupción no solo semántica sino tecnológico amén de acompasar la misma al derecho y a lo jurídico, exige también saber deslindar con precisión ante qué fenómeno estamos y como seremos capaces de medirlo528.

Un dinamismo y una ruptura que, indudablemente, va más allá de que una máquina sea capaz de mimetizar la conducta, el comportamiento o la esfera puramente cognitiva de un ser humano529. Lo computacional trasciende y trascenderá a lo humano, pero, sin embargo, ha partido de esta premisa ineludible. Y lo hará, sustituyéndolo y quizás, prescindiendo del ser humano, hecho o probabilidad que solo el derecho puede acotar o dulcificar.

Lo que no debe llevarnos al reduccionismo de una asociación simplista entre institutos y tecnologías diversas entre sí a la hora de ser empleadas en el sector asegurador. Insurtech aboca a transformación estructural y circunstancial, pero también funcional, gracias a la tecnología y en la que la adecuación, de un modo u otro, yuxtapuesto o subordinado del derecho, reactivo o reactivamente, marcará su verdadero impacto530.

Y en esa panorámica textual y terminológica, la eclosión de instrumentos, cauces, formas, dispositivos tecnológicos, etc., aplicados al seguro, sean para su actividad funcional, sea para su propia gestión, no dejan de florecer. ¿Qué decir por ejemplo del impacto y de la verdadera dimensión que la contratación inteligente, con o sin otras tecnologías, no imprescindibles per se en todo caso, depara específicamente para el contrato de seguro? A futuro quizás pueda entenderse el Smart contract sin el blockchain, hoy, ahora, simplemente, es impensable531.

Pero con ello, al menos a priori, toda esta evolución y desarrollo tecnológico se convierte en un claro exponente de, por un lado, dinamicidad en los modelos de negocio y de contratos conocidos hasta el presente, pero de otro, al albur del automatismo y una desintermediación –in potentia– absoluta, en un factor constante de ahorro de costes de transacción532.

No cabe duda del enorme impacto que la digitalización tecnológica está trayendo a todos los campos. De su potencial sumamente transformador en lo que ya se conoce como cuarta revolución industrial y los cambios no solo jurídicos, económicos y sociales que la misma trae y traerá. De su impacto en la economía, en las fuerzas de trabajo, en la productividad, en los techos y especializaciones de trabajo, en la igualdad o por el contrario en la desigualdad de ingresos y rendimientos que estas tecnologías traen en función de su implementación o no, así como en su intensidad533.

Mas al mismo tiempo, ¿quid con la homologación de funcionalidades y finalidades, no exentas de cierto tinte de tutela a la parte débil del contrato, como es y persigue toda la legislación que protege al consumidor de seguros respecto a estos nuevos mecanismos de contratación, de antiselección de riesgos, de provisión ingente y masiva de datos, incluso puramente personales? O planteado en otro término más categórico, ¿qué grado de transparencia es exigible en esta vorágine digital o de plena digitalización de un modelo de ruptura?534 Para concluir con un interrogante muy claro y necesario, ¿quién responde de los posibles daños que las nuevas tecnologías pueden deparar?535

Lo rupturista no puede abrirse camino a cualquier precio, máxime si el mismo pivota en los derechos o sobre los derechos y la tutela del consumidor financiero. Otra cuestión es medir, dimensionar y resituar en este nuevo plano un concepto contrastado y homologable de transparencia y el medio de hacerla efectiva y accesible para ese consumidor.

El entorno tecnológico debe trascender a lo puramente técnico y digitalizado para acompasarse con las tutelas jurídicas que el derecho brinda, sobre todo, a unas partes en las que su bilateralidad y capacidad negociadora está más erosionada y ha de hacerlo o llevarlo a cabo, aun empleando esos mismos mecanismos o desarrollos tecnológicos, respetando y cumpliendo con esos deberes tutelares y protectores.

Cambia la forma, el revestimiento, pero no la esencia de una relación contractual o de una actividad comercial. El que las nuevas tecnologías permitan aportar valor y modelos de negocio escalables por muy rupturista o disruptivas que fueren o sean, no significa ni que lo hagan en barbecho jurídico, ni menos, en no realizarlo o llevarlo a cabo sin control de ningún tipo.

El cliente final se ve abocado a nuevas formas y estereotipos de contratación, de transmisión de información, de análisis de sus riesgos a tiempo real, de una menor aversión al riesgo y mayor control y cercanía de la aseguradora, de nuevas formas de perfeccionamiento y contratación que una moderna distribución de productos de seguro canaliza, y si se prefiere, de una oferta más ajustada a sus necesidades, pero todo ello sin renunciar a unos mínimos de protección jurídica que ahora, además, en un marco de gran masificación y tecnificación y procesabilidad de datos, requiere mayor tutela al afectar a su esfera más personal e íntima.

Pero tanta fascinación, cuando no rendición ante y a favor de la realidad tecnológica, y sus singularidades, ¿hacia dónde nos lleva y hacia dónde conduce al derecho y a la economía misma?, ¿cabe todo dentro de los parámetros de los actuales marcos jurídicos, máxime cuando ciertas realidades y formalidades entre las partes no deberían alterar los principios esenciales del derecho de contratos?

¿Quid con el daño y los sistemas de responsabilidad civil que la acción u omisión de esta inteligencia artificial y toda la tecnología digital causa a los terceros?, ¿sirven los viejos esqueñas de responsabilidad civil que conocemos? ¿se exigirá in genere una obligatoriedad de contratar un seguro obligatorio de responsabilidad civil?

¿Qué ocurre por ejemplo en el proceso de análisis de datos masivos, big data, si un algoritmo yerra en su predicción, en su juicio de probabilidades que incluso pueden no llegar a ser tales sino datos objetivos, verificables y contrastables sea individual sea consecuencialmente? O planteado de otro modo, hasta qué punto los análisis de datos volumétricos y masivos, el conocimiento de la información que estos mismos datos proporcionan, las previsiones que se están llevando a cabo a través de juicios de probabilidad pueden llevar a cuestionar cuando no, a negar, la aletatoriedad misma del contrato de seguro, empieza a ser una realidad tangible. Habida cuenta que, la propia aleatoriedad es cuestionada y enfrentada a la conmutatividad de los contratos, ¿qué impacto tienen los datos a tiempo real que se pueden conocer a lo largo del período de vigencia de una póliza en el contrato de seguro y cómo inciden no ya en el riesgo real frente al asegurado inicialmente, cuánto en la continuidad misma de la relación jurídica?536

Y a sensu contrario, ¿hasta qué punto nos condiciona lo existente, llamémosle lo tradicional y sus parámetros conceptuales y sociales, con los nuevos retos jurídicos que el desarrollo tecnológico infiere? Esto se ve muy claro en el paradigma conceptual que puede ser erróneo o no, de querer traducir todo el lenguaje humano y jurídico, por ejemplo, al lenguaje informático y algorítmico de un smart contract.

¿Es necesario partir de este presupuesto netamente condicionador o también deberá evolucionar el derecho en la misma medida y admitir otras vías que cumplan finalidades semejantes y que solo tienen unos límites claros, la bilateralidad de los contratos y equilibrio de sus prestaciones y, por otra parte, la tutela eficaz de la parte débil de un contrato537.

Insurtech está conformando un nueva y alternativa, más aún con tintes de cumulativa, estructura del mercado asegurador que combina lo disruptivo con lo tradicional y que está cambiando la estrategia y la posición de las aseguradoras en el mercado, bien sea creando plataformas de aseguramiento, bien permitiendo la irrupción de nuevos distribuidores que tienen un modelo de negocio sobre todo comparativo, bien generando novedosas vías de asesoramiento que acabarán por arrinconar la intervención y el asesoramiento humano. Y lo hace con una mayor o menor participación de la persona y del asegurado.

Así, en el caso de plataformas peer to peer genuinamente en un marco colaborativo, son las redes sociales las que activan el conocimiento de necesidades comunes para ciertas personas. Pero en puridad, ¿estamos ante un auténtico contrato de seguro?538 Esto es, se conocen colaborativamente potenciales asegurados o portadores de riesgo in potentia que anhelan un mismo seguro y presentan unos riesgos y unos perfiles muy similares. Saben qué necesitan, conocen y quieren controlar el alcance del producto y hacerlo además con un importante ahorro de costes, pero, sobre todo, de control, sobre el producto y el mercado.

Prediseñan hasta cierto punto un modelo de seguro que les autoconvence, participan en su genética y ahorran costes. Y comparten una suerte de fondo mutual entre todos los partícipes en estos seguros colaborativos, de modo que, con las primas de todos, se genera un fondo que subvierte las reparaciones o indemnizaciones que surjan ante la siniestralidad que sufran los participantes de esa plataforma asegurativa. Todo lo no gastado de ese fondo ahorra a futuro el cálculo coste de las primas539.

No cabe duda que esta nueva dinámica rompe las pautas de contratación tradicional, máxime si a ellos unimos una variable que revoluciona la valoración del riesgo e incluso cuestiona alguno de sus tradicionales y sancta santorum de sus caracteres, la aleatoriedad. Nos referimos al big data y al conocimiento objetivo y a tiempo real de datos, de información que afectan, que nutren, que distorsionan el riesgo en ese continuum que es el período de cobertura de un seguro.

Ahora bien, ¿qué es un dato?, ¿es información?, ¿es conocimiento?540 O por el contrario, ¿trasciende a estas dos premisas? Y quién y en base a qué, se analizan esos datos y cuáles son sus procesos, así como los algoritmos que se emplean, ¿pueden discriminarse o sesgarse los mismos para antiseleccionar riesgos en el contrato de seguro? Piénsese también en el impacto que el asesoramiento algorítmico está teniendo en lo que se conoce como robo-advisors y que en algunos ámbitos de los mercados financieros está francamente desarrollado541.

El robo-advisor funciona a través de un algoritmo en el que la máquina asesora sobre el riesgo, sobre el producto, sobre la composición y contenido contractual del seguro desplazando la acción o intervención de un asesor humano, de un distribuidor542. Un algoritmo que no solo conoce el mercado, los productos, las ofertas de riesgos reales, sino también los perfiles de riesgo que presenta y está dispuesto a asumir un asegurado y asegurador.

Como veremos al final de esta monografía al tratar la distribución del seguro y la irrupción y protagonismo de estos robo-advisors el potencial asegurado o tomador, será sujeto de ese test de idoneidad y donde se evaluará y valorará el riesgo y perfil de riesgo que presente y representa. Pero también su capacitación, su aversión al riesgo, el conocimiento del mercado543.

En base a esos datos y esa comprobación de idoneidad para ser potencialmente asesorado por esta vía, éste, el asesoramiento, se llevará a cabo de tal modo que será el robo-advisor el que decida, empleando algoritmos, qué producto, qué seguro, se adecúa a su perfil.

Pero, ¿y si el algoritmo se equivoca? ¿Y si se produce un conflicto de interés?544 Una decisión que afectará tanto la fase precontractual como la puramente perfectiva y de ejecución de los deberes y obligaciones de las partes, pues la información, los datos, obtenidos a tiempo real pueden modificar las bases sobre las que se ha sustentado el contrato.

Esto lleva a plantearnos de dónde y cómo se extraen y trasladan al programa de software del robo-advisor esos datos en base a los cuáles se toma una decisión de inversión, de aseguramiento, de inclusión o exclusión de ciertas coberturas, etc.545 Y es que, como bien se ha señalado, el «robo-asesor», presenta una complicación, a saber, los robo-advidors son alimentados por computadoras y algoritmos. Esto significa no sólo que carecen del juicio humano que los inversores tradicionales poseen, sino también, que no pueden ser inducidos ilícitamente546.

Ahora bien, adecuarse al perfil, significa en puridad ¿adecuarse a sus necesidades reales?547 ¿Quid si el robo advisor yerra en su asesoramiento o presta o «contrata» o a través de su asesoramiento el tomador asegurado perfecciona un contrato de seguro que realmente no necesita o no cubre lo que el demandaba y se descubre post siniestrum?

Un robo advisor que opera en el mercado financiero se basa principalmente en la indexación pasiva y en estrategias de diversificación que, en el caso de instrumentos o productos financieros, fondos cotizados en bolsa o exchange-traded-funds (ETFs), son seleccionados como inversión a través de amplios puntos de referencia en el mercado548.

O de otro modo, ¿tiene el robo advisor posibilidad real de conocer mediante los datos, big data, el estado real de riesgo y comportamiento conductual del asegurado del mismo en todo momento gestionando o conociendo datos personales y de salud o de hábitos que a través de sensores o geolocalizadores lleve el propio asegurado?549

Y si esto es así, ¿qué capacidad de reacción o de asesoramiento tiene ese robo-advisor y frente a quién? ¿Cabe la exigibilidad por mala gestión o mal asesoramiento o indebido asesoramiento del robo-advisor?550

A nuestro juicio, antes debemos deslindar con nitidez no solo ante que riesgos estamos, muchos ya no son emergentes, sino que han cobrado protagonismo y realidad, mas otros todavía son ignotos para el consumidor de seguros y probablemente para las propias entidades aseguradoras. Cuáles son buenos y malos riesgos, riesgo moral, selección adversa en un marco donde la tecnología no solo se adentra en toda la técnica y producción del seguro, sino que además interfiere en la modalidad operativa y de oferta del seguro, amén de generar nuevos riesgos frutos del uso de esa tecnología y la cibernética551.

Mas el esquema es simple, quién genera el riesgo es a priori responsable y, por ende, quién debe suscribir ese aseguramiento. La óptica cambiará cuando sea la propia máquina, el programa, el software, el robot el que actúe con absoluta independencia de quién lo creó, programó o para quién en principio le vincula una cierta relación, laxa, de dependencia.

Cómo se implantará ese seguro, con qué alcance, si habrá o no derecho de repetición, acción directa y contra quién es algo que se debate y que ya se sugiere o más bien aconseja desde instancias de la Unión Europea en diversos informes, y cómo se cubrirá la delimitación del riesgo asegurado son de momento incertidumbres aunque también actuaciones con modelos muy iniciales de cobertura y donde el margen prueba error en el mercado es amplio552.

Mas desde un punto de vista de costes de eficiencia y de transacción, ¿es siempre viable y compensará al tomador contratar un seguro de responsabilidad civil si puede controlar la acción y el alcance de los daños y además asumir la compensación?, y el mercado, ¿está ofreciendo este tipo de coberturas y hay basamento suficiente para mutualizar seguro y daño? Así las cosas, económicamente siempre ¿será necesario este seguro o compensará directamente el causante del daño a la víctima al margen de aquél?553

La niebla y la ansiedad no dejan en ocasiones otear en su verdadera dimensión la realidad554. Verdaderamente ¿estamos revolucionando los paradigmas del derecho de obligaciones y de los contratos?, ¿es la automatización y, por ende, la desintermediación un problema o puede serlo ante la regulación jurídica existente y asentada bajo prismas y principios, a priori, diferentes?555

Acaso todo este perímetro o mundo de la inteligencia artificial ¿no crea y genera hechos, comportamientos, que pueden causar daños y, por ende, una responsabilidad civil?556 O, desde otro enfoque, ¿deberá o deberían controlarse los algoritmos?557

Indudablemente nos hemos instalado en una interesante y creativa encrucijada que hará estirar o flexibilizar ciertas concepciones pero también pondrá a prueba instituciones, reglas y normas amén de crear nuevos cuerpos jurídicos558. No sólo es una cuestión, rectius, un coste de adaptabilidad, también puede serlo de creación de un marco diferenciado, no necesariamente nuevo desde un punto de vista normativo.