Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 42

Buena fe ex ante, durante y ex post, tanto en los deberes precontractuales como en los deberes y obligaciones vigente la relación de seguro218. Buena fe que debe tamizar y acompañar toda la relación jurídica de seguro, no sólo durante la fase precontractual219; también durante el desarrollo mismo del contrato y en donde las partes, significativamente el asegurado, tomador en su caso, deben aplicar este axioma a toda variación postcontractual teniendo el deber de proporcionar una completa e íntegra información de todas las circunstancias relativas o atinentes al riesgo220. Buena fe pre siniestral y post siniestral, en definitiva221.

Nos recuerda la Sentencia del Supremo, de 22 de febrero de 2001, en un contrato de seguro de transporte terrestre ante el deber de declarar el siniestro, como:

«… la “buena fe” constituye una noción omnicomprensiva como equivalente al ejercicio o cumplimiento de acuerdo con la propia conciencia contrastada debidamente con los valores de la moral, honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia, de cuyas notas sobresale que se trata de una regla de conducta inherente al ejercicio o cumplimiento de los derechos, que se cohonesta con el fuero interno o conciencia del ejerciente y, por último, que se apruebe o sea conforme con el juicio de valor emanado de la sociedad», y la sentencia también del Supremo de 26 de octubre de 1995 afirma que «… la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata y oferta contratar (precontrato) queda obligado no sólo a lo que se exprese de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales».

Buena fe objetiva, confianza, lealtad, pero también subjetiva en ambas partes, tanto en la relación de contenido de la obligación, como en su dimensión subjetiva, la de la lealtad, la reciprocidad y la probidad222. Buena fe también en la esfera precontractual a la hora de declarar el riesgo, de responder un cuestionario, una solicitud, sin omisiones, sin reticencias, sin dudas, con el riesgo de resolución del contrato si el mismo es advertido223. Buena fe durante el transcurso de la relación jurídica, y buena fe en el prius antecede al siniestro mismo y producido éste224. Buena fe, en suma, funcional, sintomática, que debe velar por evitar en la ejecución del contrato de todo abuso, de cualquier fraude225. Buena fe frente al tratamiento discriminatorio de ciertas contingencias, personas, razas, enfermedades, religiones, sexo, incluso la capacidad financiera o económica del asegurado, etc., y donde la estadística y lo predictivo, donde la utilización de bases de datos, frecuencias, estudios, datos, puede atentar y vulnerar la buena fe objetiva del contrato y de la aseguradora226. Recordemos el cambio legislativo y práctico en nuestra experiencia aseguradora por impulso del derecho europeo en la discriminación por sexo en ciertas pólizas227.

No cabe duda finalmente que el seguro, integrante a su vez del sistema financiero, adolece de idénticos defectos que los otros dos ámbitos, y en la que el riesgo a una enorme asimetría informativa que existe entre las partes es más que patente, y el seguro no escapa de esta envolvente228. Y lealtad y buena fe como paradigmas de esos deberes conductuales principales, incluso secundarios que las partes se deben a lo largo de toda la vigencia de la relación jurídica de seguro y no sólo en los tratos antecedentes al contrato mismo229. Un deber de lealtad que, sin duda, exponente y equivalente del ejercicio y conducta conforme a la buena fe, debe presidir todo ejercicio, toda conducta y comportamiento de ambas partes y sujetos que intermedien en la relación de seguro230.

La intencionalidad del sujeto, su comportamiento respecto al daño será el tamiz que filtre la relación de seguro, un tamiz que no impide que el seguro sí cubra y no restrinja pues, aquellos hechos intencionales llevados a cabo por personas de las que responde el asegurado, piénsese en menores, en dependientes, en empleados y la fidelidad de los mismos, etc.231 Reglas de orden público que ceden ante la protección del seguro232.

Significativa la sentencia de la Sala Primera del Supremo de 15 de diciembre de 2011, para un supuesto de aseguramiento voluntario que cubre el riesgo de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y que hace inoperante la acción de repetición. Amén de las cuestiones de si se han cumplido los requisitos de incorporación o no de las cláusulas, en su caso, limitativas de derechos, resalta la invocación del artículo 19 LCS que se esgrimió en juicio y ante el que la Sala señala que no puede equipararse la embriaguez en la condición y la mala fe, dado que no toda situación de riesgo es equiparable al dolo y de hecho en vía penal se suele calificar como homicidio imprudente.

Por su parte, la sentencia de la Corte de Casación italiana de 21 de junio de 2011, n.º 13604 [Dir.e giust., 23 giugno 2011] que califica una declaración como dolosamente reticente ante la presencia de síntomas ambiguos y no específicos, señala en un caso de póliza de seguro de vida, como el asegurado en el momento de estipular el contrato, no había declarado la existencia de aquellos síntomas que los médicos habían dado un relieve específico y que se habían agravado, resultando que, a través de sucesivas investigaciones instrumentales y de otra naturaleza, premonitorias de una verdadera enfermedad, ésta solo podía ser verificada con un específico examen; mas ¿hay responsabilidad realmente por parte del asegurado si los síntomas son ambiguos y la aseguradora no realiza o no llega a realizar, que en el caso sí lo hizo, pruebas médicas exhaustivas?

Adviértase además, como en el ordenamiento, pero sobre todo, en la doctrina italiana está abierto aún, el debate en torno al significante y significado del artículo 1883 del Codice a propósito de las declaraciones inexactas y las reticencias del asegurado a la hora de declarar el riesgo conocido cuando en el mismo se señala «sin dolo o culpa grave» del asegurado. Lo que a sensu contrario ha hecho que doctrina y jurisprudencia debatan si ese «sin dolo o culpa grave» quiere decir con culpa leve del asegurado o, incluso, significa también sin culpa alguna233. Declaraciones falsas e intencionalidad manifiesta que puede llegar no sólo conculcar la necesaria precisión y claridad del cuestionario, como elemento valorativo de cara a la asunción o no del riesgo, antiselección, cuanto a la valoración cuantificativa de la prima. Mala fe y comportamiento doloso en suma, cuando de un lado se viola intencionadamente esa precisión y claridad en la respuesta, y cuando se aseveran además «grossièreté» inexactitudes234.

Es este, el de seguro un contrato vivo en el que el derecho a la información es un factor capital que modulará circunstancias y consecuencias del mismo235. Información y derecho a la información que se integra en este carácter de buena fe del contrato de seguro, que preside y rige durante toda la vida de la relación contractual236. No está de más recordar que, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981, «el concepto de dolo que da el artículo 1269 CC, no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente».

Contundente la sentencia del Supremo de 10 de julio de 1993 respecto a la declaración del riesgo cuando asevera: «el dolo que se aprecia es, evidentemente de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlo sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1269 del Código Civil».

Es cierto que la inexistencia de dolo, en algún modo diluye o difumina cualquier alegación de omisión plenamente consciente y deliberada de las circunstancias relativas al riesgo, sea de vida, sea de salud por ejemplo en caso de seguro de personas o asistenciales, como los de asistencia sanitaria, o de conclusión o perfección de un contrato de seguro consciente y a sabiendas de la existencia de una previa enfermedad y de voluntad deliberada de que el beneficiario cobre la prestación o suma asegurada ante la previsibilidad cierta de la muerte del asegurado.

Mas, ¿qué sucede con la hidden information?237 Solo el asegurado conoce, o está en condiciones de conocer, los propios caracteres y perímetros del riesgo, o si se prefiere, los conoce mejor que la otra parte, si bien ésta conoce la técnica actuaria y de gestión económica del riesgo, que en todo caso, accede a la información a través de costes de información y de transacción. Y es que el dolo en su incidencia en el contrato, sea en fase precontractual, sea en puramente contractual y de desarrollo y eficacia del contenido obligacional, ha de resultar en tanto concepto jurídico de los hechos, conductas y circunstancias que conformen la base fáctica (así, en este sentido, entre otras, la STS de 30 de septiembre de 1996)238. Mas a sensu contrario, qué sucede con aquellos datos, a priori inocuos para el seguro pero que, sin que el asegurado sea consciente de los mismos o de la importancia de los mismos para la cobertura del riesgo asegurado pero que sí son claves para la aseguradora tanto para decidir, primero, si celebra o perfecciona el contrato y, segundo, el coste o tarifa de la misma. Pensemos en el supuesto de la capacidad económica o solvibilidad de un asegurado239.

El riesgo moral y la selección adversa tienen indudablemente su impacto a la hora de contratar un seguro240. No se olvide además, que si esa asimetría informativa tiene un carácter anterior a la perfección del contrato de seguro aboca a la selección adversa, en cambio si es ulterior conduce a lo que se conoce como los riesgos morales241. En la selección adversa distinguir entre malos y buenos riesgos es demasiado oneroso para la entidad aseguradora242.

Por su parte, riesgo moral implica la actitud ineficiente que toma el asegurado toda vez que ha logrado la cobertura del riesgo y éste queda transferido a la entidad aseguradora. Remedios frente al riesgo moral es la no asunción de una cobertura holística y totalizadora por parte de la aseguradora, con lo que en cierto modo controla la actuación del asegurado que teme la pérdida sobre la parte no cubierta por el contrato de seguro243.

Así la Sentencia del Supremo de 1 de junio de 2006 es contundente en su Fundamento Tercero al señalar con total nitidez:

«A través del deber de la declaración del tomador del seguro de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador, aflora de manera nítida el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe. En efecto, se sabe que, siendo tan importante la delimitación del riesgo, ésta no puede llevarse a efecto sin la colaboración del futuro contratante, que es quien únicamente conoce ciertas circunstancias y detalles. El asegurador, sólo con mucha dificultad y dentro de un ámbito limitado, puede procurarse una información directa sobre el concreto riesgo que pretende asumir, por lo que necesita la ayuda de ese futuro contratante y requiere de él la información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Se manifiesta la buena fe precisamente en que el asegurador ha de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte. La actividad aseguradora necesita de la colaboración leal de todos los que deseen la cobertura de los aseguradores. Estos sólo mediante una exacta apreciación del riesgo pueden decidir justamente si asumirlo o no, y en el caso de que decidan por la celebración del contrato, determinar el justo precio o prima que debe pagar el asegurado».

El riesgo constituye el elemento esencial del contrato de seguro y, como tal, debe ser individualizado y delimitado244. Riesgo es, en suma, aquella eventualidad que hace nacer una necesidad245. A diferencia pues de otras relaciones contractuales en el que las partes hasta cierto punto, controlan autónomamente los elementos del contrato en el iter contractual, en el contrato de seguro, el asegurador en realidad no es capaz de apreciar en su totalidad el contenido de la solicitud y ulteriormente propuesta del tomador. Es decir, de todos los elementos y circunstancias que permiten realmente valorar la entidad e intensidad del riesgo, muchos de ellos están compuestos de datos referentes o bien a cosas, o bien a personas cuyo exacto conocimiento, tanto presente como pasado, sólo puede ser o estar en condiciones de ser conocido por el asegurado, pues en no pocas ocasiones pertenecerá a su esfera íntima personal246.

Es el asegurado, el titular del interés asegurado quién conoce verdaderamente el riesgo, la aseguradora conoce y maneja lo actuarial, la estadística, la aplica con criterios de probabilidad. Mas ¿quién afronta verdaderamente los costes de información ante la presencia de asimetrías informativas sobre los caracteres del riesgo de los asegurados?247 El asegurador difícilmente salvo que realice directa o por intermediario determinadas pruebas, como selección criterios médicos y examen, estará en condiciones de comprobar y verificar lo contestado, dicho y referenciado por el asegurado248. Es el asegurado quién, a priori, está en condiciones objetivas e idóneas para comunicar al asegurador las propias características objetivas sobre el riesgo, esenciales sin duda para la determinación de la valoración sobre el riesgo y, en definitiva, sobre la asunción o no de la cobertura y su tarificación.

Así, para la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1993, «… la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o mala fe, sino sobre todo atenerse el Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiere concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si éste le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía, en especial su internamiento hospitalario inmediatamente anterior a la celebración del contrato de seguro». Sólo de este modo, la violación del deber de declarar el riesgo se contrasta con un hecho objetivo, a saber, el riesgo declarado y tenido en cuenta a la hora de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento y sobre todo cuando se exteriorizó la magnitud del daño siniestral249.

La concreción de esta buena fe recíproca entre las partes, no sólo impregna el contrato sino también toda la legislación del contrato, siendo múltiples los artículos que bien directamente, bien de un modo indirecto, aluden a la misma a lo largo del articulado. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2001 que:

«la jurisprudencia de esta Sala resulta acorde al imponer al contratante el deber de declarar con la máxima buena fe todas las circunstancias –en este caso su estado de salud– que delimitan el riesgo, por ser datos trascendentales, es decir que puedan resultar influyentes a la hora de concertar el seguro (sentencias de 9 de julio de 1982, 6 de noviembre de 1985, 12 de noviembre de 1987, 4 de abril de 1988, 8 de febrero de 1989, 15 de diciembre de 1989, 12 de julio y 15 de noviembre de 1993)».

Una buena fe que impregna en suma el contenido de la relación contractual, el ejercicio de los deberes, las cargas, los oneres, como asevera la Sentencia del Supremo de 16 de octubre de 2003 al relacionar por ejemplo el deber de comunicar al asegurador toda clase de informaciones y circunstancias del siniestro con el principio de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales, al haber omitido el asegurado el hecho causante y la posibilidad en defensa de la entidad aseguradora. No ha de olvidarse que nuestro ordenamiento en este punto se ha caracterizado por la prudencia, la objetividad, la exactitud y el equilibrio250.

En efecto, el maximalismo de la buena fe mantenida con un excesivo rigor podía y puede, en algo tan voluble como es el conocimiento y la valoración del riesgo, conducir a equívocos, a intencionalidades pero también a exigir excesivas cargas al tomador incluso mero solicitante de un seguro. No son extraños aquellos ordenamientos que durante casi un siglo, concretamente el alemán desde su normativa de 1908 a la reciente modificación del contrato de seguro operada en 2008, se caracterizó por exigir enormes cargas al solicitante del seguro antes de la conclusión del seguro.

Véanse a título ejemplificativo el antiguo parágrafo 16 y siguientes de la Versicherungsvertragsgesetz (VVG). En ellos existía un genuino deber del tomador de indicar espontáneamente todas aquellas circunstancias que afectan al riesgo incluso cuando no se preguntaba ni se desprendía de las preguntas realizadas por el asegurador. Mas ¿dónde estaba el límite? Se exigía una buena fe que rompía los cánones normales. El tomador estaba obligado a indicar incluso más de lo que contestaba y no se preguntaba por la aseguradora, con lo que la carga de la prueba y máxime para demostrar su buena fe y diligencia era desproporcionada. Si ocultaba algo sea cual sea o fuere el motivo o razón, tenía una pesada carga para el contrato. Situación que se agravaba aún más en el ámbito de los seguros de personas.

Afortunadamente la sensatez y la mesura se han impuesto, debiendo ahora las aseguradoras ampliar sus formularios de preguntas, perfeccionándose en la elección de preguntas relevantes, serias, precisas que ayuden verdaderamente a lo que tienen que ayudar que no es otra cosa que la verdadera selección y antiselección del riesgo y no tachar a priori prácticamente de fraudulento o arrojar sombras de luz sobre solicitantes y tomadores de seguro251. En parecido sentido y hasta la reforma con la ley de 31 de diciembre de 1989 pasaba lo mismo en el derecho francés, el asegurado está obligado a declarar y comunicar todas las circunstancias conocidas por él a la entidad aseguradora. Ahora si una circunstancia no es conocida por el asegurado tomador, la aseguradora sí está obligada a cubrir el riesgo y en caso de siniestro resarcirlo o indemnizarlo252.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de marzo de 2011, señala en su fundamento tercero:

«… a lo sumo, la conducta de aquella merecería ser calificada de culpa leve y, en modo alguno, de culpa grave, pues ella no faltó a la verdad cuando contestó “No” a las siete preguntas que se le hicieron (ni estaba de baja, ni tenía alteración física o funcional, ni había sufrido accidente grave o había sido intervenida quirúrgicamente, ni le había sido realizada transfusión de sangre antes de 1987, ni había interrumpido su actividad laboral más de quince días consecutivos en los últimos años por enfermedad, ni le habían recomendado hospitalizarse ni someterse a tratamiento o intervención quirúrgica, ni le habían hecho test de SIDA, ni conducía motocicleta habitualmente».

Contundente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1993 cuando asevera:

«… no puede la aseguradora en justo equilibrio de los intereses de ambas partes en el momento de contratación y con posterioridad hacer recaer exclusivamente sobre el aseguradotomador la responsabilidad civil inherente al cumplimiento del contrato, ya que por su profesionalización la aseguradora está en óptimas condiciones de garantizar esa lealtad que el art. 10 LCS no hace recaer, como se dice, solamente sobre el asegurado», pues, añade, «en el pfo. 2.º, también se patentiza que el asegurador puede utilizar los procedimientos adecuados, cual es el reconocimiento médico, para obtener el conocimiento de la reserva o inexactitud de la declaración del tomador».

Reprocha la sentencia del Supremo de 1 de febrero de 1991 a la entidad aseguradora que no cumpliera con la elemental garantía preventiva en esta clase de contratos de seguro de efectuar el examen médico verificador de la manifestación del proponente. En el supuesto enjuiciado, la asegurada fue sometida únicamente a la declaración de salud que la aseguradora tuvo por conveniente practicarle.