Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 17

¿Adoptan las partes de un contrato de seguro un acuerdo racional y completo? Si esto es así, y no hipotéticamente, ¿qué sucede entonces, cuando las partes perfeccionan un contrato que no es completo, que tiene lagunas o qué hay que interpretar ex post? ¿Cuáles son los costes y cuál la transparencia en un seguro?384 ¿acaso un suscriptor o asegurado negocia el precio o puede influir en los ciclos de costes que actuariamente impone la aseguradora?385 La interpretación expresa lo que, eventualmente, pero quizás también racionalmente, las partes quisieron o intentaron, pero que no consiguieron, o simplemente la predisposición de una de ellas al imponer el contenido contractual esencial, impidió y fagocitó tal racionalidad, por lo que la integración e interpretación contractual por un tribunal completa aquella racionalidad volitiva.

¿Qué tipo de consentimiento debemos inferir cuando la parte débil del contrato se adhiere a un acuerdo que no es racional porque el mismo adolece de elementos clave, está plagado de tecnicismos o de lagunas? Ello no impide que, en la práctica, las partes acuerden pactos irracionalmente386. Pero, ¿es racional pensar que lo que las partes acuerdan ex ante es lo que verdaderamente querían ambas? ¿o hubiesen aceptado otro acuerdo o contrato de seguro para evitar a posteriori una interpretación contractual habida cuenta que el anterior presentaba vacíos, lagunas o desnaturalizaciones? ¿voluntad hipotética o real?

O es que acaso cuando proceda, si es que procede, la labor interpretativa el resultado de la misma no refleja lo que hipotética pero realmente hubieran querido las partes ex ante? Interpretar significa explicitar y especificar el contenido contractual. Un asegurado, como cualquier consumidor, no tiene una información completa, al menos precontractualmente, de todos los riesgos que corre, ni de su intensidad, frecuencia, siniestralidad, etc., por lo que su capacidad de análisis y evaluación está limitada. Asignar eficiente y racionalmente esos riesgos no es sencillo, ni tampoco cae cien por cien del lado de la balanza del asegurado. Quizás ni siquiera alcance esa eficiencia absoluta la entidad aseguradora.

El seguro, como cualquier otro contrato, busca que las partes maximicen su participación de los beneficios y minimicen su contribución a las cargas. Cuestión distinta es que ambas partes sean conscientes de ello y de la negociación y no el conflicto. La cooperación racional bascula alrededor del aseguramiento del riesgo, si bien la óptica sobre éste, difiere del asegurado a la del asegurador. Cooperar significa cesión, concesión en aras a llegar a un acuerdo final, en este caso de seguro, el límite la no desnaturalización del contrato y la ruptura del sinalagma genético que rompa el equilibrio y provoque que el mismo sea excesivamente oneroso para una de las partes. Y es que amén de ese resultado, la cooperación, que se consagra cuando el contrato se perfecciona, y el seguro existe, todo es conflicto, potencial pero también real. Entre las partes antes, durante y es post. Conflictos de interés que forman sin embargo parte y esencia del mismo contrato que trata de evitar su contraposición387. Piénsese en la relevancia que en un seguro de responsabilidad civil puede llegar a alcanzar el conflicto en un siniestro con la pretensión de un tercero ante la acción de un asegurado dañante y que se reclama a la aseguradora388. Y es que, como bien se ha señalado, los conflictos entre los intereses de las aseguradoras y los asegurados son inevitables. En los seguros a primer riesgo, una vez que se ha producido el siniestro, la aseguradora puede querer pagar menos de lo que pide el asegurado. Este conflicto, sin embargo, no es diferente del que puede surgir en cualquier relación contractual389.

Conviene por otra parte no olvidar que, dentro de ese ideal marco de elección racionales, surgen tensiones, por lo que el seguro también presenta conflicto. Cooperación como sustento de elecciones y acuerdos racionales, donde se gana y maximiza la utilidad y el beneficio, pero también pérdida, conflicto o insatisfacción ante el siniestro o el incumplimiento de cualquier deber o carga que la ejecución obligacional del seguro conlleva. Es obvio que, si las partes cumplen sus obligaciones y deberes, la cooperación gana, cuando el conflicto triunfa significa que la cooperación no es posible390.

¿Persigue el contrato de seguro en todo caso y momento la maximización de utilidades y, a sensu contrario, la minimización de perjuicios y, si esto es así, se cumple con la pretendida función social de este contrato?391 En el contrato de seguro una de sus máximas subyacentes no es tanto que una de las partes gane o resulte beneficiada en detrimento de la otra, habida cuenta de las dificultades intrínsecas para que ambas alcancen siempre y en todo momento su utilidad y beneficio individual completo, cuanto que ninguna de las dos resulte perjudicada.

Preservar el equilibrio de la relación contractual, respetar la genética funcional del contrato y evitar el enriquecimiento injusto, presiden al menos en teoría no solo el contrato sino el comportamiento conductual de las partes en el contrato de seguro. El seguro es anticipación, es traslado de riesgos, es venta a quién los compra a cambio de un precio, es exposición al riesgo y es también, en siniestro, si bien éste no es posible en todos y para cada uno de los seguros que una aseguradora contrata y gestiona. Casar lo jurídico con lo económico es inescindible tanto en la técnica del seguro como en el vínculo jurídico mismo.

Que ello logre la eficiencia es distinto a buscarlo ab initio. Adecuar conductas, anclarlas en la buena fe, en la información, en los valores correctos y reales, en evitar el fraude y la provocación del siniestro, medirán sin duda el alcance último de esa eficiencia que, para lograrse, ha de evitar, corregir o estimular precisamente todo lo anterior.

Pero no podemos obviar como la desregulación legal o ese absentismo deliberado o inconsciente en algunos casos del legislador, ha dejado un ancho corredor para ineficiencias, para mayores costes de transacción, de decisión y a la postre, también de litigación. Solo en los últimos años se ha sido consciente de que elevando ciertos grados o intensidades en algunos requisitos de información y de transparencia se podía proteger mejor ese equilibrio, desde la profundización del conocimiento de los riesgos de la contratación y los específicos del contenido contractual del seguro392.

La exposición al riesgo es el eje axial y a la vez nervial de la relación jurídica. La verificación del mismo, el siniestro, el exponente último de una necesidad sufrida por el titular del interés asegurado. Su reparación, su cobertura y los parámetros de la misma en el contrato, marcarán sin duda la eficiencia individual para cada parte a la hora de haber decidido el aseguramiento en ambas perspectivas, activa y pasiva de la relación obligacional.

Evitar a lo largo de la relación contractual de seguro que ninguna de las dos partes resulte inequitativamente beneficiada o por el contrario gravada o perjudicada por la existencia del contrato no siempre es posible, pese a los remedios legales y contractuales, póliza y condicionado, que se arbitran y que, mayoritariamente, se esgrimen favor asegurationes.

Como se ha analizado supra una de las grandes, pero también mayores debilidades que puede presentar la ejecución del contrato de seguro, es la información. Información que preside todos los estadios y etapas contractuales y negociales: pre, durante y post. Es la aseguradora quién valora, analiza y antiselecciona el riesgo, lo gestiona y establece, al asumirlo en sus condiciones y estructura, el coste del mismo. Lo hace desde la información, pero esta es o puede ser disfuncional, asimétrica y cambiante a lo largo de la vida de la relación contractual.

Y lo hace desde el cálculo económico, asumiéndolo en su integridad, o de modo parcial, fragmentándolo con otras aseguradoras, trasladando a su vez su riesgo hacia el mecanismo reasegurador o exigiendo el autoaseguramiento por parte del asegurado, imponiendo franquicias o situaciones de infraseguro obligatorio, asumiendo sumas aseguradas estrictas y sin concesiones a valores nuevos393. Y todo en aras, además, de evitar un enriquecimiento en unas de las partes. Cuestión distinta será, al final del contrato, calibrar y valorar si ha habido o no una compensación, así como el alcance, en su caso, de la misma, integral o no.

Sabido es que en un escenario de negociaciones contractuales con información asimétrica o imperfecta han de buscarse equilibrios eficientes, pero éstos no son necesarios si el riesgo no se materializa en siniestro, pues la litigiosidad del contrato es prácticamente nula. Esos equilibrios pueden, en su caso, llegar a imponer soluciones no estrictamente eficientes y deberes u obligaciones a las partes que no estaban previstos en la fase precontractual pero que hipotéticamente deberían haberlo estado, provocando a la postre que el negocio jurídico resulte más oneroso para una de las partes.

¿Cuáles son, por tanto, los costes de contratar en estos escenarios y cuáles los riesgos reales de que el contrato sea interpretado para alcanzar un acuerdo racional y verdaderamente eficiente para las partes, pero a la vez equilibrado? Frente a esos costes, serán los tribunales los que apliquen recursos de transacción exógenos que completen y también purguen ciertas condiciones o cláusulas contractuales.

Ahora bien, si esto es así, ¿saben las partes, sobre todo, el consumidor de seguros, que la racionalidad eficiente de un contrato se obtiene por esta vía?, y sobre todo, ¿le compensa ab initio desde el momento precontractual prever que la información asimétrica ha de completarse e interpretarse por la vía judicial interpretativa?, o ¿solo le compensa cuando cree que de no hacerlo sufrirá un perjuicio, entiéndase no indemnización, no riesgo y no cobertura, o detrimento patrimonial parcial394?

Las partes buscan su utilidad, y esa utilidad mutua significa colaboración, cooperación, no confrontación de utilidades aunque sean disímiles cada una; significa además maximizar el beneficio o la ventaja, sea trasladando un riesgo que no se desea asumir o asumiéndolo en una base mutual y estadística que lo dispersa en un ingente número a cambio de un precio, y minimizar por tanto el daño o el perjuicio, que puede ser tanto contractual como es la infracción de ciertos deberes precontractuales como de ejecución obligacional del contrato, como los perjuicios que el siniestro supone para cada parte, para una cobrando la indemnización que de lo contrario pecharía con las consecuencias del daño sobre su propio patrimonio o persona, para el otro, dispersando ese siniestro en esa mutualidad de seguros que componen su cartera de seguros o reaseguro, habida cuenta la imposibilidad estadística de que todos los asegurados sufran un siniestro simultáneamente en el tiempo. Y significa, cómo no, evitar el perjuicio de una de las partes, o lo que es lo mismo que el beneficio no vaya en detrimento de un perjuicio para la otra.

Pero esta búsqueda también evidencia que el contrato de seguro se asiente y, por ende, debe superar problemas de desequilibrio formal y material en la generación del contrato, y ello en base a la desinformación y el distinto tratamiento que la norma dispensa para cada una de las partes del contrato ante este déficit. Información exigible como cortocircuito del desequilibrio y la desigualdad de acceso a la misma para una de las partes.

Nada impide la existencia de ignorancia, pero sí que ésta sea imputable a la falta de diligencia y del cuidado del negocio, por lo que aquélla puede ser legítima, mas, debemos calibrar su impacto en la generación y formación del contrato. Y en este punto el interrogante no se centra tanto en eficiencia y equivalencia en la relación contractual y los costes de ésta, cuanto del sinalagma funcional y genético del contrato asentado sobre presupuestos desiguales.

Información que ex ante pero también durante puede romper el deseable y no siempre alcanzable marco de equilibrio contractual395. Tanto por exceso como por defecto la información debe ser analizada, sistematizada, filtrada. La misma que puede cambiar las bases reales tanto del riesgo asumido como el real, pero también el coste del seguro. En base a esa información se calcula la prima del seguro, cuestión dispar es que la misma sea eficiente, como también su cálculo, en aras a evitar la brecha o ruptura de la equivalencia de prestaciones, es decir el equilibrio coste versus cobertura, prima/riesgo. Pero también se desarrolla el contrato en su fase puramente contractual y postcontractual.

El riesgo de asimetría informativa condiciona el devenir mismo del contrato, pues incide en sus elementos esenciales, significativamente en la causa, el riesgo del seguro. Asimetría en el contenido, pero también exógenamente frente a otros posibles contratantes.

Si la información es imperfecta o insuficiente las partes pueden tener incentivos en buscar otras alternativas, otros oferentes o posibles destinatarios. Pero máxime cuando es el tomador quién siente esa insuficiencia de información, si bien ¿le compensa el coste de destinar recursos y tiempo a buscar y seleccionar otras alternativas contractuales amén de analizar un contenido negocial prácticamente mimético entre todos los oferentes que asumen los riesgos en las mismas condiciones y la tarificación es similar?396

Lo sorprendente en el mundo del seguro es que, aun presumiendo y constatándose que el tomador pero también el asegurador, pueden recibir inputs de información incompletos y desarmonías entre el riesgo real y el efectivamente declarado y comprobado en su caso, existe una racionalidad limitada, no plena, a la hora de adoptar una decisión con examen consciente y completo de todos los elementos principales y accidentales de un contrato, con lo que las carencias o lagunas del contrato pueden evidenciarse, incluso exteriorizarse de un modo claro e inequívoco y aun así, y hasta cierto punto, paradójicamente, sin embargo se perfecciona el contrato.

Ahora bien, ¿estamos ante productos que son diseñados defectuosamente cuando una de las partes, la adherente, no es capaz de comprender el verdadero alcance obligacional del mismo y que debe ir más allá de una mera expectativa razonable?397 Pero ¿quién gana y quién pierde cuando se diseñan productos que han de interpretarse judicialmente en un momento ulterior? Los productos se diseñan y configuran de este modo solo cuando los riesgos previsibles de daños causados podrían haberse reducido o anulado mediante la adopción de un diseño alternativo cuando menos razonable398.

¿Cuáles son, en este supuesto, los costos de los costes de transacción? Parece que son asumibles siempre que la mejor opción es estar asegurado frente a la asunción propia y personal del riesgo y en consecuencia, la magnitud del daño. Quizás el mejor resultado es perfeccionar el contrato de seguro aun sabiendo que no existe una estrategia realmente cooperativa entre las partes, que hay riesgos que se excluyen, que hay márgenes de infraseguro obligatorios, que existen franquicias, pero que, en todo caso, y desde el ámbito del problema de la distribución siempre es mejor que la situación de no seguro399.

En estos casos no hay ningún juego, ni ninguna estrategia por parte del tomador, salvo la necesidad misma de trasladar unos riesgos que no quiere asumir con su patrimonio personal o empresarial, habida cuenta que se descuenta positivamente el coste de las primas a lo largo de la vida del contrato de seguro.

Pese a la aversión al mismo, –al riesgo–, la selección o en puridad la antiselección de riesgos, la no aseguración de ciertas coberturas, los límites a estas coberturas tanto objetiva, subjetiva como cuantitativa, espacial y temporalmente configuran sin duda la relación jurídica y con ella el alcance y ejecución de las obligaciones. Pero ¿es el contrato de seguro un contrato eficiente?400

Hablamos de eficiencia, ¿mas solo en un sentido económico o también y simultáneamente jurídico? Puede ser un contrato eficiente cuando una de las partes ignora los mecanismos de funcionamiento sobre los que gira todo el contrato, piénsese en un seguro basado en productos de inversión o productos empaquetados de inversión minorista, es decir productos, sea cual fuere su forma o estructura, que hayan sido producidos por el sector de servicios financieros a fin de ofrecer oportunidades de inversión a los inversores minoristas, siempre que el importe reembolsable al inversor minorista esté sujeto a fluctuaciones debido a la exposición a valores de referencia o a la evolución de uno o varios activos no adquiridos directamente por el inversor minorista.

Dichos productos, denominados productos empaquetados o basados en seguros, deben incluir, entre otros, productos de inversión como los fondos de inversión, las pólizas de seguro de vida que tengan un elemento de inversión, y los productos y depósitos estructurados. En todos esos productos, las inversiones no consisten en una inversión directa que se consigue a través de la adquisición o tenencia de los propios activos. Por el contrario, estos productos median entre el inversor minorista y los mercados a través de un proceso de «empaquetado» o vinculación de varios activos, que tiene por objeto crear exposiciones diferentes, dar a los productos características diferentes o lograr estructuras de costes diferentes en comparación con una tenencia directa.

Ese «empaquetado» permite a los inversores minoristas adoptar estrategias de inversión que, de otro modo, resultarían inaccesibles o inviables, pero también puede requerir que se facilite información adicional, en particular para que se puedan realizar comparaciones entre distintas modalidades de «empaquetado» de inversiones. ¿Dónde está la eficiencia si la asimetría no solo es informativa sino también in potentia contractual?401

Acaso ¿no existe una necesidad de incentivar a las aseguradoras para que proporcionen productos diseñados de manera eficiente, y dónde además se advirtiese de las limitaciones inherentes del producto asegurativo? No siempre un acuerdo, un pacto, un contrato racional es eficiente. Pero ésta ofrece cauces para enervar y sortear pero también reducir la información imperfecta, asimétrica402.

No puede presuponerse que las partes de un contrato son y se comportan a la vez siempre de un modo genuinamente racional y en base a decisiones volitivamente conocidas ex ante, aceptadas, negociadas, reconocidas a través de una valoración y ponderación de información completa e íntegra403. Pero ambas saben que la utilidad de uno y la utilidad del otro se basa sobre todo en la colaboración y el ejecutar recíproca y lealmente deberes y obligaciones. Lo que sí debe presuponerse al menos desde una óptica de comportamiento racional por las partes es que, ambas, al contratar un seguro, al participar de un contrato de seguro obtengan un beneficio.

Uno, trasladando el riesgo futuro de sufrir un daño a otro patrimonio siendo el coste del contrato inferior al daño, si bien es cierto que el siniestro nunca puede verificarse a lo largo de la duración del vínculo contractual. El otro, asumiendo estadística y mutualizadamente unos riesgos que trata de controlar a través de los grandes números y la técnica antialeatoria y distribuyéndoles en todo caso en la generalidad de clientes o asegurados a cambio de un precio, una prima. Así, es de esperar que, para ambas partes, el contrato satisfaga conjuntamente las necesidades y expectativas, amén de prestaciones recíprocas que el mismo despertaba. El resultado satisface conjuntamente la necesidad presente y futura de las partes, asegurador y tomador/asegurado.

Tampoco debemos presuponer que tras la perfección del contrato aquella conducta se mantenga incólume, atenta, leal, aversa al riesgo moralmente. Y es que, al margen del proceso negocial, la conducta difiere, cambia, al tiempo que se siente la seguridad o cobertura del riesgo a través de su aseguramiento por mucho que éste pueda variar, agravarse o incluso disminuir. La selección de riesgos de la fase precontractual o ex ante incide sin duda en la capacidad de adoptar una decisión racional que no siempre es la más eficiente, y no lo es porque la declaración y selección del riesgo puede no ser correcta ni real al haberse disociado el riesgo real del declarado o porque a partir de ese momento, la conducta ante la seguridad contratada al trasladar los riesgos al asegurador, puede cambiar y con ella erosionarse las bases del riesgo y la prima.

Igualmente, durante la etapa postcontractual, ex post negociación, o se cumple o se viola o violenta el contrato por parte de cualesquiera de las partes, amén del control o monitoreo de la una a la otra404.

Nos proponemos a través de este epígrafe filtrar, contrastar, opticalizar el derecho del contrato de seguros a través del prisma y el análisis económico del derecho. Sabido es que su eje, o uno de sus grandes ejes vertebrales es la eficiencia entendida como la maximización de la riqueza o de la utilidad y la minimización de costes405; pero ¿busca como fin en sí mismo el seguro esta maximización de utilidad a la par que una reducción total de costes o lo hace una sola de las partes, la entidad aseguradora?406

Para una aseguradora la alternativa es perfilar o no unas pólizas con unas coberturas (a) o con coberturas (b), para el asegurado tomador la alternativa, en ocasiones, solo se reduce a simplemente contratar o no hacerlo, al margen del contenido de esa cobertura (a) o cobertura (b), pues no hay otra opción entre una selección de alternativas a la que simplemente le queda adherirse, o finalmente, no contratar algo que, si cabe, en un seguro voluntario, pero no en uno obligatorio. Por lo que hablar de mercado perfecto o perfectamente competitivo desde luego hurta toda pretensión de participación activa por parte del asegurado adherente que no negocia nada, absolutamente nada de un contrato en no pocas ocasiones.

Piénsese que, en supuestos de responsabilidad civil, en algunos casos, como los de productos defectuosos, a la postre, es el propio asegurado el que está pagando parte de la prima como parte del precio del producto a cambio de la minorización en la probabilidad de sufrir un daño407. A ello se une que un elevado número de oferentes contratantes ni siquiera compiten objetiva y verdaderamente en producto, en cobertura, en pólizas, en exclusiones o en precio, o solo lo hacen en algunos de esos elementos, pero sin que, realmente exista una heterogeneidad408.

Como es sabido dos de los grandes riesgos de la contratación son el cumplimiento y la solvencia. O lo que es lo mismo, la posibilidad de incumplimiento, en cualquiera de sus formas, y la posibilidad de insolvencia del deudor. Remediar ambas pueden hacerse bien a través de cauces contractuales previos, bien a través de remedios extracontractuales y normalmente a posteriori, desde las sanciones o resarcimiento por el daño y los costes del incumplimiento, hasta la generación de instrumentos más completos y armónicos como puede ser el derecho de insolvencia, que, per se, no significa ni asegura el cobro definitivo del crédito, sea por el cumplimiento o inejecución sea por el daño causado e inferido a la contraparte.

Anticiparse a ambas contingencias o posibles circunstancias no parte de un prisma de equilibrio e igualdad. Y no lo hace porque la posición de las partes no es idéntica ni tampoco su capacidad genética para la negociación alterada y soslayada cuando ésta pende o bascula únicamente sobre un único eje, el de la aseguradora. Ésta sí anticipa o puede hacerlo, o la ley brinda instrumentos ante el incumplimiento del deudor asegurado, como es el pago de la prima o primas sucesivas, facilitando incluso el cauce ejecutivo al ser la póliza un título valor provista de tal posibilidad409. Permite también sancionar las omisiones de informaciones, reticencias, falsación, o conculcación de deberes que el asegurado ha de realizar. Y el arsenal normativo está estructurado en la propia norma del seguro, por muy imperativa que la misma sea y procure esa tutela íntegra al asegurado.

Pero ¿tiene éste idénticas oportunidades que el asegurador? ¿acaso la disminución del riesgo durante el contrato ex artículo 13 LCS se calibra sus consecuencias con idéntica fuerza y protección que la agravación del mismo? ¿Acaso puede resolver el contrato el asegurado como sí puede hacerlo el asegurador en el supuesto de agravación del riesgo al romperse ese equilibrio –supuestamente equilibrio– contractual?

Pero desde la óptica del análisis económico del derecho la pregunta que debemos hacernos es si sus principios sirven o tienen entre otras múltiples finalidades la de restablecer la igualdad y la equivalencia en el contrato410.

Como es sabido solo el acaecimiento del evento dañoso muestra el siniestro desnudo en toda su intensidad, si bien éste puede que no se presente la totalidad de sus consecuencias uni acto y que sea prolongado y continuado en el tiempo hasta que se consoliden las consecuencias, y con él el riesgo que se había asegurado y que podía diferir de su entidad real y que no fue ni declarado pero tampoco apreciado por el asegurador.

Desnaturalizado el contrato, roto el equilibrio pretendido, el conflicto no sólo atañe a si es resarcible o no el daño sino a la interpretación del contrato y la búsqueda de la verdadera voluntad de las partes. Interpretar el contenido contractual no siempre será sencillo pese a presunciones a favor del asegurado. Pese al juego de las reglas interpretativas que, hasta cierto punto penalizan la nula o poca transparencia del clausulado.

La «negociación» en el contrato de seguro, desnudadas las formalidades, se basa en la imposición de los condicionados, en la redacción de clausulados cerrados, en coberturas muy definidas al igual que las exclusiones, y si así son las cosas, ¿verdaderamente se alcanza la efectividad y la eficiencia contractual? O como alcanzarla cuando existe una desigualdad informativa real entre las partes sobre lo que es el riesgo, el interés y la misma dinámica contractual y precontractual.

Como alcanzarla cuando el tomador asegurado salvo en hipótesis de grandes riesgos o para ciertos seguros, se muestra ajeno a la más mínima influencia en la esencia y contenido del contrato, su alcance, extensión de coberturas, costes, etc. No hay eficiencia si el predio es la desigualdad, no hay efectividad para ambas partes si el coste es el desequilibrio411.

Y al lado de este interrogante planteamos otro interrelacionado, a saber, ¿es el contrato de seguro un contrato perfecto? ¿Acaso pueden anticipar las partes toda contingencia y ponerse de acuerdo ante todos los riesgos que implícita y explícitamente dimanan de la fase de ejecución del contrato de seguro? En el seguro, ese acuerdo viene por imposición legal a modo de sanciones o pérdidas de la indemnización o prohibición de asegurar ciertos riesgos, o ciertos comportamientos (así, por ejemplo, las cláusulas de incontestabilidad) y el juego del dolo del asegurado. Piénsese en los supuestos de infraseguro, de no declaración del riesgo real o su agravación o todo lo relacionado con el siniestro, información, circunstancias que rodean al mismo y posible pérdida de repetición frente al causante del daño por parte de la aseguradora412. Es la ley del seguro la que arbitra y canaliza estas opciones y actuaciones, pero no lo hace el contrato, a lo sumo reproduce aquella percepción impositiva desde el punto de vista legal.

Una entidad aseguradora está mejor posicionada que un asegurado persona física para distribuir, para seleccionar, para reducir el riesgo y por ende, aumentar la seguridad. Una empresa que asegura su responsabilidad civil está en esa misma posición frente al asegurado, al consumidor y, en definitiva, frente al tercero víctima que acciona directamente en caso de daño contra la aseguradora, si bien también puede, en su caso, exigir directamente la indemnización de daños y perjuicios al causante.

Tanto una aseguradora como una empresa que responde de su responsabilidad civil pueden y están en mejores condiciones para reducir y aminorar los riesgos, incluso trasladando en caso de la segunda, sus costes a través del seguro a los destinatarios últimos de los bienes que producen o venden. Es más, pueden y están en condiciones de decidir incluso qué riesgos pueden asegurar y cuáles no413.

Y no solo la aseguradora está mejor posicionada sino que el ordenamiento ante supuestos e desequilibrio contractual y de desinformación le brinda remedios que los enervan, que los desplazan e incluso, imputan sus consecuencias negativas a la otra parte contractual, partiendo y presuponiendo fácticamente una alteración subjetiva de la buena fe y el comportamiento conductual del asegurado.

O dicho de otro modo, se imputa la desinformación que sufre el asegurador siempre que éste haya sido diligente, al asegurado y con ello arrastra las consecuencias negativas o cercenadoras para la cobertura del riesgo. Piénsese en omisiones, reticencias o falseamientos en la declaración del riesgo, del valor del interés asegurado, de todo lo que rodea a la generación del siniestro414.

Respecto del cumplimiento del contrato la premisa inicial es clara a priori, a saber, ambas partes buscan una utilidad, un beneficio. Utilidad que se alcanza no solo a la hora de contratar y perfeccionar el contrato una vez consensuados o predispuestos los límites del contenido contractual, riesgo e interés, sino además, en la ejecución y cumplimiento recíproco de los deberes y obligaciones de las partes. Evitar el litigio viene, en gran medida, condicionado al alcance real del riesgo verdaderamente asegurado y delimitado en las cláusulas de delimitación del riesgo en todas sus dimensiones cualitativas y cuantitativas.

Lo que no evita que, en el devenir mismo del contrato, aparezcan ciertas distorsiones funcionales respecto a los elementos esenciales del contrato tenidos en cuenta en la fase precontractual. Y es que la litigiosidad en el contrato de seguro, de producirse, se debate entre la extensión del riesgo y el alcance del siniestro. Ahora bien, entre asegurador y tomador ¿cuál de los dos está en óptimas o cuando menos, en mejores condiciones para evitar o desactivar un potencial conflicto?415

El incumplimiento provoca un daño, requiere una reparación, una compensación. Pero en ocasiones esa transgresión de un deber, de una obligación aboca directamente en el seguro a la resolución misma del contrato, favor debitoris, en este caso la aseguradora o a cuestionar y reducir el alcance indemnizatorio. Una de las partes actúa, al margen de que lo haga de un modo racional o irracional, de modo injustificado generando un daño a la contraparte, o en los seguros de responsabilidad civil, a un tercero víctima416.

Piénsese, además, más allá del derecho del tercero víctima a ser indemnizado, qué debe ocurrir, existente un seguro, si el asegurado ha causado con culpa el siniestro, el daño al tercero y al tiempo ha obtenido una ganancia o una utilidad con tamaño actuar, fuere éste activo u omisivo. La cuestión es si es lícito en este caso, que el asegurado que, por culpa, no por dolo o actuación dolosa, obtenga un beneficio, al margen de que éste sea mayor, igual o menor que la pérdida que sufre el tercero víctima. ¿Es lícito tal beneficio? Y ello sin obviar el posible derecho de regreso de la aseguradora que ha resarcido el daño al tercero sobre el propio asegurado417.

Antes de contestar al anterior interrogante, hemos de plantearnos por los incentivos que pueden latir de cara a la inejecución consciente o incompleta del contrato y cuáles los remedios para exigir su cumplimiento y penalizar por tanto la inejecución misma. En esa búsqueda de la utilidad individual de cada una de las partes qué mueve a un cumplimiento correcto del contrato y qué a su inejecución y falta de colaboración inter partes. ¿Se gana más con la ruptura del contrato que con la ejecución el mismo? Y, ¿qué rol juega la buena fe en la ejecución de las prestaciones y deberes contractuales?418