Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 8

No podemos soslayar o perder de vista que, al margen de la forma y los mecanismos de contratación, el seguro, per se, tiene una finalidad esencial, la garantía, la necesidad de garantizar y anticiparse a las consecuencias dañinas de un evento incierto, el riesgo87. El seguro es un mecanismo eficiente de desplazamiento de esos riesgos a quiénes a cambio de un precio, asumen los daños cubiertos tanto legal como, sobre todo, convencionalmente88.

Si a través de la digitalización y la disrupción respecto a los paradigmas tradicionales o convencionales de crear y diseñar un producto de seguro, de comercializarlo y distribuirlo, no solo se reducen costes de transacción, sino que, además, se acerca y democratiza participativamente más el rol y juego del asegurado en la generación del producto, el cambio más allá de la mera transición de un parámetro a otro, ahondará la utilidad y realidad del seguro y sus funciones.

Quién compra un seguro, quién contrata un seguro por canales digitales, quién transmite constantemente datos relativos al riesgo o que puedan afectar a éste de un modo u otro, participa en la génesis de ese contrato y su vitalidad durante la relación jurídica como nunca hasta ahora se había hecho. Productos sencillos, transparentes, económicos, pero, ante todo, dinámicos y empáticos tal y como hoy demandan quiénes más utilizan dispositivos y redes sociales y contratan preferentemente por canales digitales. Lo que hace bascular un eje preperfectivo capital, el de lo reparativo a lo preventivo. He aquí donde la función del seguro se superpone en los nuevos tiempos digitales89.

Riesgo que se desplaza tanto en la aseguración privada como en el seguro social, ámbitos convergentes, no miméticos, pero que responden a una idéntica funcionalidad90. Mas eso sí, riesgo que no se elimina ni que desaparece por el hecho de asegurarse. Un riesgo que es capaz de mutar, de cambiar, de intensificarse o, por el contrario, disminuir a lo largo de la vida de la relación jurídica y para el que la información, las fuentes de datos, son esenciales hacia la aseguradora pero, sobre todo, hacia el mantenimiento del sinalagma contractual.

Cómo se accede a esa información que afecta al riesgo, sobre todo al riesgo real y no ya al riesgo que se ha asegurado, es una cuestión clave en la relación contractual y en la causa misma del contrato91. Que incide de plano en la tarificación, pero, sobre todo, en algo más tangible, la posibilidad de una exclusión parcial o total del evento siniestral si se produce éste.

Hoy el seguro es capaz de acceder a un volumen de posible información precisamente «volumétrico», variado y vertiginoso de datos ingentes y que son fácilmente aprehensibles y, especialmente, valorados y analizados para extraer consecuencias contractuales92. Pero no todos los datos son iguales y no todo uso o procesamiento de estos pueden tener una finalidad lícita93.

Otra cuestión será cómo definir y conceptualizar esos datos, el dato por sí mismo, si como información o no, si como función, si como conocimiento, si como relación de facto de medio a fin. Cómo gestionarlos, cómo valorarlos, cómo y cuáles almacenar y durante cuánto tiempo y con qué fin94. Quien accede y cómo a los datos, a todos o a algunos de esos datos, a quién se pueden compartir, a quién vincular o enviar, etc., son cuestiones que han de resolverse imperiosamente por las aseguradoras, pero también en el campo de la responsabilidad civil.

Conocer el riesgo, declarar el mismo, no solo tendrá la virtualidad de fijar los perímetros y contornos del riesgo asegurado y, por tanto garantizado, lo que redunda en un mejor y más eficaz conocimiento de la garantía efectiva del asegurado tanto de lo incluido como de lo excluido –aunque esto no dista de ser un evanescente desideratum que choca a posteriori con la realidad y el conflicto ante la cobertura o no del riesgo– o del titular del interés, cuanto que permitirá un cálculo más correcto de la prima95.

No cabe duda que, el derecho de seguros, tiene que articular esa transmisión de información que conoce el tomador o que conoce el asegurado y que son esenciales para conocer y valorar ese riesgo que será además la base para el correcto cálculo de la prima96.

Nuestro país se enmarca de lleno en el sistema de cuestionario, esto es, que de haberlo, el mismo contornea las obligaciones del tomador a responder correctamente las preguntas que la propuesta de seguro contendrá y que servirán para valorar qué riesgo y hasta dónde está dispuesta a un precio determinado a asumir la entidad aseguradora. Pero, ¿podrá sobrevivir y seguirá siendo útil el cuestionario en la era de la tecnologización y del conocimiento del todo por el todo a través del dato y el acceso al mismo?

Si bien en este momento nos hallamos en el perímetro perfectivo o pre-perfectivo del contrato de seguro y en el que la información es capital de cara a perimetrar el riesgo en toda su esencia, tanto por definición, como por inclusión y exclusión y con ello trazar el ámbito de la cobertura asegurada, no cabe duda que, esa información es crucial y no solo puntual a lo largo de toda la relación jurídica de seguro. Una relación que, como cualquier otro contrato, se basa en la negociación, con las cortapisas de situarnos en un contrato de adhesión, pero también de colaboración y cooperación racional.

El riesgo muta, los riesgos se agravan, disminuyen, se intensifican, como también cambian o irrumpen nuevas circunstancias que se ignoraban o no se les dotaba de suficiente entidad en aquel momento precontractual pero que, sobrevenidamente cobran importancia capital.

Toda contratación requiere que las partes en la negociación resuelvan el problema de la distribución, fuere acordando directamente beneficios y costes, sea de modo indirecto a través de una serie de procedimientos para determinar estas asignaciones. En el seguro, esa asignación se frustra si la información objetiva y real no llega a conocimiento de quién valora y asume los riesgos.

Cuando el tomador aceptó un determinado clausulado sobre la base de sus propias declaraciones ciertas contingencias, hechos o circunstancias podían no haber surgido, ni siquiera ser previsibles, pero ulteriormente sí cobrar carta de naturaleza. Ello influye en el beneficio/coste.

No cabe duda de la importancia que tiene el cuestionario de salud, de vida, que la entidad aseguradora presenta e instrumenta. Una importancia que beneficia a ambas partes. Sienta el perímetro del riesgo, mide la buena fe y marca los límites que pueden suponer la agravación y disminución del riesgo conforme al declarado y perfeccionado a lo largo de la vida del contrato de seguro97. Pero también lo tendrá, y de qué manera toda la información que, a través de sensores, biomarcadores, etc., pueden llegar a tiempo real una vez perfeccionado y constante el contrato de seguro que evidenciarán la distonía entre lo previamente declarado al contrato y la realidad del día a día en hábitos, actividades, hechos, costumbres, prácticas que el asegurado puede realizar o llevar a cabo.

Otra cuestión bien diferente es indagar sobre la eficiencia y eficacia real de la existencia del cuestionario como mecanismo selectivo, antiselectivo del riesgo, y si el mismo debe ser o no un cuestionario cerrado98. Qué cabida tiene la espontaneidad y cuáles son los límites que debe tener un cuestionario. ¿Acaso el secreto médico no es un límite al deber de contestación? O qué ocurre con los datos genéticos, ¿se pueden ceder o comunicar a la entidad aseguradora de modo que calibre por esta vía la antiselección del riesgo?99

Ahora bien, ¿existe un correlativo deber de la entidad aseguradora de someter al tomador del seguro a un cuestionario previo? O por el contrario, ¿estamos ante un simple deber de diligencia de aquella y que se concreta o bien en un reconocimiento médico, sin duda más exhaustivo, veraz y objetivo que un cuestionario aséptico, bien con la entrega de éste y la batería de antecedentes sanitarios que el solicitante del seguro ha de completar?100

Una cuestión central y a la vez reiterada una y otra vez es la plantearnos si el ya asegurado o tomador de seguro en su caso, o incluso, si es que de tal se puede hablar, el tercero portador del riesgo –Risikoträger– sobre cuya cabeza pende el riesgo asegurado, tienen un deber continuado y reiterado durante la vigencia del contrato de declarar espontáneamente todo cuanto crean que afectando al riesgo, puede incidir en su valoración, en su esencia, en su frecuencia e incluso, en su intensidad, de tal manera que difiere con el riesgo inicialmente tenido en cuenta de cara a parametrizar el coste del riesgo garantizado101.

En efecto, ¿debe el asegurado comunicar a la aseguradora o al agente de seguros todas aquellas circunstancias objetivas, subjetivas, temporales, espaciales, etc., que crean que afectan al riesgo asegurado? Eso presuponiendo que tiene un patrón de conducta y valoración que le permite conocer totalmente el riesgo declarado en su momento y la evolución del objeto o bien asegurado que pueda incidir en el estado mismo del riesgo102.

Pero el deber de espontaneidad, si es que de deber podemos hablar, no solo ha de reconducirse al momento ulterior, esto es, una vez perfecto el contrato y en vigor la relación jurídica de seguro, sobre todo aquello que pueda alterar o condicionar las circunstancias del riesgo y haciéndolo varias.

Pues, ¿podemos hablar de esa espontaneidad en la fase precontractual en todo aquello que no ha preguntado el asegurador o el agente en el cuestionario, o incluso, yendo más lejos, si ni siquiera existe cuestionario? Cómo colegimos y compatibilizamos esa pretendida espontaneidad con la generación ingente de datos e información a los que por vía digital puede tener acceso una aseguradora?, ¿dónde está la certeza de lo declarado y lo conocido a través de datos proporcionados por instrumentos y dispositivos neutros y objetivos que marcan por ejemplo el ritmo cardíaco, pulsaciones, índices de masa corporal, ejercicio, actividad diaria, hábitos, etc.?

Ciertamente la declaración espontánea o motu proprio que haga un tomador, un solicitante de seguro, es algo voluntario, no obligatorio en nuestra norma del seguro103.

Uno de los interrogantes que hemos de hacernos, sin duda, sobre el cuestionario es marcar la frontera hasta dónde y cómo se debe preguntar y tratar de hallar la mejor de las informaciones para perimetrar eficazmente el riesgo asegurado. ¿Qué es relevante y qué no lo es de cara a la información necesaria y qué en verdad precisa una entidad aseguradora para antiseleccionar el riesgo y tarificar?

Pero al mismo tiempo también tenemos que interpelarnos ¿hasta dónde hay libertad para asegurarse o no asegurarse en aras de proteger nuestra vida privada y evitar la divulgación de ciertos datos y de una información confidencial y estrictamente personal?104

Muchas preguntas que pueden hacerse a un futuro asegurado inciden de plano en derechos que han de ser tutelados. El honor, la intimidad, la no divulgación de ciertos datos, la confidencialidad, el tipo de pruebas que sí se pueden hacer y cuáles no, es algo que hoy, con los avances tecnológicos y genéticos debe, en el ámbito del seguro, ser objeto de una profunda revisión.

¿Puede la tecnología, pueden las pruebas genéticas excluir la valoración de la aleatoriedad?105 Qué queda para lo incierto, para la aleatorio, ¿acaso la contingencia, la probabilidad incierta de que algo acaezca o no, no es sino premisa para la evaluación de un evento de realización (su propia ocurrencia) o de fecha incierta? La digitalización, el análisis predictivo de miles de datos, y la gestión de éstos, ¿acaso no rompen todo atisbo de casualidad? La genética y las pruebas predictivas, mitigan, sin duda, la incertidumbre de evento, del acaecimiento u ocurrencia o resultado incierto.

No puede negarse que hay modalidades o ramos de seguros más propensos y proclives a esta sensibilidad que otros. Ramos además en los que las informaciones de naturaleza médica son esenciales de cara a poder valorar y apreciar el riesgo del contrato de seguro. Piénsese en un seguro de vida, en un seguro de enfermedad o asistencia sanitaria, dependencia, etc.106 No es lo mismo o no lo será un cuestionario sobre cómo está edificado el edificio que aquel que pregunta por cuestiones claves de nuestra vida, nuestra salud, nuestros hábitos, etc.

Salud y edad se convierten en coordenadas esenciales a la hora de valorar y, por tanto, seleccionar los riesgos que pueden ser asumidos en el seguro de personas, vida, enfermedad, asistencia sanitaria, dependencia, etc.107 Saber qué dolencias, qué enfermedades, qué antecedentes hereditarios o genéticos, incide, indudablemente en el riesgo a asegurar. Su relevancia, su esencia no impide ver con anteojeras y ser conscientes sin embargo de una potencial, al menos, situación de cierto conflicto con derechos de la personalidad del propio asegurado y medir el grado de acceso a una información específica, particular y personal del asegurado. El sufrir o no ciertas enfermedades, su desencadenante y causa, la valoración social que algunas dolencias tienen, etc., genera sin embargo una tensión entre la necesaria tutela del asegurado y su derecho a intimidad y al honor y de otra, el equilibrio justo prestacional entre las partes.

Amén de los riesgos que el dato, su manejo, su accesibilidad y utilización puede acarrear de cara a romper la tutela del titular de los mismos, así como la protección de su esfera personal. Pues, en la era del big data y en la que se cuestiona así mismo la función social del seguro, ¿quién controla o fiscaliza la lógica subyacente que existe o debe existir en un algoritmo que recoge, analiza e interpreta y propone conforme a ciertas previsiones y desde un ámbito o marco puramente inductivo, toda esa información?108

Y esa funcionalidad y esa necesidad de garantía y cobertura no impide que la misma se lleve a cabo bajo una optimización de recursos y ahorro que solo la combinación tecnología e implementación, diseño y dinamicidad son capaces. Por esta vía es por donde debemos entender la importancia y la evolución que suponen tanto el blockchain como los Smart contracts y el big data y los menores costes económicos, burocráticos y de gestión que tiene la contratación, la distribución y, en caso de siniestro, la gestión de éstos.

Riesgos incluso no solo privados, ni tampoco bajo la categoría de grandes riesgos y donde la erosión a priori de la bilateralidad en la negociación entre tomador y aseguradora no existe, o por lo menos desde un punto de vista puramente económico. Pero ¿qué margen hay en la era digital para una negociación directa y clara del asegurado o tomador de seguro y de discusión del condicionado? Acaso las dudas, los cuestionamientos ¿se solucionarán a través de comunicaciones por medio de un chatbot?

Cuestión distinta es, en un marco puramente contractual, predicar y, alcanzar, en todo momento, el equilibrio contractual, obteniendo cada parte el maximum posible de utilidad, maximizando el beneficio, aminorando o minimizando el perjuicio109. Dispersarlo, que no diluirlo, es, en suma, la finalidad del seguro. Pero este no es especulación, es riesgo puro, no artificial110.

La bóveda del seguro es la transferencia y asunción de ese riesgo, seleccionándolo, valorándolo, analizándolo, pero, sobre todo, antiseleccionando aquellos riesgos que otro, la entidad aseguradora, asumirá o por el contrario excluirá a cambio de un precio111. Ahora bien, gestionando y analizando la ingente cantidad de información y datos, teniendo capacidad para procesarla y seleccionarla e incluso posibilitando que la inteligencia artificial ofrezca la posibilidad de adoptar procesos de decisión, ¿se desdibuja la función social del seguro?

Con mayor acceso a información el perímetro conductual del comportamiento de un asegurado puede llegar a modelizarse, conocerse a tiempo real, pero también los resultados de sus actos, las consecuencias. Información directa que suministra el propio asegurado, o solicitante de seguro en la fase precontractual, y que seguirá prestando y suministrando, y por encima de todo, consintiendo, a lo largo de la relación de seguro con la posibilidad de modificar el alcance del contenido contractual, máxime en toda la esfera causal del mismo, esto es, el riesgo asegurado y cubierto por la entidad aseguradora112.

Una información que también puede ser mediata y en cierto modo indirecta, cual es la que se suministra y circula por las redes de un sujeto en cuestión, de un asegurado y que escapa a la esfera de dominio y de control de éste y que puede, además ver o ser objeto de un derecho de éste último a exigir el borrado, la eliminación en las redes de esa información no deseada pero que es accesible a otros y, también, a una entidad aseguradora o intermediario.

Pensemos qué rol o en qué situación dejamos a un asegurado si un robo advisor, por ejemplo, decide adoptar una determinada decisión que afecta al contrato de seguro, sea en su alcance, en su duración, en su tarificación, tras el análisis de unos datos automatizados y a los que accede virtualmente sin ningún tipo de interacción humana. ¿Puede oponerse el asegurado al empleo o análisis de unos datos que él no proporcionó y que no fueron objeto del contenido de un cuestionario [de haberlo y de seguir existiendo en la era del big data] y que el ordenador o el roboadvisor infiere y fundamenta la decisión?113

O, por otra parte, ¿se diluyen cuando no se difuminan absolutamente ciertos caracteres esenciales del seguro y elevados en su momento a un status o axioma de principio inmutable como es la aleatoriedad hoy sin embargo totalmente cuestionada?114

El seguro no aniquila el daño, sino que tolera un traslado de la carga económica por el sujeto amenazado por un evento patrimonialmente desfavorable, a otro –asegurador– que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente «preparada para absorber el riesgo de indemnización»115. Es una operación de transferencia de riesgos116. Más o menos simple117. Siendo esta la pauta que define e impregna todo contrato de seguro, incluso aquellos donde la función de capitalización y financiera, amén de la de ahorro, se convierte en el nervio causal del contrato mismo118.

Ahora bien, ¿cómo lo hará o seguirá haciendo ante una realidad en que los datos masivos, su gestión, su análisis y su implementación en la técnica del seguro puede no solo distorsionar los viejos parámetros del mismo, cuando tutelar y poner en cuestión su uso respecto a la adecuación por ejemplo de la legislación de la protección de datos personales?119

Otra cuestión es si, con esa transferencia, las partes, ambas, alcanzan o no en un contexto claro de incertidumbre, satisfacción o no120. La aversión al riesgo ha de entenderse, lógicamente, dentro de un perímetro de utilidades. Una utilidad esperada que minimice el impacto del coste de una prima, y una utilidad compartida y generaliza que minimice el impacto de la siniestrabilidad a través de una mutualidad homogénea de riesgos y sujetos121.

Acaso la autoejecución de una póliza digital con respecto a las órdenes programadas en un contrato inteligente ¿alterará la siniestrabilidad o alterará por el contrario la propensión al riesgo y la no aceptación de aquellos riesgos más susceptibles de siniestralidad?, ¿qué ocurre entonces con los coches o vehículos autónomos donde con la aplicación de inteligencia artificial a priori caerá drásticamente la siniestralidad?, ¿tendrá sentido las coberturas de seguro tal y como las conocemos hasta este momento? Pues, ¿acaso es factible que a través del contrato del seguro pueda en verdad reducir el riesgo a través del control del comportamiento del propio asegurado?

O acaso ¿no existen presupuestos o factores de garantía sine qua non que no solo posibilitan el seguro sino que condicionan y presuponen el riesgo mismo causal del contrato?122 Son los que se conocen como condiciones de garantía ante el riesgo, es decir, una serie de medidas o presupuestos preventivos que suponen un hacer o un tener y que juegan como una condición previa pero necesaria para hacerse cargo el asegurador del riesgo, ya que el asegurado debe seguir escrupulosamente los requisitos. Piénsese en el perímetro del riesgo y ciertos deberes de aminorar o prevenir aquél por parte del asegurado, significativamente en el seguro de robo.

Si esto fuere así, significaría que una entre las múltiples funciones que desempeña el seguro es la de que, controlando el riesgo moral, se consigue la reducción misma del riesgo123. Pero más allá de connotaciones económicas, a la par que especulaciones sobre el comportamiento del portador del riesgo y la selección adversa, no cabe duda que, el riesgo es el nervio que une a aseguradora y tomador en el contrato, si bien el tratamiento y el interés de cada uno difiere124.

Y difiere porque diferente es el motivo que cada uno atesora, como la técnica actuaria que emplea la aseguradora basada, sobre todo, pero no como único elemento, en la mutualidad125. Esto es, el agrupamiento de un cierto número de personas sometidas a un mismo riesgo a fin de repartir entre todas ellas las consecuencias y gravámenes del siniestro. Como también lo es el cálculo de probabilidades126.

Pero ese perímetro conoce o debe conocer de otros mecanismos que, aparte del seguro, traten de reducir las posibilidades de acaecimiento de un siniestro, como es la prevención. Ámbito donde el big data también tiene su espacio de juego127. Aquellas cautelas, comportamientos, conductas, prevenciones, anticipaciones, cuidados etc., que el asegurado realiza ex ante para evitar que los riesgos se verifiquen. Cuestión distinta es si todo sujeto está en idénticas condiciones de anticiparse y adoptar medidas o mecanismos preventivos o no, así como la asunción de los costes que éstos requieren128.

Pero, ¿es el seguro un mecanismo eficiente y eficaz de compensación?, ¿disuade el seguro el riesgo de un modo efectivo y eficiente desde la predectibilidad y la mutualización o simplemente juega un rol de venta de riesgos que alguien compra y, en su caso, traslada a otros?, ¿existen otras alternativas que completan esta función? No podemos soslayar que, en cierto modo, la responsabilidad objetiva, máxime en toda la aseguración de responsabilidad, cumple la función de un seguro social privado129. ¿Cuál es el coste de contratar un seguro para un empresario industrial o fabricante y cuál para un consumidor o destinatario último?

La diferencia aparte de la capacidad negociadora y de influencia o no en el contenido contractual, radica en que el primero puede trasladar perfectamente el coste del seguro, el segundo, lo asume propiamente. La filosofía que late no es otra que la de alcanzar y maximizar la utilidad marginal del dinero o el patrimonio para la persona, aquella que, precisamente está expuesta al riesgo, pero, sobre todo, a los efectos dañosos (pecuniarios normalmente) sobre su esfera personal-patrimonial y donde la correlación presente y futuro es primordial.

Se traslada ahorro presente para contingencias y situaciones futuras en las que se quiere evitar la pérdida patrimonial, bien sea por capacidad de ingresos, bien por hacer frente o asumir las consecuencias de un daño material o físico sobre la persona misma.

El consumidor racionalmente contrata un seguro, anticipándose a las posibles consecuencias dañosas que la verificación de un riesgo supone en su esfera privada, tanto propia como frente a terceros en caso de responsabilidad exigible. A sensu contrario, y desde una óptica económica, su decisión, racional en todo caso, aumenta su seguridad pese al coste de una prima que pueda o no trasladar en su defecto a otros. Ello no empecé para que, dentro de la noción subjetiva de asegurado, la heterogeneidad sea la pauta, pues unos están mejor posicionados que otros para distribuir el riesgo. Incluso para decidir qué riesgos se reducen y cuáles no.

Si bien un interrogante que hemos de hacernos a modo de prontuario no es otro que el de plasmar e interpelarnos qué sabemos y cómo de las técnicas por las que una aseguradora reduce el riesgo. Qué técnicas, qué incentivos, qué estímulos, qué exigencias acaban estipulando el comportamiento del asegurado, pero también cuáles inciden sobre riesgos que ya no dependen ni de la acción, ni tampoco de la voluntad humana130. Y ello sin olvidar, a la postre, la incidencia que el fraude, todavía a día de hoy, implica y depara en el seguro, en cualesquiera de sus dimensiones131.

Aunque no es menos cierto que el riesgo moral presenta mayores dificultades en algunos seguros, como el de responsabilidad civil132. Los ángulos, pero también las angosturas son múltiples, como lo es también proveer una definición de seguro133. Y esas técnicas, esos incentivos se basan en los datos, en la información. Pero, ¿los datos son información?134

Esto nos lleva directamente al cuestionamiento mismo del grado de libertad contractual que tienen las partes y, particularmente, una de ellas: el tomador/asegurado. Mas ¿seguirá incólume este grado de libertad en un marco puramente digital o de Smart contract?

La asegurabilidad también se condiciona o puede condicionarse135. Del mismo modo que esa misma asegurabilidad no es igualitaria ni siquiera proporcional para unos y otros asegurados que pueden sufrir intensidades de riesgos disímiles tanto en el momento precontractual como en el propiamente de ejecución de contrato.

No todo potencial asegurado tiene un mismo acceso o capacidad de pago y crédito para hacer frente a una prima ni todo asegurado eventual tiene y presenta ni una misma frecuencia, esencia e intensidad de riesgo, como tampoco toda esa frecuencia se agrava simultáneamente con más o menos vigor136. Y es que el riesgo puede ser asegurable, o no serlo por voluntad del asegurador que convencionalmente rehúsa el mismo137. Aunque también ser inasegurable legalmente138. Pero también ese riesgo muta, cambia, se agrava, se diluye o desaparece totalmente modificando la intensidad causal del contrato, mas también activando deberes diligentes de declararlo139.

Como es sabido y, especialmente ha sido estudiado por la dogmática alemana, la libertad contractual se erige sobre dos claras vertientes, de un lado, la libertad misma de decidir contratar o no hacerlo, la Abschlussfreiheit, y de otro lado, la libertad de pactar o acordar el contenido de ese contrato, la Gestaltungsfreiheit.

Así las cosas, las partes son libres de contratar o no, pero una de ellas, tiene esa necesidad de transferir el riesgo, un riesgo que no quiere ni puede afrontar contra su patrimonio140. Una libertad, la de decidir contratar o no y con quién, que no siempre es absoluta a la hora de configurar la base y contenido real y obligacional del contrato de seguro y donde la transparencia, la asimetría de información condiciona inequívocamente el propio contrato, amén de su fase perfectiva141.

Pero al mismo tiempo es prevención, el seguro previene, anticipa, contornea ese riesgo tratando de disminuir su frecuencia o su intensidad, pero también es preservación, minimizar las consecuencias del siniestro, el salvamento142.

Ahora bien, riesgo invoca y apela a ignorancia, a desconocido, a incertidumbre, solo así se entiende el seguro pese al cálculo y frecuencia estadística143. Un cálculo y una técnica asegurativa que no estará exenta de bases actuariales, de variaciones y cálculos puros de probabilidades144.

Mas ¿subsistirá esa ignorancia, ese desconocimiento en un mundo cada vez más tecnologizado y donde la información brota y surge a borbotones, se publica, se transmite en las redes, en internet y es accesible tanto pública como privadamente en cotas inimaginables hasta el presente? Datos personales y no personales circulan y entreveran redes e internet continuamente. Datos que suministran dispositivos, sensores, gps, relojes y móviles inteligentes, aplicaciones con una multiconectividad extraordinaria y que pueden romper la privacidad o las necesarias cadenas de no identificación145.

Como señalábamos al inicio de esta obra, todo ello está poniendo en tela de juicio y cuestión uno de los caracteres axiales y centrales del contrato de seguro, y que está además reconfigurando incluso, cuestionando y minimizando o por qué no, planteando la eliminación, de la aleatoriedad, vaciando su esencia y que, sin eliminarla, jugará un menor papel como carácter del contrato, de un lado, y cómo mecanismo de antiselección a través del riesgo, de otro lado.

Y todo ello, sin olvidar, que ese dato, esos datos obtenidos a tiempo real y frecuentemente a lo largo de toda la relación jurídica de seguro, tanto en la fase precontractual [fase sin duda clave para fijar el contenido causal del contrato de seguro, pero que puede verse alterado o modificado sobrevenidamente durante la ejecución del contrato hasta el punto que el legislador en 2015 introdujo en el artículo 22 LCS la posibilidad de modificar el contenido negocial del contrato de seguro], como en la perfectiva y de ejecución, son y serán datos sensibles, que afectan y engloban la esfera personal e íntima del propio asegurado o portador del riesgo.

Es cierto que no todo dato que se cobije dentro del big data será un dato personal, un dato sensible, pero sí habrá datos que tengan que ver con la conducta, con los hábitos, con la esfera más íntima y reservada del asegurado y otros que atañan a su estado de salud, enfermedad, trabajo, profesión, ocio, etc.

Recuérdese también la existencia de técnicas tanto de anonimización como de seudonimización sobre los datos personales. Siendo el primero un concepto ya conocido en nuestro ordenamiento en la norma anterior de protección de datos y la segunda, un concepto de nuevo cuño introducido por el Reglamento General de Protección de Datos. Con la anonimización se evita la asociación e identificación de unos datos concretos con el titular o persona titular de los mismos.

Se impide el riesgo de asociación a una persona de esa información atinente a su esfera de protección y dignidad persona de modo que no se la puede identificar. Por su parte se entiende por seudonimización, tal y como define el RGPD, aquella información que, sin incluir los datos denominativos de un sujeto, permiten identificarlo mediante información adicional, siempre que ésta figure por separado y esté sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable146.

Probabilidades que, en algunos supuestos pueden alcanzar un rasgo de objetividad, de certeza, al presentar un cierto grado de estabilidad desde un punto de vista estadístico147. El contrato de seguro gira y bascula en torno al riesgo. Y este envuelve una percepción de anticipación, de previsión, pero también de prevención ante un posible daño, un peligro, una contingencia. Contingencias no pocas veces tan imperceptibles como previsibles, incluso perceptibles y conocidas.

El seguro avanza, innova, porque los riesgos también surgen repentinamente, fruto de la evolución tecnológica, de la innovación, de los procesos industriales, de estrategias empresariales, o simplemente de hábitos y pautas de comportamiento148. Riesgo y seguro, tanto en su dimensión jurídica, como económica, pero también técnica149. Riesgo, correlato objetivo del grado de incertidumbre relativo a la concurrencia de un evento que no se desea150. Incertidumbre y probabilidad en suma. Pero medida sin duda ante la actitud de la persona, del asegurado en definitiva, frente a esa pérdida, ese riesgo que puede o no verificarse151.

Probabilidades que son esenciales como mecanismo técnico jurídico y el alea, pero también económico financiero de cálculo para la aseguradora, quien ha de conocer la distribución probabilística del número de eventos asegurables acaecidos en un determinado periodo temporal, lo siniestros y las indemnizaciones ejecutadas. Epicentro y médula del contrato de seguro. Conocer, ponderar la frontera de asegurabilidad tanto en su dimensión jurídica y técnica como, sobre todo, económica, en ese binomio riesgo probabilidad, se erige en la antesala basilar de todo el edificio del derecho de seguros. En su fase precontractual, en su estadio contractual, en su cobertura, sea ésta inclusiva o elusiva, en el momento siniestral.

Y en este campo la aportación de los análisis de datos y la ingente y volumétrica potencialidad de datos, big data, está o podrá estar en condiciones óptimas de ofrecer conjuntos de datos que identifiquen patrones de conducta, hábitos, comportamientos que inciden de lleno en el riesgo, en su dimensión más objetivo y analítica de cara a valorar y calibrar adecuadamente el riesgo real frente al asegurado152.

Contrato de seguro y aleatoriedad son un inescindible que estructura y edifica los cimientos del derecho de seguros153. Mas tampoco puede entenderse sin el interés, máxime sin la valoración de ese interés y por ende, de la ponderación y calibración en sus justos términos de lo que es y significa para el contrato de seguro, máxime para los seguros contra daños, del principio indemnizatorio. No ha sido empero pequeña la polémica doctrinal en torno a si el interés constituye o no el objeto del contrato de seguro, o por el contrario, éste viene tamizado amén de ser un requisito autónomo del contrato, por el mismo contenido obligacional de la relación jurídica, cuando no, por el puro contenido negocial154.

Riesgo e interés son los auténticos epicentros del contrato, el nervio axial del marco del seguro toda vez, pero no siempre, que se produce el siniestro dentro del marco de delimitación de cobertura del mismo y la limitación y rol que juega la prohibición de enriquecimiento155. Límites, funciones y contornos que no empecen para una necesaria revisión, más elástica, más flexible, más dúctil de estos mimos epicentros, anclados no obstante en nociones demasiado clásicas y ortodoxas156.