Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 10

El término prenda se emplea para designar indistintamente el contrato en cuya virtud se crea un tipo especial de garantía real, la cosa u objeto sobre la que esta recae y el derecho que adquiere el acreedor pignoraticio72. La prenda, o por mejor señalar, el derecho de prenda, tiene un valor intrínseco esencial en su misma finalidad, esto es, el ser un derecho a la realización de valor del bien o bienes, cualesquiera que sean la naturaleza y tipología de los mismos, y con eficacia y por tanto oponibilidad frente a todo tercero73. Prenda, pignus, prehendere, prender, asir, agarrar una cosa74. Un derecho que restringe, limita, cercena el dominio sobre un bien, sobre un derecho o crédito. El titular del bien, del derecho constituye e inviste a un acreedor de un derecho real de garantía sobre cosa mueble ajena. Estamos ante un término polisémico, tal vez incluso poliédrico, lleno de aristas y perfiles que la práctica ha ido ideando e imponiendo lenta pero inexorablemente hasta flexibilizar los límites y parámetros de la prenda entendida en un sentido clásico. Flexibilidad que ha ido por otra parte imponiendo y robusteciendo la seguridad del acreedor y abriendo la puerta a nuevos tipos de prenda que flotan, rotan, sustituyen y abarcan una globalidad de patrimonio, en vez de cualificarlo y determinarlo como originariamente debía realizar una garantía real.

Prácticamente todo bien, todo derecho o activo susceptible de un contenido y valor patrimonial puede, y, de hecho, es, ser objeto de garantía prendaria. La evolución de los tiempos, los arquetipos negociales y la irrupción atípica pero práctica de nuevas figuras ha allanado un camino fértil para la prenda y los objetos de garantía. Y si todo bien o activo, derecho o crédito, incluso futuro, puede ser objeto de pignoración, esta, la prenda, puede asegurar cualesquiera obligaciones, sean estas puras o condicionales, sometidas a término, presentes o también futuras75. Obligaciones determinadas o meramente determinables a través de criterios de integración, conjunto de obligaciones, etc. Nada impide tampoco que una obligación o conjunto de obligaciones estén garantizadas con una prenda de créditos igualmente futuros. ¿Quid si el crédito que sirve de garantía ya ha nacido y la obligación futuro aún no se ha constituido? ¿Y si esta no llega efectivamente a perfeccionarse?, ¿subsiste la garantía? Imposible categórico, no tendría su razón de ser76.

El Código Civil, en los artículos 1863 y ss., se ocupa de la prenda nacida de una relación contractual. Su regulación solo tiene en cuenta un tipo de prenda, la clásica, la tradicional, a saber, la prenda convencional y donde la entrega, el traspaso posesorio, juega un papel medular. La prenda clásica, con desplazamiento posesorio. Régimen parcial, parco, fragmentario e insuficiente y que deja no pocas aristas y problemas sin solución que el intérprete ha de buscar desde la hermenéutica más razonable pero también desde el paralelismo más amplio y extensivo hacia el régimen que para la hipoteca disciplina de un lado el propio código civil y de otro la norma hipotecaria y la más especial de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento77.

Y es que, al margen del viejo código, campan y acampan no pocas modalidades tipificadas por la atipicidad de la práctica y que distan de la coherencia y claridad para el único tipo de prenda que en su momento concebía el legislador decimonónico78. La transmisión posesoria se erige, en principio, en requisito constitutivo del derecho real de prenda, y coetáneamente, en requisito que perfecciona el contrato de prenda que es la fuente originadora del derecho mismo, de modo que hasta que aquella no se efectúa, no nacerá a favor del acreedor el derecho real sobre el mismo79. Constituye pues, en cierta medida, el desplazamiento posesorio la médula de la garantía pignoraticia80. Ahora bien, no es menos cierto, como bien se ha señalado por la doctrina, el reproche que no pocas veces ha experimentado y sufrido la prenda con desplazamiento haciendo que la misma sea poca atractiva para el pignorante. Qué duda cabe que hay bienes sobre los que únicamente cabe la prenda clásica, manual, con desplazamiento posesorio ante su idoneidad para ser bienes susceptibles de registrarse, o por el hecho más contrastable de adolecer precisamente el ordenamiento de esos registros públicos donde la equivalencia funcional entre desplazamiento e inscripción con publicidad de la afección cumplan idéntico cometido81. Disposición y transmisión que en algunas figuras de pignoración activan mecanismos de cotitularidades indistintas.

Pensemos así, por ejemplo, en la pignoración del saldo de un depósito o imposición a plazo fijo. Operación bancaria además en la que el depositante son varios cotitulares, que se encuentran en una situación de solidaridad activa, de modo que pueden disponer de la libretacuenta indistintamente, mas ¿puede proceder unilateralmente a la pignoración del saldo, lo haría pro cuota, es necesario el consentimiento de la totalidad de copartícipes o cotitulares indistintos de la misma para perfeccionar el contrato de prenda? Al margen de la aplicación efectiva de los artículos del código civil, especialmente el artículo 1141 y la evitación de provocar actos perjudiciales para el resto de los solidarios, cabría interpretar si el mismo es o no aplicable a este supuesto y si la pignoración por uno solo de los titulares genera o no un perjuicio para el resto82. Recordemos no obstante que el dictado del artículo 1141 CC tiene una eficacia relativa en el sentido de regular esos actos y disposiciones frente al deudor, de los cotitulares indistintos y el deudor, pero no frente a terceros, con lo que parece que por esta vía, cabría la pignoración, si bien la misma generaría no pocos conflictos y controversias entre los cotitulares que incluso podría darse el extremo de ignorar la constitución prendaria y por tanto el vínculo de afección.

A nuestro juicio debería exigirse, más allá de los dictados del código civil, el consentimiento expreso de todos, como de facto así lo requiere en su póliza la entidad de crédito cuando estamos ante pignoración de saldos de imposiciones a plazo con cotitulares indistintos en aras a evitar conflictos de interés en caso de realización de la garantía. Evidentemente si la cuenta es mancomunada, la pignoración del saldo requeriría el consentimiento de la totalidad de los cotitulares, pero también la globalidad cuantitativa e indivisible del saldo. No parece por otra parte que haya mayores obstáculos a que un cotitular mancomunado pignore su cuota ideal de mancomunidad sobre ese saldo en vistas al dictado implícito y claro del artículo 1138 del Código Civil.

De este modo, el propio artículo 1863 del Código Civil, impone claramente, como requisito básico para que la prenda quede constituida cuando nace en virtud de contrato, la entrega o transmisión posesoria de la cosa gravada al acreedor o a un tercero de común acuerdo, y hasta tal punto es esencial esta transferencia posesoria que si no tiene lugar no se constituye la garantía. La ratio de esta obligación no es otra que la de cumplir una doble e importante función: a) de control patrimonial al asegurar la conservación de la cosa a favor del acreedor pignoraticio, y evitando así actos del deudor o de un tercero que perjudiquen o menoscaben física o jurídicamente el bien pignorado, y b) una importante función de publicidad, ya que advierte a los terceros de la constitución del derecho de garantía, e indirectamente avisa de la limitación de solvencia que experimenta el patrimonio del deudor83.

La desposesión, a la vez que produce la indisponibilidad del bien, actúa eventualmente en vía de autotutela a favor del acreedor pignoraticio, ante posibles transmisiones ocultas del titular dominical, evitando que terceros adquieran derechos sobre el bien objeto de la garantía84. No obstante, esta función de publicidad que cumple la desposesión constituye un mecanismo muy imperfecto de publicidad, que persigue tanto la exteriorización de la existencia de la garantía a terceros cuanto proteger al acreedor garantizado, porque con la desposesión se logra que el deudor transmita el bien objeto de la prenda.

La prenda pues, se apoya en la posesión de la cosa pignorada por el acreedor o por un tercero designado al efecto, proyectando sobre ambos las ventajas de la seguridad posesoria, al ser despojado el deudor, en cierto modo, de la posesión. Y es esta misma posesión la que en cierto modo ha anquilosado, respecto de ciertos bienes, la propia vitalidad de la garantía prendaria clásica85. Y cuando esta posesión no es viable dada la especificidad del objeto prendario deben articularse medios o parámetros que alternativos a aquel del desplazamiento posesorio generen efectos y consecuencias análogas.

El legislador no ha dudado en acudir a mecanismos que no dejan de suponer una ficción, como es que la inscripción en ciertos registros privados (así, los registros contables de las entidades adheridas del sistema de anotaciones en cuenta), equivalgan al desplazamiento posesorio86. La inmovilidad de un determinado bien pignorado o no, rompe la inercia de su propia dinamicidad productiva, su propia razón o utilidad económica. Si un bien se desplaza posesoriamente al acreedor y este lo deja improductivo no solo se deteriora quizás el mismo, sino que se pierde una oportunidad de fruición del mismo, de rentabilidad que ayuda sin duda al deudor a mitigar su deuda con el acreedor principal87.

Si conceptuamos la prenda como derecho real, resulta obvio que la entrega de la cosa o los subrogados o equivalentes a la misma constituyen un elemento esencial. Esta exigencia para el nacimiento de la prenda como derecho real no es sino una consecuencia del sistema ideado por el Código Civil para la adquisición de los derechos reales mediante el contrato y la tradición (art. 609 CC). Ahora bien, no hemos de perder de vista que la propia pervivencia de la categoría de los contratos reales es puesta hoy en día en tela de juicio, de ahí que postular que en el contrato de prenda no bastaría solo el mero consentimiento de las partes, sino que además es necesaria la entrega de la cosa para su perfección es difícil de justificar88. De este modo y, siendo el contrato consensual, se concibe la entrega en una fase ulterior al acuerdo concluido en el pactum, como un efecto meramente ejecutivo de una obligación derivada ex contractu.

Pero la prenda está embarazada en su genética de atipicidades. Una atipicidad que declama su tipicidad y que en no pocos casos ha revitalizado el perfil, el prestigio y las exigencias mismas de la prenda y, por tanto, del crédito a través de su tutela. Al lado de las prendas de origen contractual, es decir, las pactadas por los interesados, irrumpen las que se originan por vía de una adquisición a non domino, por medio de una usucapión, o bien, vía mortis causa89. Existen, qué duda cabe, prendas legales, prendas legales sin posesión, prendas donde se discute incluso si la misma recae o se constituye sobre la cosa o sobre el derecho90. Piénsese en la pignoración de una película, de un negativo de la misma, que tiene un valor cierto y susceptible de reproducirse, pero piénsese también como propiedad intelectual sobre la misma.

La pignoración de un fondo de comercio, de los stocks o fluctuantes que entran en una empresa, de las participaciones o cuotas sociales de sociedades tanto personalistas como limitadas, de una letra de cambio, los resguardos de depósito en almacenes generales, el warrant, cualesquiera otros títulos de tradición, del software, de universalidades o de minerales, por ejemplo, del material reproductor de un semental de casta, la pignoración de participaciones de fondos de inversión, etc. La prenda sobre una patente farmacéutica o específicamente sobre un producto farmacéutico que, a priori, es un bien en cierto sentido restringido en el comercio, o en el tráfico91. No se olvide además que no hay póliza de cobertura o garantía que no prevea además la extensión de la prenda bien sea por el propio ius fruendi del bien, el derecho, el activo, bien a través de los subrogados de los mismos bienes. Cláusulas de extensión, cláusulas de reposición de la garantía, de sustituibilidad y flotabilidad, son tal vez, el abc genético de la práctica financiera de nuestros días.

Y es que el objeto del derecho de prenda son tanto las cosas muebles como los derechos, con independencia de que estos sean relativos o fueren absolutos. Se puede pignorar un crédito, incluso futuro, se puede pignorar una patente, una acción incorporada a un título a la orden, una póliza de seguro, o por mejor señalar, el eventual derecho a la indemnización que revoca las facultades dispositivas que sobre la póliza y ciertos derechos tiene el tomador del seguro, como también se puede pignorar una libreta de ahorro o imposición a plazo, en puridad, la pignoración del crédito a la de imposición de dinero a plazo fijo, restitución cualesquiera instrumentos financieros.

En unos extremos se pignora un derecho que se manifiesta y exterioriza sobre la cosa, en otros, se pignoran los objetos con consecuencia sobre el derecho como es el caso de la transmisión limitada de los títulos valor. Distíngase pues la prenda sobre bienes muebles corporales y la prenda sobre derechos sobre los bienes corporales. ¿Acaso no es posible pignorar un derecho de usufructo sobre unas acciones que cotizan o no en los mercados, toda vez que se ha superado la abigarrada doctrina civilista que consideraba un mero imposible la constitución de un derecho sobre otro derecho?, ¿o es que no cabe constituir una subprenda sobre una prenda? Nada impide la constitución de una prenda sobre bienes que ya estén con anterioridad gravados, afectos a otras garantías mobiliarias.

Piénsese en el juego de la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento sobre bienes afectos a un gravamen hipotecario y donde juegan las cláusulas de extensión o prolongación a todos los bienes, universalidad fáctica, que integran ese patrimonio o conjunto de activos que están sometidos a una hipoteca inmobiliaria. Pero sin duda el interrogante más arduo es el que tiene que responderse sin ambages ni dudas, a saber, ¿es posible constituir una prenda sobre un bien ya pignorado? Tal vez por facilidad dogmática y expositiva pensemos en el supuesto de prenda posesoria.

Objeto de la prenda son también las cosas consumibles, incorporales, fungibles o ultrafungibles como es el dinero, cuestión distinta es que sobre la misma se constituya en puridad una prenda irregular y sobre la que la realización de valor es tan inmediata como autónoma. Y es que la prenda puede constituirse sobre bienes incluso previamente embargados o gravados, o cuyo precio de adquisición no estuviese plenamente satisfecho (ámbito permitido por el artículo 2 LHMPSD tras la reforma de la Ley 41/2007).

Es cierto que la satisfacción preferente de estos créditos tanto garantizados como a la postre, privilegiados, minimiza y detrae considerablemente parte del valor que existe en el patrimonio del deudor. De hecho, no ha de extrañarnos si se les acusa consciente y deliberadamente de devorar lo mejor del patrimonio del deudor o, al menos, aquellos activos y bienes más atractivos y de mayor valor económico. Los privilegios abren la puerta a la satisfacción de estos acreedores porque hacen valer unas preferencias que o bien ex ante negociaron o incluso impusieron, o bien la ley se los confirió, pero, ¿acaso no pudieron otros acreedores proveerse también de tales preferencias?

Así las cosas, el privilegio implica un coste, sobre todo para el resto de acreedores no privilegiados que ven como el axioma de la redistribución de las pérdidas se convierte en una mera entelequia cuando no en una inútil y vacua declaración programática. Todo se reduce en definitiva a una cuestión de buena o mala información, simétrica o asimétrica, más completa o incompleta, así como la mayor o menor predisposición a tolerar un riesgo averso o un riesgo neutral, lo que provoca un aumento en el coste del crédito que unos acreedores podrán evitar y otros no. Una posición de no aseguramiento supone un enorme impacto de riesgo que solo hace incrementar los costes totales del crédito ignorando las prioridades implícitas a un privilegio.

Los viejos estereotipos tanto decimonónicos como de los años cincuenta petrificados en los códigos o en la propia ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento empiezan a hacer aguas, sino lo han hecho ya hace tiempo. Cada vez la práctica ha ido anunciando, amén de anticipándose, a la vez que modelando nuevos arquetipos y figuras extensivas, abarcativas de todo crédito, omnicomprensivas de toda fecha y, sobre todo, resistentes a toda vicisitud que pueda sufrir el patrimonio del deudor, significativamente el concurso de acreedores. En no pocas ocasiones el afán mimético ha implicado, como no podía ser de otra forma, que el atraer a nuestro ordenamiento, recte, praxis financiera, arquetipos o constructos jurídicos perfilados conforme a otros ordenamientos, menos causalistas que el nuestro y menos abigarrados quizás por la ortodoxia codicística.

El escenario buscado y pretendido es claro, garantías resistentes, inmunes, blindadas a favor y en exclusiva para un financiador92. No importa el deudor ni su patrimonio, tampoco el interés del resto de acreedores máxime ordinarios. El conflicto o choque de intereses es claro. La ingeniería financiera y contractual al servicio de fórmulas eclécticas y pseudoconstructivas que preferencien al mercado financiero del crédito. Que traten incluso de inmunizarlo ante situaciones de concurso. Las garantías clásicas o más tradicionales se han ido paulatina pero progresivamente fragmentado, diluyendo su núcleo de homogeneidad y adaptándose en definitiva a las permeabilidades que el tráfico y el rigor del crédito ha ido demandando.

La flexibilidad de la garantía pese al riesgo de desnaturalización que lleva ínsita ha proporcionado sin embargo una mayor eficiencia y valor de utilidad en la misma. Ganada esta, se gana sin duda eficacia93. Pero esa flexibilidad, esa eficacia y esa seguridad ha ido perfilándose y tejiéndose a medida que los ámbitos del crédito también se han ido ensanchando, renovándose las figuras, reinventándose a sí mismas. En suma, hemos y estamos asistiendo en los últimos años a un incesante reinvento de las figuras crediticias y garantizadoras. ¿Qué decir de la evolución que ha experimentado la hipoteca?; piénsese en la posibilidad de una hipoteca recargable que se consagra legalmente en la ley 41/2007. Instituto que no está definido realmente en nuestro ordenamiento, que es mímesis, aunque no absoluta de la legislación francesa de 2006 pero que implica que se amplía el principal de un préstamo hipotecario que se ha ido amortizando en el tiempo hasta volver a sumar el importe primero concedido o una porción del mismo.

Como fácilmente es imaginable la garantía permanece vinculada íntegramente al préstamo con recarga, así como el grado o rango prelatorio que tenía. La cuestión, que será la pauta de discusión, es la fecha de la constitución, tal y como sucede con garantías sustitutivas de valor como son las prendas rotatorias de valores o instrumentos financieros94. ¿Hasta dónde debería extenderse, si es que debe extenderse, el amparo prelatorio y garantizado del crédito hipotecario, o en su caso, prendario, antes de que el mismo se renueve, se recargue, se modifique en suma?, ¿es invariable, inmutable, inmune a las pretensiones del resto de acreedores que atacarán esta figura o tratarán de asimilarse a ella en sus comportamientos ante el riesgo? ¿Se puede recargar, extender, en suma, todo tipo de crédito, solo el hipotecario bancario tal y como se desprende de la Ley 41/2007?, ¿y el resto de créditos y pactos convencionales que estatuyesen semejante posibilidad?, ¿qué grado de resistencia presentan en un concurso de acreedores?

No olvidemos que la configuración dogmática de las garantías reales se ha ido trabando a través de distintos enfoques conceptuales, cuando no vanas aporías que cuestionaban algunas figuras, que han ampliado la base de las categorías e institutos, pero no la función real que la garantía cumple.

¿Sigue estando presente a día de hoy el carácter de realidad en todas y cualquiera de las figuras pignoraticias que la práctica conoce, perfila y trata de imponer? Interrogante este que incide sin duda en la teoría pura de los derechos reales más que en los contornos específicos de las distintas modalidades garantorias95. No debemos perdernos en el bosque del conceptualismo, pero tampoco el pragmatismo desenfocado debe cegarnos y justificar conceptualmente nuevas categorías a partir de otras figuras e institutos que no son exactamente garantías mobiliarias reales y cuya naturaleza es diversa. No en vano durante mucho tiempo se ha tratado de fundamentar alguna prenda en base a la naturaleza jurídica de la hipoteca. No todo vale como sustrato dogmático96. Indubitada la realidad de la prenda, durante mucho tiempo la disputa se centraba en si la misma se concebía como un derecho real al valor de la cosa pignorada o más bien como una relación cuya médula se vertebraba por un derecho real97.

El peso y el valor de las garantías reales son, sin lugar a dudas, extraordinarios, convirtiéndose en un genuino test de resistencia y a la vez imputación de la insuficiencia patrimonial del deudor concursado. No es menos cierto que el valor de una garantía real dentro de un procedimiento concursal no depende únicamente de un solo factor, todo lo contrario, depende de una pluralidad de factores y condicionantes, una pluralidad que hace que la misma sea eficaz y resista toda injerencia del concurso. Como ya hemos señalado, una garantía real, protege, inmuniza y aísla al acreedor frente a toda pretensión o ataque directo al valor patrimonial que la misma representa en tanto en cuanto el acreedor garantizado no haya sido satisfecho en su integridad98. Si no lo hiciere perdería todo atractivo, pero también y no menos importante, toda funcionalidad y toda razón de ser99. Al mismo tiempo, una garantía real inmuniza a su titular de verse anudado y arrastrado frente a las decisiones de los demás acreedores, privilegiados o no, dentro y fuera del concurso.

El privilegio tiene su razón de ser (aunque esta no sea homogénea para la enorme tipología de los mismos), su causa y su justificación funcional, esto es, es la herramienta o instrumento que permite la tutela del crédito, una tutela conflictual que permite discriminar y jerarquizar e incluso degradar a los acreedores concurrentes en un patrimonio deficitario y, que, al mismo tiempo, permite reducir los costes de transacción en la contratación de garantías dentro de lo que es una mayor o menor aversión al riesgo. Ahora bien, su abuso, como todo en la vida, genera importantes disfuncionalidades amén de desnaturalizaciones importantes. Pero no todo potencial acreedor está en condiciones de lograr el amparo y cobertura que, la perfección de determinados negocios jurídicos brinda en caso de concurso a través de un privilegio o causa de preferencia. Incluso en el ámbito del privilegio y su tutela en el derecho y código civil.

El privilegio por sí no aniquila el principio de la paridad ni tampoco conduce al ostracismo del crédito ordinario, su utilización desmesurada y egoísta sí, pues en cierto modo se traiciona así mismo100. En efecto, frente al principio de preferencia se erige, cuando no, contrapone abiertamente, el principio de proporcionalidad, el de paridad, el de igualdad, par condicio creditorum101.

Pero no todos los créditos ni todos los acreedores gozan de la misma autotutela, y tampoco tienen la misma posibilidad de tutelar su crédito. Es el legislador de quien depende en suma mitigar la debilidad originaria de los acreedores involuntarios, los acreedores por responsabilidad extracontractual102. Y es ese legislador concursal el que, con más decisión y fuerza, les ha irrogado la posibilidad de preferenciar su crédito a través de un privilegio legal, aun no siendo la única vía ni el único instrumento que puede amparar estas pretensiones, no en pocos casos dimanantes de actos ilícitos y con daños desproporcionados103. De entre los privilegios los más importantes son los que tutelan créditos garantizados con garantía real, al menos desde un punto de vista cuantitativo, ahora bien, tales privilegios no se han visto limitados o reducidos en el nuevo marco concursal, todo lo contrario, se han reajustado e incluso revitalizado, llegándose además a asimilar a aquellas técnicas afines a las garantías reales como son reservas de dominio, condiciones resolutorias, etcétera.

La preferencia creditual es una modalización del principio de responsabilidad patrimonial universal y que opera precisamente cuando actúa precisamente dicha responsabilidad (RDGRN de 28 de junio de 2005)104. No se busca tanto proteger al acreedor o acreedores del comportamiento del deudor como tratar de inmunizar a unos acreedores de la concurrencia y de las pretensiones, legítimas, de los otros. La proporcionalidad busca, sin embargo, una función distinta, romper el conflicto en la concurrencia de acreedores ordinarios, de modo que cada crédito será satisfecho en la proporción en la que el producto de la liquidación del activo patrimonial que compone e integra la masa activa concursal se corresponde con la totalidad del montante de los créditos ordinarios. El escenario juega en un marco de no preferencias, pues los acreedores con privilegio o preferencia negocial escapan de esta regla de prorrata al menos hasta donde alcance el valor de realización del bien objeto o sobre el que recae el privilegio o preferencia. Estos juegan en marcos tanto concursales como extraconcursales, la propia normativa privada, artículos 1921 y ss. Código Civil establecen, como también lo hace el Código de Comercio y las leyes complementarias un elenco más o menos amplio de causas de preferencia ajenas a un procedimiento de ejecución colectiva, en cambio, la par condicio, la regla de la prorrata, del reparto, lo hace en un escenario concurrencial y universal de concurso de acreedores105.

Y es que, en definitiva, como es lógico y natural, no todos los créditos nacen iguales, tampoco tienen las mismas oportunidades siquiera de supervivencia, máxime en un procedimiento colectivo de insolvencia106. Como bien se ha dicho, la Ley Concursal ha subordinado la complejidad, el matiz y la equidad de la solución legal, a la simplicidad, a la claridad y a la seguridad jurídica107. Cuestión distinta es dirimir si la técnica jurídica que para ello ha empleado ha sido siempre y, en todo caso, la más idónea o no.

Las preferencias modulan, flexibilizan y atemperan el principio de la responsabilidad patrimonial universal y por extensión a la regla general de la par condicio creditorum que es inherente a esa responsabilidad genérica108. La par condicio creditorum es y tiene que ser compatible con un tratamiento diferenciado de algunos acreedores109. Pero no debe de olvidarse una obviedad, incluso sarcástica, a saber, los acreedores ordinarios, pese a las bondades teóricas que no reales o prácticas de la proclamación de la par condicio creditorum, no esperan en realidad sacar nada de la insolvencia, peor situación incluso la de los subordinados110.

Los privilegios son, en definitiva, la excepción y la ruptura de la par condicio creditorum y de la ley del dividendo, de manera que los acreedores privilegiados no se someten a proporción alguna entre el total del activo del deudor común concursado y el pasivo111. Es cierto que la par condicio es un efecto de la concursalidad, pero ante un privilegio es una suerte de defecto de esa misma concursalidad112. No existe un derecho subjetivo a la par condicio creditorum, es una regla, un sistema113. La Ley o la voluntad de las partes exoneran a estos acreedores titulares de créditos preferentes de someterse al principio general de igualdad de trato de los acreedores, y paralelamente conceden la facultad de cobrar con preferencia a los demás sobre el producto obtenido con la realización de los bienes del deudor. Los acreedores preferentes rehúyen de todo atisbo de reparto proporcional entre los distintos y concurrentes acreedores, todo lo contrario, hacen prevalecer sus derechos y sus preferencias credituales. La hora de la verdad de un privilegio se exterioriza plenamente en los procedimientos concursales, donde tratará de hacer valer su esencia y su contenido, su rango y grado y, en definitiva, su efectividad ante la concurrencia de otros créditos preferenciales. Máxime cuanto estamos ante privilegios que son causas de preferencia de origen legal. El privilegio como causa de preferencia de origen legal que es, se distingue, ante todo, porque en él está precisado el elemento que justifica, ante los ojos del legislador, la atribución de un derecho de preferencia, esto es, lleva ínsito la causa del crédito, pero también lleva ínsito un determinado fin que el privilegio busca alcanzar, en cierta medida, en ellos están definidos la totalidad de los elementos por la disposición legal que los instaura114.

La fundamentación de los privilegios legales se da por sentada a pesar de la vacuidad e indeterminación del concepto de interés público115. Y es esta causa del crédito la que hipotéticamente funciona como catalizador a la hora de determinar cuál es y, qué tipo de preferencia se amolda mejor a un crédito determinado, mas también cuáles serán los sujetos beneficiados por los privilegios, así como sobre qué bienes u objetos se plasmará la preferencia116. Es el legislador quién finalmente tiene la facultad de decidir el tipo de preferencia, cualidad otorgada, que desee para cada crédito en particular117. Estamos ante valoraciones jurídicas, opciones legislativas que a la postre no hacen sino distribuir el riesgo de insolvencia sobre un activo patrimonial exangüe y una concurrencia de acreedores que soportarán mejor o peor ese riesgo, esa distribución proporcional en unos casos, preferencial en otros, y residual en los demás. Algunos acreedores recibirán la tutela del legislador, otros de su selección adversa del riesgo y la consecuencia de garantías, pero también habrá acreedores al margen o extramuros del propio procedimiento, de la propia inclemencia concursal. Se trata en suma de establecer distintos cauces de distribución del activo insuficiente118.

Solo la ley puede establecer lo que es un privilegio legal, sin que las partes puedan pactarlo o convenirlo. El privilegio viene impuesto por el legislador con independencia del acreedor, es más, habrá supuestos como el de los trabajadores que incluso tratarán de escapar de la lógica propia de todo procedimiento concursal y tratarán, primero, de evitar que la declaración del concurso no influya en su relación laboral de trabajo, segundo, y como es lógico, que en caso de verse sometidos al proceso concursal sus créditos se paguen en los primeros lugares y, finalmente, no pasar ante un juez mercantil119.

La Ley no solo los crea, sino que además también los tutela y protege impidiendo su operatividad para aquellos ámbitos y supuestos para los que no deben ni han de actuar. Si la legalidad es una característica esencial del privilegio, este se complementa con el de excepcionalidad, por lo que la norma que crea un privilegio es una norma excepcional y no es susceptible de interpretación extensiva ni de aplicación por analogía120. Su carácter tasado, excepcional y legal es un axioma, como lo es también su accesoriedad y su indivisibilidad.

Por otra parte, el objeto del privilegio no recae sobre el precio obtenido por la realización del bien o bienes afectos al crédito privilegiado, sino sobre el neto de dicha liquidación. No olvidemos por otra parte que el objeto de una preferencia especial es el elemento patrimonial sobre el que se materializa la preferencia, y este elemento no puede ser otro que un bien o un derecho o conjunto de bienes o derechos. Nada obsta la posibilidad de que existan privilegios sobre bienes muebles o inmuebles, sobre derechos, sobre bienes fungibles o infungibles. Como ya sabemos los créditos contra la masa en tanto créditos prededucibles se deben descontar de esa liquidación efectiva y, entre estos, los derivados precisamente del procedimiento de realización forzosa del bien o bienes ejecutados.

El privilegio se configura como una característica y cualidad del crédito, unido en una suerte de simbiosis cuasiperfecta, pero que no impide que el mismo viva una vida que le es propia y hasta cierto punto autónoma, de modo que es posible incluso la extinción del privilegio sin que comporte la correlativa extinción del crédito, como también que el privilegio esté sometido a vicisitudes distintas a las del crédito, como puede ser una sujeción a plazos diferentes121. Sería un craso error asimilar el privilegio y la garantía real como una misma cosa, dado que ni siquiera tienen que aparecer juntos, es más, a veces es una mera contingencia que se impone por voluntad del legislador.

Es más, el privilegio en tanto Prioritätsprinzip repercute no solo en el volumen del crédito y en el contenido del propio contrato, sino también en la propia conducta del acreedor en el supuesto de la insolvencia, donde decidirá en buena medida si la empresa se liquida o continúa. El acreedor velará por sus propios intereses y aun siendo conscientes de que la Ley Concursal apuesta claramente por la solución convenida, el resultado del propio proceso concursal queda en sus manos122.

Es la medida o límite del riesgo que está dispuesto a asumir un concreto acreedor, sea de forma negocial, sea de forma legal. La medida que rompe la paridad, la igualdad hipotética, que rasga y rompe en suma el mito, la idea valor que es, en definitiva, la par condicio. Inmuniza a su titular de posibles connivencias o decisiones oportunistas por parte del deudor en el concurso quien, no teniendo nada que perder, pues a lo sumo no superará el coste del propio concurso, se arriesga a adoptar arbitrariamente decisiones poco ecuánimes y partidistas.

El privilegio se sustenta como pilar básico, en sus fuentes, sean legales sean convencionales, en su tipicidad absoluta y al menos en la norma concursal, por la imposibilidad de crear nuevas prelaciones al margen de la misma, cosa o cuestión distinta y para ejecuciones singulares es que desde el derecho autonómico que no foral, pero entendiendo aquel integrado en este, algunos ordenamientos han consagrado figuras que en puridad no son garantías reales y que sin embargo juegan una suerte de asimiladas a las mismas, caso del derecho de retención en el libro quinto del Código Civil catalán.

Pero también se sustenta amén de esa tipicidad, en la unidad del mismo, pese a que el mismo pueda investirse de características específicas o generales. Y, sobre todo, juega un papel fundamental y esencial en la fase ejecutiva de un concurso de acreedores, en el momento del reparto del activo, donde al margen de sus propias características de cada preferencia en particular, desarrollan la función primigenia que no es otra que la de desarrollar la función de asegurar la prelación en el ámbito predeterminado por el legislador123.

No olvidemos que crédito privilegiado significa, en primer lugar, crédito preferente y como toda preferencia tendrá una fundamental razón de ser, existir y justificarse en un marco de concurrencia, en este caso con otros acreedores124. Marco que no atrapa la regla de proporcionalidad o de prorrata y reparto que sí sujeta a los acreedores ordinarios125. Si un acreedor puede garantizar la financiación que concede constituyendo una garantía sobre un bien del deudor que le permita una satisfacción prioritaria, entonces no cabe duda que es más eficiente que la regla de la par condicio creditorum126. Pero ¿están o tienen todos los acreedores idénticas posibilidades?, ¿cuál es el riesgo del reparto que sufren indubitadamente los acreedores ordinarios sujetos al principio regla de proporcionalidad, y en su caso, qué función juega en el concurso127? Sin duda, hoy en día, el principio de la par condicio tiene más de mito que de realidad128.

Mas la idea de concebir y aplicar una paridad de trato a los acreedores no existe realmente129. Acreedores que se coordinarán en un procedimiento universal donde no todos los acreedores reciben ni tratamiento ni satisfacción paritaria o igualitaria130. Donde el conflicto de intereses no solo es potencial, sino real. Donde la información es asimétrica, como también lo es la selección adversa ex ante.

Participarán, pero no todos en todo caso, y su posición en esa participación diferirá en función de la clasificación de sus créditos, cobrando mayor o menor protagonismo, dinamismo y fuerza decisional en su caso, en el concurso de acreedores. Y participarán con mayor o menor acción y tutela de sus pretensiones en función del espacio y protagonismo que cada legislación concursal propenda. O si se prefiere de los estímulos a los acreedores que se entreveran en cada ordenamiento concursal131. Más que el riesgo de empresa, está el riesgo de la insolvencia, del incumplimiento, que no todos los acreedores están en condiciones de asumir, de valorar, de blindar y sortear en su caso. Cómo se mide, cómo se atenúa, cómo se valora ex ante ese riesgo y, sobre todo, quién tiene la capacidad de hacerlo, aversión al riesgo de insolvencia, marcará las claves, una parte de ellas sin duda, más allá del alea, más allá del riesgo mismo, pues la otra, vendrá marcada por las reglas de la prioridad creditual132. Pero ¿qué riesgo han valorado los acreedores, o han estado en condiciones de valorar si es que al mismo tiempo podían hacerlo?, ¿podemos hablar ex ante de un alea concursal implícito en toda estipulación contractual negocial? No podemos olvidar que la contingencia del riesgo lo atrapa todo. No todo es cálculo, equilibrio contractual, existe un punto de debilidad, la imperfección de la información, la asimetría informativa, tanto en fase contractual como precontractual, la selección adversa y objetiva del riesgo.

Sin duda la asimetría informativa es un fenómeno recurrente y presente en toda la generalidad de la contratación, sean cuales sean las fases por las que atraviesa, así como la relación contractual que fuere133. Imperfecciones que crean inseguridades, que crean incertidumbres, que generan dudas y debilidades que se plasman sobre todo en el momento concursal. El cómo perimetrarlo, asumirlo, afrontarlo, incluso asegurarlo se incrusta en el vértice mismo de la configuración de la masa pasiva y la selección de prioridades o no. Graduarlo, clasificarlo, asumirlo o no, técnica y estadísticamente, pero también jurídicamente, descontando el riesgo de insolvencia, es algo que un acreedor debe, recte, debería, tener presente a través del cálculo de probabilidades y el cálculo económico. El cómo lo hagan o no, tiene, o debe tener, un límite infranqueable, a saber, la perenne búsqueda o consecución del equilibrio contractual134. Un equilibrio además que se inserta en un marco temporal amplio normalmente y cuyo transcurso condiciona y modula la relación negocial135. Pero desde la óptica jurídica poco o nada se ha estudiado el alea, el riesgo que se asume en toda estipulación negocial136.

La tensión entre igualdad, universalidad, proporcionalidad y coordinación dirime cartesianamente el derecho concursal, pero, sobre todo, la confección de la masa pasiva137. Una confección que se lleva a cabo con los trazos hechos por el legislador, en los tiempos y plazos, en las formas y justificaciones, en las impugnaciones y valoraciones graduativas, a priori, imperativas tales como las reglas sobre prelación de créditos.

Pero también con los cambios de criterio, de redacción, de interpretación, de diferentes intereses y cuitas de poder e influencia, privilegio y prebenda. Si en los primeros compases de la norma concursal de 2003 una de las grandes controversias doctrinales y jurisprudenciales en sede de masa pasiva, vino a tenor del redactado del artículo 87.6, hoy, tras la reinterpretación auténtica que así mismo se hizo el legislador, algo insólito en el derecho patrimonial, y la nueva redacción proferida al citado artículo, ocupa el centro de disputa, y de conflicto entre interpretaciones finalista teleológicas e interpretaciones literalistas, el artículo 90.1.6.º sobre todo en lo que es añadido tras la reforma de 2011 Una frase, tan solo una frase, amén de la condicionalidad del resto a una oponibilidad erga omnes extraña y atónita pues en algún extremo se referencia a un registro del que todavía no se sabe nada, emponzoña el debate y la disputa doctrinal. Artículo que volvería a sufrir una reforma, sin que sepamos si es o no la última, y una adaptación clarificadora o al menos pacífica en lo que vuelve a ser una autoenmienda así misma del legislador. En 2015 tanto este artículo como el 94.5 introducirían una limitación al valor de la garantía138.

En efecto, la expresión «prenda en garantía de créditos futuros» ha dado lugar ya a una copiosa literatura, enconada entre sí, y un debate que no se cerrará hasta la enésima y siguiente reforma concursal. Constatación sin duda, de las sombras de una ley y la falta de adaptabilidad y respuesta a demasiados problemas ya sin solución. ¿Qué se pretende con esta prenda?, ¿cuál es su objeto natural?, ¿y cuál es su dimensión y proyección real, el crédito pignorado o el crédito garantizado? ¿Es lo mismo garantizado que pignorado? Lo garantizado solo puede ser el crédito futuro, no el crédito pignorado139.

Y es que, en definitiva, el punto de partida, el peso, la posición de cada acreedor y el juego de la autonomía de la voluntad, no erosionada, sino exigida, marcará posiciones contractuales diferentes. Ahí arranca probablemente la posición que ulteriormente y en caso de concurso, o incluso sorteando las normas concursales tendrán, en definitiva, unos y otros acreedores. Significativamente los que están en condiciones y posición de determinar, delimitar, especificar y afectar bienes aislados, patrimonios incluso, a la satisfacción prioritaria, también exclusiva de sus créditos.

Pero, sobre todo, la pregunta principal debe tratar de dar respuesta al papel y rol que juega, o debería jugar aún en el escenario de las garantías reales, la autonomía de la voluntad. Dogmas y sacralizaciones sobre el papel, pero sobre la práctica, la partitura cambia el guion, pasando a estar este representado por innovación y desarrollo, nuevas figuras, nuevas extensiones o prolongaciones de garantías, cláusulas que son fruto de una radical y vigorosa autonomía privada en el ámbito de las garantías reales140. Y esa misma autonomía de la voluntad que no obstante ha sido criticada, reducida y casi hurtada en la doctrina, exige, reclama, nuevos lineamientos legales, óptimas regulaciones eficientes y ajustadas a una nueva realidad141.

Es el poder de la autonomía de la voluntad privada la que, en suma, dinamiza y vigoriza, pero también rescata y hace revivir el derecho de las garantías reales, y por ende la posición privilegiada del acreedor dentro de la confección y configuración de la masa pasiva, superando los dogmas de la tipicidad, de la realidad, de la indivisibilidad, de la accesoriedad, y ofreciéndonos nuevas formas, nuevos modelos, nuevas cláusulas que erosionan esos caracteres y ofrecen nuevos perfiles, nuevos ámbitos y nuevas estructuras que hay que fundamentar jurídicamente142. A ello ayuda, sin duda, la acogida jurisprudencial que ha terminado por bendecir y allanar el camino a teóricos y al legislador143.

La evolución –constante evolución y adaptación–, la búsqueda de mecanismos garantorios más perfectos, más moldeables y resistentes o inmunizados para las necesidades de los operadores financieros no ceja. Inmunizarse y resistir frente a cualquier eventualidad a la hora de realizar la garantía se convierte en el epicentro axial de la misma, sobre todo, en la fase de perfección de la garantía, en el contenido redactado de la póliza. La renovación se abre paso, la anchura de sus requisitos, elementos esenciales, posesión o desposesión en caso de bienes muebles, publicidad registral o no, así como la multiplicidad de objetos, corporales o no, presente y futuros, meros proyectos y flujos de caja, etc., es cada vez mayor. La búsqueda de un óptimo equilibrio entre los costes de transacción e información y el robustecimiento de eficientes garantías que privilegien e inmunicen la posición creditual frente al resto de acreedores, y no tanto frente al deudor, se han convertido en el epicentro de toda garantía. Se exige, se requiere, se sobreasegura y se imponen incluso garantías negativas144.

El acreedor incurre, pero también traslada al coste del crédito a través de la garantía, el coste de búsqueda, de información ante las dudas que pueden generar el deudor o solicitante de crédito. Duda de la factibilidad de la operación, de los resultados alternativos en pro de una racionalidad armónica y conjunta a la vez. Incurre en costes de decisión y negociación ante las dudas que generar no atesorar toda la información suficiente sobre el deudor y sus resistencias, costes igualmente de monitoreo ante la incertidumbre que puede generar la proclividad mayor o menor al cumplimiento de resultados alternativos145. Hasta dónde ha de llegar esta es una incógnita como también lo es la timorata reacción del legislador. Hoy nadie se rasga las vestiduras por hablar y amparar sin ambages la fiducia o venta en garantía como una más de las garantías reales, ¿qué decir si no de la regulación dada a las garantías financieras en 2005 donde entra de lleno la fiducia cum creditore que sin embargo ha sido desterrada en la norma concursal?

El acreedor pignoraticio, hipotecario, anticrético, o cualesquiera otros asimilados legislativa o por la práctica financiera, guste más o guste menos, contratan el valor de sus créditos para el caso de concurso o insolvencia de su deudor, pero no ya pensando en este o en el remanente de su patrimonio, sino frente a las pretensiones del resto de acreedores, significativamente de peor condición. Para ello buscan maximizar el cumplimiento de la obligación asegurando que el derecho concursal no restará un ápice a la fuerza de la realidad de las garantías. Mas, ¿estamos acaso ante un juego de suma cero, donde los acreedores con garantía real ganan, también el deudor que traslada el riesgo al resto de acreedores ordinarios, y donde estos pierden al no antiseleccionar el riesgo y descontar ex ante la constitución de esas garantías reales?146

O, por el contrario, ¿cabe limitar o reducir la eficacia de la garantía real limitando precisamente su valor más intrínseco, el de realización de valor de la garantía misma? Es este un interrogante que ha jalonado las últimas décadas y que ha cobrado toda su virtualidad de cara a una situación concursal.

Los privilegios no son genuinamente derechos reales, al menos una gran parte de los mismos, sobre todo los privilegios generales que no son genuinamente auténticos derechos reales, ya que falta en ellos la base física de concreción del derecho y además falta la facultad de perseguir los bienes frente a terceros147. Por el contrario, los privilegios especiales, al menos la inmensa mayoría, sí son derechos reales, ya que recaen sobre bienes concretos e individualizados y gozan de la repersecutoriedad. Por ello se hace preciso distinguir aquellos privilegios que van unidos a un derecho especial de garantía como es una prenda o una hipoteca, y aquellos que por el contrario se conceden a un acreedor que carece de una garantía especial.

En el primer supuesto existe un derecho real, pero el carácter real no es una consecuencia específica del privilegio sino de la concreta garantía que las partes han estipulado, es un carácter que tiene la garantía de que el privilegio es consecuencia. En el segundo caso no se puede hablar de derecho real y por consiguiente tampoco de repersecutoriedad alguna, ya que el privilegio recae sobre la generalidad del patrimonio, una generalidad de la que hay que descontar primero aquellos créditos contra la masa y los créditos que gozan de un privilegio especial. El privilegio es una simple facultad del acreedor que quiere cobrar su crédito con preferencia frente a otros potenciales acreedores que probablemente tratarán cuando menos hacer lo mismo.

Los privilegios generales son, en definitiva, aquellos que recaen sobre la totalidad del patrimonio del deudor. El acreedor con un privilegio general tiene el derecho a ser reintegrado preferentemente cualesquiera que fueren o sean los bienes realizados o vendidos. En cambio, son privilegios especiales aquellos que recaen sobre bienes individualizados y determinados. Su condición privilegiada gravita en el hecho de que el crédito afecta a bienes y derechos específicos para su realización.

La asignación de privilegios corresponde al derecho patrimonial, por lo que el derecho concursal se limita a aplicar o reconocer lo que está regulado por el derecho patrimonial –véanse los privilegios en el Código Civil (artículos 1922 a 1924) si bien ya existe una propuesta de anteproyecto de modificación, el Estatuto de los Trabajadores(art. 32), la Ley General Tributaria(art. 71)148 etc.–. Y la ratio debe ser clara, puesto que en las normas concursales no existe una anticipación del riesgo propia de los mercados de crédito, como sí lo está presente en el derecho patrimonial149. Ahora bien, ante esta dispersidad que a la larga no provoca otra situación más que confusión y disparidad –y es que a fin de cuentas los privilegios no se concentran o integran en un solo cuerpo legal, tampoco ni en el Código Civil ni en el de Comercio, sino en multitud de leyes especiales– no han faltado las voces que preconizan una racionalización y sistematización unificadora en una sola sede normativa, siendo esta precisamente la concursal150.

Que sea o no el ámbito concursal el ideal, quizá es lo más cuestionable, más el aglutinar todos los privilegios genera importantes ahorros en costes administrativos y de transacción, sobre todo a la hora de proceder a su calificación dada la ciénaga o enorme maraña de privilegios existentes151. No cabe duda de que de este modo se posibilita el cálculo anticipado de los costes. Amén de las ventajas de obtener una visión de conjunto de estas causas de preferencia que permita tanto apreciar su verdadera trascendencia, como una más fácil graduación de los mismos, así como su impacto e influencia sobre la totalidad del edificio crediticio152.

Y es cuestionable además porque la asignación de privilegios desde el propio concurso no hace otra cosa que generar incentivos perversos para corregir ex post los valores contratados en mercado153. Se arguye por otra parte, que si es el concurso quien atribuye la asignación de los privilegios se obtiene por esta vía un reparto más equitativo y justo de los recursos escasos asegurando de este modo la satisfacción de los acreedores a priori más desfavorecidos y débiles ante el reparto patrimonial del concursado. El problema es que en realidad la protección de unos acreedores se haría a costa de otros, expropiando valor a los demás –estamos ante los casos de juegos de suma cero, unos ganan todo, otros, nada tienen que ganar–154.

(1) Acierta ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, Le assicurazioni contro i danni, Milano, 2012, cuando afirma en p. 3 cómo una razonable clasificación de los seguros contra daños puede por tanto, fundarse sobre la naturaleza de la res expuesta al riesgo, por lo que procede a este fin distinguir: – seguros contra los riesgos de daños a las cosas; – seguros contra los riesgos de daños al patrimonio; seguros contra los riesgos de daños a las personas.

(2) En este punto y respecto a esta dualidad, vid., ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, II, Le asicurazioni contro i danni, cit., p. 347 y quién además afirma cómo estas dos grandes categorías de riesgos, comprenden también contratos heterogéneos que se diferencian entre ellos porque cuando el riesgo asegurado está constituido por la sustracción o por la pérdida de la cosa expuesta al riesgo, esta podrá siempre ser recuperada o restituida.

(3) Como bien señala TIRADO SUÁREZ, «Seguros de daños (I)», Contratos, VIII, Contratos aleatorios, cit., pp. 379 y ss., p. 381 la razón de esta inexistencia de definición, que se mantiene en el Derecho comparado, así como en la doctrina española, se fundamenta en la peculiar posición del Derecho de seguros frente al daño, que, como categoría compleja, solamente es contemplado en este tipo de seguros como equivalente al daño patrimonial, es decir, a la lesión de un interés legítimo, que provoca una disminución del activo patrimonial o una pérdida de ingresos esperados, con independencia de la posibilidad de aparición de una deuda o de un gasto en el propio patrimonio.

(4) Sobre el daño, su diferencia con el perjuicio y la tríada clasificatoria de daños, a saber, materiales, inmateriales y corporales, vid., BIGOT/KULLMANN/MAYAUX, Les assurances de dommages, Traité de droit des assurances, tome 5, Paris, 2017, pp. 8 y ss.

(5) GARRIGUES, «Estudios sobre el contrato de seguro», RDM, 1967, pp. 49 y ss., aludía a una tripartición distinguiendo entre seguros de daños en las cosas o bienes, en el que se incluirían los seguros de incendio, robo y transporte. De otra parte, los seguros de lucro cesante, y finalmente los seguros relativos a disminuciones patrimoniales, ya sea del activo ya del pasivo, conocidos como seguros de patrimonio y que abarcarían los seguros de caución de créditos, de responsabilidad civil y, en cierta medida, el seguro de defensa. Señalaban DE GREGORIO/ FANELLI, Le assicurazioni, 3.ª ed., Milano-Roma, 1969, p. 127 como el contrato de seguro contra daños constituye un genus al cual pertenecen varias especies contractuales que se distinguen, las unas de las otras, en base al objeto y a la naturaleza de los intereses asegurados, así como, y, sobre todo, en base al riesgo contra el cual el seguro viene contratado. Para GIAMPAOLINO, Le assicurazione, cit., p. 339 los elementos que caracterizan al seguro contra daños son el riesgo, el daño y el interés, este último previsto en la regulación italiana únicamente en los seguros contra daños. La noción de daño debe ser entendida en el sentido de evento desfavorable respecto del patrimonio del asegurado. Para el autor y dentro de la concepción dominante en la doctrina italiana, el interés asegurado no constituye el objeto del contrato de seguro, sino que constituye un elemento del riesgo, esto es, aquella relación entre el sujeto y el bien que considera el fenómeno-evento un riesgo para el sujeto. Señala ORDÓÑEZ, «El carácter indemnizatorio del seguro de daños», Estudios de seguro, Bogotá, 2012, pp. 181 y ss., p. 183 como las dos modalidades fundamentales del seguro de daños son el seguro real y el seguro patrimonial, el primero, dirigido a amparar un bien específico del patrimonio de una persona, y el segundo, destinado a amparar la integridad abstracta del patrimonio en sí mismo considerado. En ambos rige el principio indemnizatorio.

(6) Buena muestra lo constituye el seguro colectivo de daños, así, véase la aportación de BIGOT, «Problématique des assurances collectives de dommages», RGDA, 2016, n.º 10, pp. 458 y ss., que experimenta probablemente su regulación y modificación más intensa a través de la ley Hammon en el país vecino. Calibrar su naturaleza jurídica y su régimen aplicable es una cuestión compleja. Pero son seguros que arrancan a fines del siglo XIX al hilo de los seguros de responsabilidad profesional de profesiones reglamentadas. Véase además el trabajo de FOUSSAT, «Les assurances collectives de dommages», Colloque AIDA, RGDA, 1998, p. 516 y ss.

(7) Véase la original aportación de ARROYO/TAŸ, «Sanctions économiques internationales: quel impact sur les pólices d’assurace?», RGDA, 2015, mars, n.º 3, pp. 123 y ss., quiénes lejos de analizar y debatir el fundamento jurídico y la utilidad de los regímenes de sanción económica, anclan el análisis en las consecuencias que para el tráfico de mercancías, las ventas internacionales, el aseguramiento de riesgos propios, personales, terceros, etc., puede significar para el seguro la adopción de este régimen sancionatorio.

(8) Permítasenos nuestra referencia in extenso a VEIGA COPO, Comentarios prácticos a la ley de contrato de seguro. A los cuarenta años de su promulgación 1980-2020, Cizur Menor, 2021.

(9) Con ocasión de los veinticinco años de esta Ley surgieron monográficos sobre la necesidad de reforma. Por nuestra parte ya tuvimos ocasión de manifestarnos en VEIGA COPO, «Presente y futuro de la Ley del Contrato de Seguro», Diario La Ley, 23 de diciembre de 2005, n.º 6385, pp. 1 y ss., así como también en «Una Ley necesitada de reforma», en 25 Aniversario de la Ley de Contrato de Seguro, Boletín Informativo Semanal de Seguros, Número Especial suplemento al n.º 31 de Actualidad Aseguradora, octubre, 2005, pp. 43-50.

(10) Aunque se desarrollará con algo más de detenimiento véase el excelente estudio que MARÍN GARCÍA/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, «Seguro obligatorio», en Tratado de responsabilidad civil del fabricante, [SALVADOR CODERCH/GÓMEZ POMAR (Edit.)], Cizur Menor, 2008, pp. 895 y ss.

(11) Sobre las similitudes y diferencias vid. BIGOT, «Problématique des assurances collectives de dommages», cit., p. 459, señalando como puntos en común: un contrato suscrito por una persona moral con un asegurador; para la adhesión de otras personas; para la cobertura de riesgos diferentes. Mas en cambio las diferencias son: para el seguro de personas, los adherentes deben responder a las condiciones definidas en el contrato colectivo, y tener vínculos similares con el suscriptor, mientras que la compañía de seguros de daños, el adherente es toda persona interesada en los beneficios garantizada sin tener un vínculo de igual naturaleza con el suscriptor. En otros términos, en el seguro de grupos permanece abierto a un seguro colectivo, lo que se corresponde con la realidad.

(12) Así, sirva de ejemplo la póliza para médicos en un seguro colectivo de responsabilidad civil profesional y que puede verse en http://www.comeca.org/paginas/pdf/solicitud-adhesion.pdf; y en los que tras preguntar si el médico o profesional tiene o no otras pólizas de responsabilidad así como si ha tenido reclamaciones anteriores, distingue si el mismo tiene o no MIR, si trabaja para centros públicos, semipúblicos, privados, las cirugías invasivas o no que puede practicar y garantizando prestaciones básicas, por responsabilidad civil profesional, por responsabilidad por explotación, por expedientes y sanciones, subsidios por inhabilitaciones temporales, etc.

(13) Distinción debida a la obra colectiva, el Tratado de Bigot, a partir de la segunda edición del tomo III, a MAYAUX, Traité, t. III, Paris, 2002, n.º 194. Para BIGOT, «Problématique»; cit., p. 459 en los seguros colectivos de adhesión obligatoria, es la reclamación profesional o el reglamento interior de la institución representativa de la profesión considerada la que obliga a los miembros de la profesión a adherirse a un seguro colectivo suscrito por la institución. Tal es el caso de los seguros de responsabilidad profesional obligatoria de ciertas profesiones reglamentadas. Lo que no impide que existan un gran número de seguros de adhesión facultativa, no solo para las profesiones donde el seguro de responsabilidad es facultativo, sino igualmente para profesionales en las que este seguro es obligatorio. En estos casos, el adherente contrata con el asegurador un contrato de seguro individual por el intermediario del suscriptor.

(14) Sirva como referencia el trabajo, entre tantos del mismo autor, de análisis y tamiz jurisprudencial que lleva a cabo XIOL RÍOS, «El seguro de daños en la jurisprudencia del Tribunal Supremo durante el año judicial 2004-2005», RES, 2006, n.º 123-124, Veinticinco años Ley de Contrato de Seguro. Experiencias y posibles modificaciones, pp. 593 y ss.

(15) Vid. BLANCO CAMPAÑA, «Algunas consideraciones en torno a las pólizas a la orden y al portador», Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro (VERDERA Y TUELLS [coord.]), II, Madrid, 1984, pp. 411 y ss.

(16) En este sentido véase la STS de 2 de febrero de 2001 y el comentario que hace CAMPUZANO LAGUILLO, «Contrato de factoring y contrato de descuento» (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2001 [AC 2001, 526]), AC, n.º 29, pp. 1051 y ss., sobre un caso de cesión de créditos asegurados en las que la aseguradora solo había consentido la cesión del derecho al cobro de la indemnización mediante el descuento de los créditos al cesionario.

(17) Véase en Francia el cambio de criterio doctrinal y jurisprudencial que ha supuesto la sentencia de Casación civil, 3.ª, de 15 de septiembre de 2016, n.º 15-21630, ante una transmisión de un inmueble. Sentencia que primero diferencia la cuestión de la transmisión del bien y con ella la transmisión del seguro de daños y de otra, la transmisión de la indemnización, pero también ancla sobre todo el interés del seguro que debe necesariamente apreciarse en la época del acaecimiento del siniestro, momento en el que solo el vendedor tiene tal condición o cualidad de titular del interés y por tanto de la indemnización, en razón de su propiedad de la obra en el momento siniestral. ¿Mas qué ocurre cuando el siniestro es anterior a la venta? ¿Quién detenta los derechos al resarcimiento? Véase el comentario a esta sentencia de KARILA, «Transmission propter rem du bénéfice de l´indemnité d´assurance», RGDA, 2016, n.º 11, pp. 520 y ss.

(18) Es obligado mencionar entre otros ANGULO, La liquidación del siniestro, cit.; BATALLER, La liquidación del siniestro en los seguros de daños, Valencia, 1997; MAIRATA, «El dictamen pericial en materias derivadas de obligaciones y contratos», RGD, 1990, pp. 5185 ss.; RUIZ SÁNCHEZ, El peritaje en el seguro privado, Madrid, 1985; SALINAS ADELANTADO, «La interpretación jurisprudencial del art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro», RES, 1994, pp. 13 y ss.; id., «Naturaleza del perito componedor del artículo 38 LCS (Comentario a la STS de 17 julio 1992)», RGD, 1993, pp. 3081 y ss.

(19) En parecidos términos TIRADO SUÁREZ, «Art. 38», Ley, cit., p. 544 aseverando que entrará en consideración el valor probatorio de la póliza, cuando se carezca, habida cuenta de las características del siniestro, de otros medios de prueba.

(20) La STS de 17 de julio de 1992 (RJ 1992, 6432) deja claro que cuando se acude o se solicita la apertura de un procedimiento pericial se cierra la vía de la jurisdicción ordinaria de cara a concretar la tasación de los daños. Vid. además las SSTS de 5 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7455), la de 9 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1632) o la de 25 de julio de 1995 (RJ 1995, 5723).

(21) Así ARQUILLO COLET, «El procedimiento pericial de liquidación de daños», Indret, 2004, n.º 241, p. 5 quien además señala que, aun aplicándose la doctrina de los actos propios, es importante destacar que esta oferta debe realizarse directa y expresamente por la compañía de seguros o por un mediador agente no corredor, pero no por el perito. Con todo, el agente no puede asumir directa o indirectamente la cobertura del riesgo sin autorización de la compañía aseguradora: es esta quien efectúa un análisis y valoración del siniestro al objeto de determinar si está amparado por la póliza y, en caso afirmativo, determinar el quantum indemnizatorio en base a la documentación y a los informes periciales.

(22) No obstante, nos recuerda con acierto ARQUILLO COLET, «El procedimiento pericial de liquidación de daños», cit., p. 6 como no siempre el Supremo ha considerado que el hecho de no seguir el procedimiento pericial conlleva automáticamente la desestimación de la demanda. En este sentido la STS de 25 de julio de 1995 señala que en el caso de que sean discordantes los informes de los peritos no puede pretenderse que el informe del perito del asegurado sea vinculante para la aseguradora, afirmando que lo procedente era nombrar un tercer perito que hiciera la valoración pertinente, cosa que el caso debatido no ocurrió, por lo que el procedimiento resultó incompleto. La jurisprudencia inmediatamente anterior a esta consideraba que las partes podían eludir la aplicación del procedimiento pericial, acudiendo al procedimiento judicial para que durante el mismo se produjera la liquidación. Entre ellas las Sentencias del Supremo de 23 de enero de 1986, 11 de diciembre de 1989, 27 de julio de 1990, 31 de enero de 1992, etc.

(23) Vid. SSTS de 2 de febrero de 1993 (RJ 1993, 797) y la de 14 de julio de 1987 (RJ 1987, 5492) comentada por CALZADA CONDE, en CCJC, 1987, pp. 4814 y ss.

(24) Sobre los requisitos para el desempeño del cargo de perito vid. TIRADO SUÁREZ, Ley, cit., pp. 574 y ss.

(25) Con sensatez ARQUILLO COLET, «El procedimiento pericial de liquidación de daños», cit., p. 7 advierte que el legislador debería revisar la regulación de un procedimiento cuya continuidad es imperativa, y que reduce los costes que conlleva iniciar un litigio, para prever con claridad qué consecuencias tiene el hecho de que alguna de las partes actúe en contra de esta continuidad. Solo así se podrán evitar situaciones en las que un procedimiento claramente útil pueda provocar una indebida limitación del derecho de acceso a la justicia.

(26) Sobre el valor del dictamen pericial véase DEL CAÑO, «La tasación pericial en los seguros de daños», RDM, 1972, p. 253. GARRIGUES, Contrato, p. 173.

(27) Sobre las causas de impugnación vid., BATALLER, «Las causas de impugnación del dictamen pericial del art. 38 de la Ley de contrato de seguro: la labor pericial» RDM, 1996, pp. 1285 y ss.

(28) En cierto modo, como asevera STIGLITZ, Ley de seguros, cit., p. 611 se trata de derechos de terceros, que vienen a colisionar con los del asegurado. Así, el acreedor goza de un derecho preferente al cobro de la indemnización en la medida de la cesión que, tales derechos, le efectuara su deudor, pero no habiendo sido parte en la relación sustancial aseguradora, no puede reclamar del asegurador el cumplimiento del contrato de seguro, sino limitarse a invocar su derecho, en la acción seguida por el asegurado.

(29) Crítico en este extremo GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, cit., p. 194.

(30) Afirma GONZÁLEZ BARRIO, «Art. 40», Ley de contrato de seguro, [REGLERO CAMPOS (Coord.)], Cizur Menor, 2007, pp. 747 y ss., p. 749 como la principal consecuencia que cabe anudar a esta subrogación radica en que los derechos de los acreedores siguen proyectándose sobre la indemnización como lo hacían antes del siniestro sobre la cosa, de manera que el modo de afectación y la prelación de los respectivos créditos vienen determinados igualmente por el tipo de garantía o privilegio que cada uno ostenta. En ocasiones la desaparición del objeto de la garantía, y su sustitución por una suma de dinero puede provocar el nacimiento de un derecho real de garantía distinto. Así, la especial naturaleza de la hipoteca implica que, desaparecida la cosa que grava, ella misma se extinga para que nazca en su lugar un derecho de prenda sobre el crédito indemnizatorio (pignus nomini).

(31) Como bien señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de marzo de 2000, en su fundamento tercero: «… Ocurrido el siniestro a que se refiere la póliza de seguro concertada entre Winterthur SA e Imasa, Industrial Médica Andaluza, SA, es claro que las entidades actoras están plenamente legitimadas para percibir de la entidad aseguradora demandada el importe de la indemnización correspondiente, hasta donde alcance el importe del préstamo con garantía hipotecaria no pagado por la entidad prestataria, según lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 40 de la Ley de Contrato de seguro y lo expresamente previsto al respecto en la póliza de seguro, en cuya virtud “la compañía aseguradora no pagará en caso de siniestro cantidad alguna al señor asegurado, sin previo consentimiento de la entidad referida”, es decir la acreedora hipotecaria, “la cual quedará subrogada en los derechos del asegurado con preferencia a cualquier otro beneficiario”, de lo que se infiere que, en virtud de la cláusula hipotecaria expresamente recogida en la póliza a que se refiere este litigio, las entidades demandantes no solo estaban legitimadas para impedir el pago a la sociedad asegurada, sino que, también, como subrogadas en los derechos de dicha entidad, podían reclamar a correspondiente indemnización de Winterthur SA hasta el límite de la deuda a que se refería la garantía hipotecaria, tal como se ha hecho en este proceso».

(32) Véase entre otros, la extraordinaria aportación de PASANISI, I diritti del terzo verso l’assicuratore, cit., p. 61 y ss.; afirma SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 40. Extensión de la hipoteca, prenda o privilegio a la indemnización», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., cit., p. 681 como la ley ha querido que esos derechos proyecten sus facultades sobre el bien que ingresa en el patrimonio del deudor, precisamente como consecuencia de la pérdida de la cosa; el derecho frente al asegurador a la indemnización. De esta forma se protege el interés del acreedor. Clásica la aportación de PÉREZ GONZÁLEZ, «Extensión de la hipoteca a la indemnización por siniestro», Rev. Fac. Der., Madrid, 1940, n.º 3, pp. 13 y ss.

(33) Algo que no sucede por ejemplo en el derecho de seguros francés, donde sí se permite esta suerte de acción directa a los acreedores. Véase el ya clásico ensayo respecto del crédito pignoraticio de JAPY, «D’un conflit entre assureur et créancier gagiste à propos d’indemnités d’assurance de véhicule automobile», Gazz. Pal., 1968, 2, doct., 158.

(34) Categórico SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 40», cit., p. 682 aseveraba como si el crédito de alguno de los acreedores ha vencido, es claro que se dirigirá contra el deudor asegurado exigiendo el cumplimiento de la obligación vencida, que está garantizada precisamente con la indemnización pagada por el asegurador. Con el fin de que esta garantía no se confunda dentro del patrimonio del asegurado, la LCS confiere a los acreedores la facultad de oponerse a que el asegurador pague la indemnización y la deposite en poder de un tercero. Igualmente se concede esta facultad a los acreedores cuya obligación no haya vencido.

(35) JACKSON/KRONMAN, cit., p. 1179.

(36) Advertía CUÑAT EDO, «Disposiciones generales», cit., p. 554 como no estábamos ante una excepción por parte de la entidad aseguradora para no pagar o negar el derecho del asegurado.

(37) No es esta sin embargo la opción de la normativa de seguros argentina. véase el artículo 84 donde regula la hipoteca y la prenda y exige de cara a ejercer los privilegios reconocidos por la legislación argentina será el acreedor el que notificará al asegurador la existencia de la prenda o hipoteca. Afirma STIGLITZ, Ley de seguros, cit., p. 611 como la comunicación debe estar referida a un noticiamiento sobre: (a) que se ha verificado un siniestro que afecta el interés asegurado sobre el que se asienta el privilegio; (b) que, como consecuencia de la liquidación del mismo, resulta un crédito a favor del asegurado indicando el importe e intimándolo a que manifieste su oposición en el plazo de siete días, pues caso contrario el pago se hará efectivo al asegurado (deudor).

(38) Señalaba al respecto, y en este sentido GARRIGUES, Contrato de seguro, cit., p. 197 como la propia LCS resolvía en sentido negativo esta posibilidad de consulta.

(39) Conforme SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 40», cit., p. 690 cuando además ase-vera como otra solución haría al asegurado presa fácil de la extorsión de cualquier acreedor, que presentaría espontáneamente al asegurador sus títulos –que fácilmente calificaría de privilegiados– con el fin de obtener de esta forma el pago –quizás crecido y anticipado– de sus créditos.

(40) Afirma SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 40», cit., p. 692 como la aplicación del artículo 1176 y siguientes del Código civil plantea ciertos problemas. Quizás la solución más benévolo y ágil es subsumir este supuesto en el del párrafo 2.º del art. 1176, en el que se puede proceder a la consignación sin previo ofrecimiento de pago, porque precisamente no hallamos ante un caso en que por mandato de la ley el asegurador no puede pagar.

(41) Como indica SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 40», cit., p. 685 si la existencia de la hipoteca, la prenda o el privilegio es anterior a la celebración del contrato de seguro, el tomador del seguro puede notificarlo en el mismo momento de la celebración del contrato o incluir en la póliza una cláusula que lo indique. Lo que, por otra parte, no impide que sea frecuente que, en el momento de conceder el crédito, el acreedor obligue o pacte con el deudor el aseguramiento del bien hipotecado o pignorado.

(42) En parecidos términos PASANISI, I diritti del terzo, cit., p. 63.

(43) Mayor protección aún tienen los acreedores en el derecho francés, donde resultan inoponibles a acreedores hipotecarios y privilegiados las causas de decadencia una vez que se verifica el siniestro, sin que les sean oponible todo hecho, toda vicisitud una vez acaecido el siniestro por culpa o actos, hechos culposos del asegurado. Vid. entre otros, LAMBERT-FAIVRE, Droit des assurances, 9.º ed., cit., p. 429.

(44) La normativa alemana es clara en este sentido. Véanse parágrafos 102 y ss.; pero también el trabajo clásico de BRISKEN, Der Schutz der Hypotekengläubiger bei Gebaude versicherung, Hamburg, 1964, pp. 59 y ss.

(45) Como bien señala SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 41. Efectos de la extinción del seguro frente al acreedor», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., Cizur Menor, 2001, pp. 697 y ss., p. 700 existen causas o motivos de extinción de la relación obligatoria que pueden ser conocidos por el acreedor desde el primer momento (por ejemplo, el contrato de seguro durará hasta el 31 de diciembre del año en curso, sin posibilidad de prórroga, o bien el contrato de seguro terminará cuando las mercancías pignoradas sean entregadas para su custodia a un depositario, etc.). Mas hay otras cusas que derivan de la conducta de las partes –y muy especialmente del asegurado– y ante esa posibilidad de extinción anticipada de la relación jurídica la LCS desea otorgar una protección especial al acreedor.

(46) Aun sin ser partidario contundente, sí se decanta también por este derecho de repetición, SÁNCHEZ CALERO, «Artículo 41. Efectos de la extinción del seguro frente al acreedor», Ley de contrato de seguro, 2.ª ed., Cizur Menor, 2001, pp. 697 y ss., p. 704 afirmando como es más razonable reconocer al asegurador un derecho de repetición frente al asegurado-deudor. Asimila el profesor Calero la situación del asegurador a la que ostenta el tercero que paga por cuenta del deudor del artículo 1159 Código civil. Solo si el asegurador ha pagado contra la voluntad expresa del deudor, cabría duda de la acción de reembolso.

(47) Está demostrada la debilidad de las garantías reales no posesorias dado que los administradores concursales, otrora síndicos, pueden aferrarse a no perder estos bienes para la masa activa, si bien obviamente tendrán que cumplir con las obligaciones. Señala FINCH, Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles, London, 2002, p. 396 como en el Reino Unido únicamente un 15% de los vendedores con reserva de dominio consiguen recuperar la cosa vendida. Todo depende en suma de la actitud y comportamiento numantino de la administración concursal.

(48) Conforme y con mayor profundidad véase CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la Ley Concursal, cit., pp. 39 y 40, quien señala como la expresión máxima de esta aplicación se halla en la cuestión de si el acreedor garantizado tiene que contribuir (por tanto, con prededucción) a los costes de un concurso cuyo resultado para él, incluso en el óptimo horizonte posible, no será mejor que el que él mismo hubiera podido alcanzar con su actuación individual.

(49) Sobre las negativa pledge que trataremos infra hay abundante literatura. Entre otros, véanse los trabajos de SIMLER/DELEBECQUE, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, cit., p. 22; MEINERTZAGEN/LIMPENS, «Les engagements de ne pas faire en matière de crédit», Les sûretés issues de la pratique, Bruselas, 1983, vol. 3, pp. 3 y ss.; LICARI, «Une sûreté négative: la renonciation du débiteur cédé à ses exceptions», RLDC, 2004, n.º 206, pp. 57 y ss.; ACOSTA, «El pacto de no gravar (negative pledge) y los acuerdos de subordinación», RDCO, 2006, n.º 219, pp. 25 y ss. También BUCHHEIT, «How to negotiate the negative pledge clause», IFLR, 2001, 1992, n.º 12, pp. 28 y ss. En la literatura anglosajona, MITCHELL, «The Negative Pledge Clause», Am. Bankr. L. J., 60, 1986, pp. 153 y ss. y 263 y ss.; STEPHEN, «Negative Pledge Lending-Dead or Alive?», Journal of International Banking Law, 1990, pp. 330 ss.

(50) Sobre estos extremos y sin entrar bajo la égida clara del análisis económico del derecho son cuando menos atractivas las nociones de COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, pp. 138 y ss., y su análisis de los costes de las garantías, así como las distintas racionalidades que afloran, a saber, conjunta, de concesión en individual.

(51) Se planteaba esta reflexión dentro del argumentario de la realización de valor de la garantía BERMEJO, Créditos y quiebra, cit., p. 106, donde traía a colación la argumentación sobre el juego de suma cero de WARREN, «Making Policy with Imperfect Information: The Article 9 Full Priority Debates», Cornell L. Rev., 1997, vol. 82, pp. 1373 y ss., p. 1375.

(52) Sobre este ámbito ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en VEIGA COPO, Los privilegios concursales, 2.ª ed., Granada, 2008, pp. 4 y ss., significativamente la nota a pie de página n.º 2. En donde me hacía eco de la propuesta en el caso de security interest priority de limitar su derecho de ejecución a solo una fracción de la collateral. Para mayor énfasis, véanse entre otros, SCHWARTZ, «Priority contracts and priority in Bankruptcy», Cornell L. R., 1997 (82), pp. 1396 ss., p. 1397; BEBCHUK/FRIED, «The Uneasy Case for the priority of secured claims in Bankruptcy», Yale L. J. (105), 1996, pp. 857 ss., p. 909-911 propone como regla una fixed-fraction del 75%. HUDSON, «The case against secured lending», IRLE, 1995, p. 45, para quien si bien se discute la fracción se decanta por situarla alrededor del 80%. Incluso se ha llegado a insinuar una reconversión de los acreedores junior en acreedores ordinarios. Vid. MANN, «The first shall be last: A contextual argument for abandoning temporal rules of lien priority», Tex. L. R. (75) 1996, pp. 11 ss., p. 45 a 49. Más recientemente, la Enterprise Act 2002 propone que un cierto porcentaje de las ejecuciones de una floating charge sea apartada en favor de los unsecured creditors, si bien legalmente todavía no se ha establecido el tanto por ciento que se implementaría por vía estatutaria. Esta idea no es nueva pues ya responde al marco que en su día estableció el Cork Committee Report on Insolvency Law que recomendaba un 10% de esas ejecuciones entregados a los acreedores ordinarios o no garantizados. Vid. MILMAN, «The 10 Per Cent Fund», Insolv. L., 1999, pp. 47 y ss. Como bien señalaba el presidente de este comité Sir Kenneth Cork se pretendía: «First, the almost total abolition of preferences; secondly, restrictions on the reservation of title; thirdly, creditors having fixed charges to be restrained from realising their security for 12 months after the appointment of a receiver… therefore it seems fair to some of us… to give the unsecured creditors a stake, say 10 per cent, in the net realisations of the receiver». Como nos podemos imaginar la mayor oposición se suscitó por parte de los Bancos y cuando la Insolvency Bill resultado del Cork Report fue publicado en 1984 no se incluía la provisión del 10%. Vid. MCCORMACK, «The Priority of Secured Credit», cit., p. 391. GOODE, «Is the Law too Favourable to Secured Creditors?», Can. Bus. L. J., 1983-1984, vol. 8, pp. 53 y ss., p. 75.

(53) Es este un viejo debate inconcluso y del que nunca se ha querido legislativamente ir más allá de las consecuencias y los postulados planteados por la doctrina. Véase así entre los primeros trabajos, en Alemania, DROBNIG, «Emphelen sich gesetztliche Massnahmen zur Reform des Mobiliarsicherheiten?», Verhandlungen des 51. Deustchen Juristentages, I, Mün-chen, 1976, Teil F, pp. 7 y ss., p. 90 proponiendo salvaguardar un mínimo a favor de los acreedores ordinarios. Del mismo autor DROBNIG, «Die Kreditsicherheiten im Vorschlag der Insolvenzrechtskommission», ZGR, 1986, n.º 2, pp. 253 y ss., p. 265 y ss.

(54) Sobre estos costes, directos o de constitución y de oportunidad, en profundidad, véase la aportación de MANN, «Explaining the Pattern of Secured Debt», Harv. L. Rev., 1997, vol. 110, pp. 626 y ss., así como STULZ/JOHNSON, «An Analysis of Secured Debt», J. Fin. Econ., 1985, vol. 14, pp. 501 y ss., especialmente a partir de la p. 515.

(55) Véase en este sentido STULZ/JOHNSON, cit., p. 518 a propósito de estos costes y la carencia de flexibilidad para alterar el objeto de la garantía en interés de las distintas disponibilidades del deudor. Piénsese a su vez en los costes de litigación que no pocas garantías entrañan. Al respecto, ARMOUR, «Should we redistribute in Insolvency», ESRC, 2006, Working Papers, n.º 319.

(56) A idéntico razonamiento llega PEINADO GRACIA, «La distribución del riesgo de insolvencia», cit., p. 434.

(57) No le falta razón a SCHILDBACH, «Sicherheiten versus par condicio creditorum», cit., p. 2129 cuando asevera: «Einerseits wird der “hypertrophen Entwicklung anonymer Sicherungsrechte” die Verantwortung für eine teilweise “fase leichtfertige (n) Kreditgewährung” und die Hauptschuld für die Auszehrung der Konkursmassen (Massearmut) zugeschrieben». Véase también el estudio de BONGIORNO, «La posizione delle banche nelle procedure concorsuali», Dir. Fall., 1999, n.º 5, pp. 904 y ss., significativamente p. 915 y ss., donde tras abordarse un análisis abstracto sobre la par condicio se detiene el autor en la complejidad de las concesiones abusivas de crédito por parte de los bancos.

(58) Es necesario hacerse eco de las reflexiones de CABRILLO, Quiebra y liquidación de empresas, Madrid, 1989, p. 104 y ss.

(59) El comportamiento de los acreedores frente al riesgo supone sin duda una alteración en el comportamiento racional en la negociación. Nadie busca un comportamiento cooperativo con otros acreedores, al menos en la fase emergente de concesión de crédito. Un acreedor mínimamente diligente buscará reducir el coste de este riesgo asumiendo el coste de contratar una garantía o una póliza de seguro de créditos o caución. Los que toleran o se inclinan por un mayor riesgo únicamente estarán dispuestos a suscribir una póliza si esta es inferior al valor previsto al daño, por lo que pechará con parte de ese daño; por el contrario, quien es neutral tratará de contratar un seguro con una prima igual o inferior al valor previsto del riesgo; y, finalmente, quien sufre aversión al riesgo y trata de inmunizarse frente al mismo abonará sin duda una prima más elevada que el riesgo previsto. Vid. en profundidad sobre esta reasignación de riesgos SCHÄFFER/OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, cit., pp. 265 y ss.; sobre todo POSNER/ROSENFIELD, «Impossibility and Related Doctrines in Contract Law», J. Legal Stud., 1977, vol. 6, pp. 83 y ss.

(60) Conforme DRUKARCZYK, «Secured debts, bankruptcy and creditors bargain model», IRLE, 1991, n.º 11, pp. 219 y ss.

(61) Con mayor profundidad, vid. COOTER/ULEN, Derecho y economía, México, 1997, pp. 271 y ss.

(62) Vid. GARRIDO, «El sentido y los excesos de la tutela privilegiada del crédito en la quiebra», Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, 1996, pp. 3575 y ss., p. 3600; BERMEJO, Créditos y quiebra, cit., p. 290; PANTALEÓN, «De la clasificación de los créditos», cit., p. 522.

(63) Cfr. PANTALEÓN, «De la clasificación de los créditos», cit., p. 523.

(64) Es evidente que toda realización de un crédito privilegiado puede acabar gene-rando problemas de conflicto y prioridad si el privilegio concurre a su vez con otras causas legítimas de prelación. En el ordenamiento italiano, por ejemplo, el conflicto entre privilegio especial inmobiliario y la hipoteca está disciplinado por el art. 2748. 2 Codice donde se establece que los acreedores que tienen privilegio sobre bienes inmuebles son preferíos a los acreedores hipotecarios si la ley no dispone de otro modo. La norma regula el conflicto sin que obre distinción entre privilegios especiales inmobiliarios de tipo legal, convencionales o inscribibles. Un giro interpretativo lo ha marcado sin duda la Sentencia de la Corte Suprema de Cassazione, Sez. Un., de 1 de octubre de 2009, n.º 21045, que al examinar la regla del conflicto entre causas de prelaciones, establece que los acreedores provistos de privilegios sobre bienes inmuebles son preferentes a los acreedores hipotecarios, salvo que la ley disponga lo contrario, se refiere a una derogación que «puede y debe ser individualizada en el ordenamiento en su complejidad, a través de la lectura y la interpretación normativa que busque una armoniosa coordinación del específico instituto en relación con el entero sistema; así de evitar aplicaciones hermenéuticas sectoriales que, si bien son compatibles con el microsistema en el cual las disposición se enmarcan, terminar con el respeto a la complejidad de una materia en la que las normas mismas explican el propio efecto». La Sentencia de Casación preferención la hipoteca inscrita antes de la trascripción del contrato preliminar, respecto al privilegio del promisorio adquirente. Véase para mayor profundidad, AFFERNI/BARAGGIOLI, «L’ipoteca iscritta anteriormente prevale sul privilegio del promissario acquirente: la svolta delle Sezioni unite nella prospettiva storica e comparatistica», Dir. Fall., 2010, n.º 5, pp. 399 y ss., p. 401. Situación que lleva a que concurrentes los acreedores, los créditos provistos de privilegio especial inmobiliario deben por tanto ser antepuestos a los créditos asistidos por hipoteca inscrita «sia anteriormente che posteriormente» al nacimiento de los créditos asistidos por privilegio especial inmobiliario. Véase asimismo en la doctrina italiana la aportación de VILLANI, «Privilegio del promissorio acquirente e crediti ipotecari», Dir. Fall., 2004, II, pp. 26 y ss.; también CAPRIOLI, «Il conflitto tra il creditore ipotecario ed il promissorio acquirente deluso tra la casazione ed il legislatore», Fallimento, 2004, pp. 1328 y ss.

(65) Conforme BLASCO GASCÓ, La hipoteca inmobiliaria y el crédito hipotecario, Valencia, 2000, p. 409 y ss.

(66) Entre otros, pacífico por todos vid. GARRIDO, «Art. 90», Comentarios de la Ley Concursal, cit., p. 1613.

(67) Este es el supuesto de hecho de la Sentencia de la Audiencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Albacete de 30 de marzo de 2012, y en la que la fiadora era una sociedad de garantía recíproca que afianzó a la sociedad concursada que era deudora de un préstamo otorgado por una entidad financiara. La fianza gozaba además de garantía hipotecaria sobre finca rústica titularidad del deudor concursado. Como bien señala la Sentencia, el artículo 87.6 concursal no se pronuncia sobre la calificación del crédito independiente y autónomo del fiador, por lo que no hay inconveniente para que al estar el derecho de reintegro del fiador ex artículo 1839 CC garantizado con hipoteca, a diferencia del crédito del acreedor afianzado, goce del privilegio especial hipotecario.

(68) Ya DÍEZ-PICAZO, «Los créditos privilegiados en el concurso de acreedores», en La reforma del derecho de quiebra, Madrid, 1982, p. 294 calificaba al privilegio de la asegura-dora como un extraño privilegio sin fundamento. Respecto del segundo, el fundamento de este privilegio radica por no decir aún radicaba, en una consideración refaccionaria de justicia objetiva distributiva para hacer viable el régimen de la comunidad y la exacción ordenada de las cuotas, amén de la responsabilidad del adquirente mínimamente diligente de cerciorarse del estado actual de los pagos de la comunidad que afectan al inmueble en régimen de propiedad horizontal en el momento de la adquisición. La STS de 23 de julio de 1990 (RJ 1990, 6177) declara preferentes en razón del superprivilegio, las cuotas de pago pactadas entre comuneros para adquirir un viejo edificio, a los descubiertos por créditos a la Seguridad Social.

(69) Critica este hecho también GARRIDO, «La graduación de créditos», cit., p. 229 quien no ve su cabida en un sistema moderno de garantías reales. Muy crítico con esta falta de referencia expresa a los créditos a favor de la comunidad de propietarios y a favor de los aseguradores se muestra ROGEL VIDE, «Concurrencia y prelación de créditos en el Código Civil y en la legislación concursal. Verdades y medias verdades de la Exposición de Motivos de la Ley 20/2003 al respecto», RGLJ, 2004, n.º 1, pp. 103 y ss., pp. 116-117, quien no obstante y siguiendo los criterios también de DÍEZ SOTO, «Los privilegios crediticios como mecanismo de protección del crédito», cit., p. 116, no tiene razón de ser mantener el privilegio de las aseguradoras como antaño pues implica un tratamiento de favor desme-dido para los aseguradores, aseguradores que, a mayor abundamiento, no se sirven de él, prefiriendo acudir a la resolución de los contratos por impago de las cuotas.

(70) Contra ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crédito, cit., p. 183 que ve como gracias a la inclusión de las hipotecas legales en el artículo 89.2 perviven en definitiva los superprivilegios, que es lo que son a su juicio los superprivilegios. Señala PANTALEÓN, «De la clasificación de los créditos», cit., p. 527 la dificultad que existe para determinar el contenido de la expresión hipoteca legal tácita.

(71) Véase para mayor profundidad VEIGA COPO, Condiciones en el contrato de seguro, Granada, 2005, pp. 137 y 138.

(72) Una buena síntesis de orígenes o medios de constitución de prenda no solo contractual es expuesta por LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, III-2, cit., p. 300. Nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2005 (JUR 2005, 107945) en su fundamento cuarto los distintos orígenes del derecho de prenda, no solo en el contrato, señalando:

«(…) Nuestro Código Civil regula, en sus artículos 1857 a 1.875, el derecho real de prenda cuando tiene su origen en el contrato denominado de prenda, pero lo cierto es que puede tener otros orígenes distintos, aunque lo normal o usual es que lo tenga en el contrato de prenda. Pues bien, ciñéndonos a este supuesto normal o usual, para la constitución y adquisición por el acreedor del derecho real de prenda, no basta con la celebración de un contrato de prenda con la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 1.261 del Código Civil para su existencia, sino que, además, es imprescindible que el contratante que constituye la prenda la ponga en posesión del otro contratante acreedor o de un tercero (artículo 1.863 del Código Civil). Pudiendo suceder que, habiéndose celebrado el contrato de prenda, el contratante que constituye la prenda no la hubiera puesto en posesión del otro contratante acreedor o del tercero. En este caso, no habría nacido el derecho real de prenda, pero el contratante acreedor tendría una acción personal, contra el contratante que constituye la prenda, para exigirle que se la entregue (a él o al tercero), es decir, que cumpla con las restante formalidades necesarias para el nacimiento del derecho real de prenda. Pues así se desprende del artículo 1862 del Código Civil (“La promesa de constituir prenda… solo produce acción personal entre los contratantes…”). Precepto, por lo demás superfluo ya que no es más que una aplicación concreta de la doctrina general de los contratos. El dato de que, al ejercitarse esta acción personal derivada del contrato, la obligación principal para cuya garantía se constituye la prenda ya estuviera vencida y fuera exigible, no impide la prosperabilidad de la acción personal, ya que, a estos efectos, lo determinante no es la fecha en la que se hará entrega de la prenda sino la del contrato, pues era en esta fecha, la del contrato, cuando tenía que haberse hecho entrega de la prenda, y su incumplimiento, en ese momento, no puede beneficiar, con el paso del tiempo, al incumplidor».

(73) En parecidos términos, CARRASCO/CORDERO/MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, II, 2.ª ed., Cizur Menor, 2008, p. 157.

(74) Cfr. CASTÁN, Derecho civil español común y foral. Derecho de Cosas. Los derechos reales restringidos, II-2, [MARÍN PÉREZ (Revisada y puesta al día)], Madrid, 1983, p. 486 evocando la filiación tanto latina como castellana de la prenda, filiación reveladora de las circunstancias, característica de esta relación jurídica, de pasar la cosa a poder del acreedor.

(75) En la Sentencia de 21 de julio de 2009 (RJ 2009, 6478) ante la pignoración de unas letras de cambio que se perjudican finalmente, se pignoraba además a favor de la entidad bancaria prestamista el derecho a percibir rentas de arrendamiento en garantía del préstamo. El cesionario pignoraticio deja ante el impago de las rentas, prescribir la acción de reclamación de las mismas. La Sentencia señala en su fundamento segundo: «… El segundo motivo denuncia la infracción del art. 1170.2 CC por aplicación indebida, en relación con los Arts. 609 y 1526 y ss. CC. La recurrente dice aceptar la calificación de la Sentencia recurrida, de acuerdo con la que la cesión de las rentas tuvo carácter “pro solvendo”, de modo que la liberación de la deudora cedente solo se conseguirá cuando efectivamente se hayan pagado las rentas, porque como tal cesión, queda sujeta al buen fin del crédito cedido. Ahora bien, entiende que, incumplida la obligación de pago por el arrendatario por haber subarrendado, el cesionario, es decir, el recurrente no ha perjudicado el crédito cedido y la facultad de ejercitar las acciones judiciales, no llevada a cabo por la recurrente CAIXA NOVA, no transforma la naturaleza inicial “salvo buen fin” de la cesión. Y concluye que, incumplida la obligación principal, es decir, el pago de las cuotas arrendaticias, se mantiene la obligación, sin que el incumplimiento de la garantía suponga la obligación del acreedor de reclamar lo accesorio para hacer efectivo lo principal.

… En el caso de la garantía consistente en la cesión del crédito generado por las rentas del arrendamiento nos encontramos ante una cesión que convirtió en acreedor a la ahora recurrente, aunque bien es verdad, con la salvedad del buen fin. Estaba autorizado para hacer efectivo el crédito y para ejercitar las acciones con esta finalidad.

Nos encontramos en una relación en la que el Banco era el cesionario y podía ejercitar las acciones correspondientes a su crédito, ABBEY era el acreedor cedente de las rentas y deudor de CAIXA NOVA, que no se liberaría de la deuda que mantenía con esta hasta el efectivo pago por parte del deudor arrendatario cedido. De este modo, no se extinguía el crédito garantizado, el de CAIXA NOVA con ABBEY, hasta que las rentas fuesen cobradas, porque la liberación estaba sometida a la condición suspensiva de la efectiva realización del pago. Sin embargo, ello no autorizaba al cesionario, auténtico titular del crédito cedido, para perjudicar o no perseguir los créditos de los que, repetimos, era titular y mucho menos dejarlos prescribir por el transcurso de cinco años (Art. 1966.2.ª CC). De este modo, la cesión pro solvendo produjo los efectos del Art. 1170.2 CC por haberse perjudicado los créditos por rentas al no haber sido reclamados en su momento por quien era su titular. Hay que tener en cuenta, además, que, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de cesión de estas rentas, se transmitieron no solo los créditos por los arriendos, sino también por los subarriendos, de modo que el Banco cesionario podía también dirigirse contra quien fuera subarrendatario, cosa que no hizo, y, además, estaba legitimado expresamente para ejercer las acciones correspondientes. En conclusión, la negligencia en la gestión de los créditos produce el efecto del pago previsto en el Art. 1170.2 CC».

(76) Afirma con razón GARCÍA VICENTE, La prenda de créditos, cit., p. 80 que en este caso la garantía es oponible desde su constitución, con lo cual si la obligación futura no llega a nacer simplemente decaerá la garantía en razón a su accesoriedad, porque el sentido de la garantía real consiste en la atribución de un rango o prioridad.

(77) En parecidos términos se pronuncia respecto a la regulación de la prenda en Francia, GRIMALDI, «La prenda en el derecho francés: derecho positivo y proyecto de reforma», en Garantías reales mobiliarias en Europa, [LAUROBA/MARSAL (Eds.)], Madrid, 2006, pp. 17 y ss., p. 19.

(78) Señalan CARRASCO/CORDERO/LOBATO, «La prenda sin desplazamiento de la posesión», Tratado de los derechos de garantía, II, Cizur Menor, 2008, pp. 357 y ss., p. 359 como la tradición posesoria de las garantías mobiliarias, y la creencia de que la publicidad en este caso producida por la posesión, constituía un requisito irrenunciable de los derechos reales de garantía y que impidieron históricamente a nuestro legislador crear un tipo de garantía mobiliaria que, merced exclusivamente a un contrato de fecha auténtica, confiriese al acreedor un privilegio prendario dotado de repersecutoriedad y de derecho de ejecución separada.

(79) De requisito esencialísimo sin el que no puede estimarse celebrado el contrato lo califica MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al código civil español, XII, Madrid, 1951, p. 418; SCÆVOLA, Código Civil, XXIX, cit., p. 340; RUBINO, op. cit., p. 217; ANTUNES VARELA, Das obrigacoes em geral, II, Coimbra, 1992, p. 524, quién además pide una flexibilización de la entrega del bien más adecuada a las nuevas realidades; PIKART, op. cit., p. 100.

(80) Cfr. DIEZ-PICAZO/GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, III, 6.ª ed., (reimpr.), Madrid, 1998, p. 502; SAWYER, «Notice problems in the double-pledge situation: can a junior pledgee given notice of a security interest a pledgee-bailee under section 9-305 of the Uniform Commercial Code?», FLR, (55), 1987, pp. 809-837, p. 819 la prenda es la entrega de la collateral con la finalidad de asegurar el payment or performance por el deudor.

(81) Como bien apuntan CARRASCO/CORDERO/MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, II, cit., p. 156, el desplazamiento posesorio solo es un inconveniente con respecto a aquellos bienes cuya utilización por el pignorante es imprescindible para la continuidad de su actividad, como sucede con los bienes de equipo. De otra parte, el desplazamiento no es un inconveniente para los bienes que son fructíferos, pues si la cosa gravada es fructífera su explotación ordinaria está comprendida en la obligación de conservación diligente del acreedor pignoraticio.

(82) Plantea además SÁNCHEZ GUILARTE, «Pignoración de saldos de depósitos bancarios e inmovilización de saldos de anotaciones en cuenta», Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero, cit., p. 657 que si la prenda del saldo resulta de la compensación con una deuda existente en la entidad depositaria y acreedora pignoraticia, sí que sería responsable el titular de la cuenta indistinta que constituyó la prenda frente a los restante titulares, si bien sería una responsabilidad con origen en la compensación.

(83) Sobre las funciones de control patrimonial vid. LACRUZ, Elementos, III-2.º, op. cit., p. 299; y, adelantándose a su tiempo SCÆVOLA, op. cit., p. 341 afirma: «Otra cosa sería si los bienes pudieran distinguirse en registrables y no registrables, en cuya hipótesis no habría dificultad en que los muebles posibles de registración no se entregaran al acreedor, porque en la inscripción o registración adornada con la publicidad, encontraría el acreedor suficiente garantía».; como precursor de la distinción entre bienes registrables y no regis-trables, ALAS CLARÍN, La publicidad y los bienes muebles, Madrid, 1920, p. 239; son a su vez interesantes las observaciones de VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre derechos de cosas y garantías reales, Barcelona, 1962 [existe una segunda edición de 1984], p. 398; esta misma línea es mantenida entre otros por SAWYER, cit., p. 811 al señalar como en una loan transaction, la perfección de la garantía es esencial para asegurar al acreedor que recibe la garantía in the event the pledgor defaults or files for bankruptcy; en análogo sentido CLARK, The Law of secured transactions under the Uniform Commercial Code, edición revisada en 1997, Cumulative Supplement n. 3, Kansas, 1997, p. S7-25 ss, analiza la regla de la perfección a través de la posesión llegando a mantener «no possession, no security interest». Vid. al respecto el caso In FDCI v. W. Hugh Meyer & Associates, 864 F2d 371 (5th Cir. 1989), en el que aparte de constituir una prenda sobre acciones de la sociedad Power Test, el deudor también pignoraba los futuros dividendos de esas acciones, pero sin que la prenda se inscribiese en el registro de la sociedad. El Fifth Circuit concluía que la regla no possession, no security interest se justifica como materia de política pública, desde que el acreedor prendario siempre tuvo la opción de registrar su prenda para así recibir automáticamente los dividendos, así que ahora paga por su laxity.

(84) Vid. en este sentido GABRIELLI, «Negozi costitutivi di garanzie reali», BBTC, 1996, p. 152; BAUR, Lehrbuch des Sachenrechts, 11 ed., München, 1981, p. 46 señala la existencia simultánea de esas dos funciones de publicidad y protección del acreedor en la desposesión pignoraticia; SAWYER, cit., p. 813 sostiene igualmente que al tomar la posesión de la garantía la parte asegurada demonstrates the ostensible ownership que indica a los demás potenciales acreedores que la garantía se ha perfeccionado.

(85) En parecidos términos, CANDIAN, Le garanzie mobiliari, cit., p. 311.

(86) Sobre los efectos de la inscripción en los registros contables de anotaciones en cuenta, véase el epígrafe relativo al mismo en el capítulo tercero.

(87) Para GABRIELLI, «Autonomía privada y garantías rotativas», El nuevo derecho de las garantías reales, cit., p. 366, la razón económica impone, tanto en el interés del acreedor garantizado como en interés del constituyente, que el bien no salga fuera de la órbita del circuito económico y productivo y por último, que sea posible su sustitución en el tiempo hasta el momento en que la relación de crédito se haya extinguido, quedando inalterada la existencia, en función de garantía, del vínculo de indisponibilidad.

(88) Conforme GUILARTE, cit., p. 490 a quién le parece más correcto entender que la transmisión posesoria y la propia situación a que da lugar se explica porque en ella descansa la propia garantía que la prenda representa; sobre la crítica de los derechos reales vid. JORDANO BAREA, La categoría de los contratos reales, Barcelona, 1958.

(89) Sobre este aspecto y referido esencialmente a la prenda de acciones, véase capítulo noveno y en especial el epígrafe 5.5.3.2. A), Formalización del contrato de garantía.

(90) Sobre la noción de prendas legales, y lo dudoso de esta terminología sobre todo teniendo en cuenta que estamos hasta cierto punto ante una suerte de privilegios, se pronuncia BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, Madrid, 2002, p. 100 y pp. 232 y ss., donde se hace eco la autora de cómo el BGB alemán asigna a determinados acreedores prendas legales en garantía de sus créditos. Son las prendas a favor del hostelero que goza de una prenda sin desplazamiento posesorio sobre los bienes introducidos en el establecimiento, el del arrendador sobre los bienes introducidos en la finca arrendada, el del refaccionario que sí tiene prenda con desplazamiento sobre los bienes fabricados o mejorados mientras los conserve en su poder. Prendas legales a las que se les aplica el régimen de la prenda convencional. Véase también el trabajo de OLIVENCIA RUIZ, «Las garantías mobiliarias en el derecho mercantil», Tratado de garantías en la contratación mercantil, tomo II, Garantías reales, volumen I, Garantías mobiliarias, [NIETO CAROL/MUÑOZ CERVERA (Coords.)], Madrid, 1996, pp. 21 y ss., significativamente p. 37 y 38 en donde concibe y describe los privilegios mercantiles como garantías reales mobiliarias a favor del acreedor, al producirse la afectación de determinaos bienes al cumplimiento de la obligación y participar en suma de las características del derecho real de garantía. Excluye eso sí el privilegio del comisionista y el de salvamento marítimo (artículos 276 y 842 del código de comercio) al adolecer ambos del derecho de realización, aunque no del de retención y preferencia. También en el derecho francés véase el trabajo y distinción entre garantías reales convencionales, legales y judiciales de SIMLER/DELEBECQUE, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, 5.ª ed., Paris, 2009, pp. 11 y ss. Así mismo, en la doctrina alemana, vid. entre otros, WESTERMANN/ GURSKY/EICKMANN, Derechos reales, II, 7.ª ed., Madrid, 2008, p. 1484 y situándola en el marco de su modo de constitución, tanto el código de comercio como el civil, amén de otras leyes especiales, regulan en sus distintos parágrafos supuestos de prendas legales. Parágrafos tales como los 559, 581, 592, 647 y 704 del BGB contienen estas prendas. Igualmente se conceptúa el derecho nacido de la consignación en virtud del par. 233 BGB como prenda legal. El Código de comercio crea prendas legales en los parágrafos 397, 410, 421, 440 y 623.

(91) La admiten CARRASCO/CORDERO/MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, II, cit., p. 173 y traen a colación la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9496). Matizan sin embargo que los créditos tributarios y demás ingresos de Derecho público al no estar en el comercio no pueden pignorarse salvo que por ley se permitiese. Si la misma prosperase su pignoración no legitimaría al acreedor prendario para ejercer la potestad recaudatoria de la administración, potestad que implica el ejercicio de autoridad.

(92) Tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre esta cuestión más en extenso en nuestro pequeño ensayo, VEIGA COPO, Las garantías reales –Nuevas figuras–, Universidad Javeriana, Colección Internacional, n.º 24, Bogotá, 2010.

(93) En este sentido, sobre la fortaleza de la eficacia de la garantía sin sacrificio o merma de los derechos del acreedor, vid., entre otros, GRIMALDI, «La prenda en el derecho francés: derecho positivo y proyecto de reforma», Garantías reales mobiliarias en Europa, [LAUROBA/MARSAL (Eds.)], Madrid, 2006, pp. 17 y ss., p. 21. También, cómo no, GOODE, Legal Problems of Credit and Security, 3.ª ed., London, 2003, parágrafos 5-65.

(94) Uno de los mejores tratamientos que ha recibido la hipoteca recargable la encontramos en AZOFRA, «La hipoteca recargable: realidad o mito», Diario La Ley, n.º 7162, 27 de abril de 2009, pp. 1 y ss., para este autor podría utilizarse el término recarga para designar la extensión de una hipoteca existente a la cobertura de obligaciones diferentes de aquella para cuya seguridad se constituyó inicialmente (lo sean del mismo acreedor inicial, lo sean de uno nuevo).

(95) Clásica la división doctrinal que hubo en su momento entre civilistas italianos cuando unos sostenían la naturaleza real de la prenda y otros, que negando la misma, únicamente conceptualizaban la garantía como un modo de acción ejecutiva. En este sentido véase entre otros muchos, FRANCESCHELLI, «L’ipoteca come diritto reale», Riv. Dir. Comm., 1938, I, pp. 274 y ss.; LIEBMANN, «Il titolo esecutivo riguardo ai terzi», Riv. Dir. Proc., 1934, I, pp. 146 y ss.; escéptico y categórico, GORLA, Le garanzie reali dell’obbligazione, Milano, 1935, p. 306 quien criticando las teorías procesalistas llega a esgrimir que la prenda no en su derecho, y menos un derecho real.

(96) Sobre este aspecto, pocos lo han tratado con la intensidad y exposición fundamentada y contrastada entre diversas teorías y propuestas que, MESSINETTI, «Le strutture formali de la garanzia mobiliare», Riv. Crit. Dir. Priv., 1991, pp. 788 y ss.

(97) Apunta esta última tendencia en la prenda, RUBINO, La responsabilità patrimoniale. Il pegno, Trattato di Diritto Civile, [VASALLI (Dir.)], XIV, Torino, 1952, p. 187 cuando anuda en la prenda un haz o complejo de distintas relaciones singulares de naturaleza diversa, y el que estarían diversos protagonistas, derechos y también obligaciones. Afirma GABRIELLI, «Teoría general de las garantías reales», El nuevo derecho de las garantías reales. Estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias, [DE CORES/GABRIELLI], Madrid, 2008, pp. 327 y ss., p. 333 como en la prenda, para individualizar la naturaleza del derecho, corresponde tener en cuenta los principales poderes que el supuesto de hecho confiere al acreedor prendario: un derecho sustancial absoluto a que todos los sujetos se abstengan de destruir o disminuir la garantía atribuida (y en tal derecho se debería entender comprendido, el derecho de mantener la posesión de la cosa, es decir, el derecho de rehusar la entrega de la cosa a cualquier sujeto que no pague el crédito); el derecho de persecución (o inherencia), esto es, el derecho a hacer expropiar la cosa, aun cuando en el tiempo inter-medio ella haya sido transferida a otros; y la prelación, el derecho de ser satisfecho sobre el precio obtenido de la venta de la cosa con preferencia a todos los otros acreedores.

(98) Ya se planteaba COVIELLO, «L’ipoteca è un diritto reale?», Riv. Dir. Civ., 1936, I, p. 2 como la característica más individualizadora de un derecho de garantía real venía por la atribución al acreedor de un poder «absoluto» independiente incluso de la cooperación del deudor, poder que se manifestaba o concretaba en la «persecutio rei contra omnes». Manifiesta y puntualiza COMPORTI, Diritti reali in generale, en Trattato di Diritto civile e commerciale, [CICU/MESSINEO/MENGONI/SCHLESINGER (Dirs.)], 2.ª ed., Milano, 2011, p. 250 y 251 como el poder de «agire» sobre bienes del deudor para la satisfacción de los intereses tutelados, al margen de la cooperación del deudor, corresponde a cualquier acreedor quirografario, sin dar lugar a un derecho real, sin embargo, es el poder de ejercitar la garantía real también contra el tercer adquirente la que caracteriza precisamente a la garantía real.

(99) Destaca precisamente SALINAS ADELANTADO, «Las garantías reales en la Ley Concursal: una reforma parcialmente reorientada», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, IV, cit., p. 3862 la especial sensibilidad que tiene el sistema crediticio a todo aquello que pueda suponer modificar el sistema de garantías. De ahí su reiterada oposición a determinados intentos de reforma y su fracaso como el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983.

(100) Como bien señala SCHÄFER/OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 3.ª ed., Berlin-Heidelberg, 2000, p. 557 a través de la constitución de garantías no solo se satisface el Prioritätsprinzip sino que se reduce al propio Delcredere-Risiko. Véase algo más reciente el trabajo más genérico pero puntilloso también de PIEKENBROCK, «Insolvenzprivilegien im deutschen, ausländischen und europäischen Recht», ZZP, 2009, vol. 122, n.º 1, pp. 63 y ss. Señala BRÉMOND, «Notion de privilège», en Droit des sûretés, [JOBAR-BACHELLIER/BOURASSIN/BRÉMOND (Dirs.)], Paris, 2007, p. 381, como el privilegio que reposa sobre la noción de «qualité de la créance», se inspira en suma, tanto en criterios de justicia distributiva como en los de justicia conmutativa.

(101) Como bien señala GARRIDO, Garantías reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de análisis funcional, Madrid, 1999, p. 97 a diferencia del primero, que conoce distintas estructuras técnicas (preferencia negocial y especial), y desarrolla diversas funciones, el principio de proporcionalidad es unitario: regula las relaciones entre los acreedores ordinarios, dejando aparte a los acreedores dotados de causas de preferencia.

(102) Como señala BAIRD, The Elements of Bankruptcy, 5.ª ed., New York, 2010, p. 175 cuando la quiebra está sobre el horizonte, «changing your status from general creditor to a secured creditor is itself a form of opt-out behavior. One can argue that taking a security interest should not be treated the same way as a naked seizure of assets because taking a security interest affects only how the pie is divided among creditors». Acierta cuando ase-vera p. 176 «El factor crucial no es la existencia o no existencia de una security interest, sino la existencia de un derecho de prioridad». Entrelaza la garantía y su fecha de constitución con la de la prioridad, mas eso sí, en un escenario competitivo o concurrencial con las potenciales prioridades del resto de acreedores que concurren. Categórico asevera como el deber del acreedor garantizado «who wakes up and discovers that its security interest is not perfected is a common one».

(103) Ha sido precisamente el ámbito de la protección jurídica de los acreedores involuntarios en la Ley Concursal, el que ha traído el debate a nuestra doctrina sobre el grado de resistencia o maximalismo del principio de intangibilidad de la responsabilidad limitada de las sociedades de capital. ¿Debe esta ceder su blindaje ante acreedores extracontractuales y solo ser oponible frente a los voluntarios?, ¿debe limitar su fortaleza cuando les es exigible a los socios de control una actitud diferente o a los propios accionistas que se benefician de inversiones que dañan a terceros?, ¿qué sucede con la traslación del riesgo hacia las compañías aseguradoras?, ¿si se relaja la virtualidad del crédito garantizado y por ende de la preferencia especial, es eficiente el mercado del crédito? No ha sido poca ni pequeña la literatura jurídica que se ha creado sobre estos extremos, sobre todo en la doctrina norteamericana. Ha sido el profesor SÁNCHEZ GRAELLS quien se ha hecho eco por vez primera y con profundidad y no menor rigor de esos debates en SÁNCHEZ GRAELLS, Los acreedores involuntarios, Cizur Menor, 2008, pp. 52 y ss.; sobre la intangibilidad o no del principio de la responsabilidad limitada en las sociedades de capital, vid. SALVADOR/ CERDÁ/RUIZ/PIÑEIRO/RUBÍ, «Derecho de daños y responsabilidad ilimitada en las sociedades de capital. En torno a Meyer v. Holley et al. (537 U. S. 280 (2003))», InDret, 2003, working paper n.º 145, pp. 1 y ss., p. 9 señalan: «en materia de responsabilidad extracontractual, el dogma carece de credibilidad: la transferencia de riesgos de accionistas a acreedores extra-contractuales incentiva comportamientos de riesgo moral, de pura y simple externalización de riesgos, que obligará a jueces y tribunales a compensar ex post a los acreedores por los daños causados».

(104) Insiste esta resolución de la DGRN de 28 de junio de 2005 en que para que se produzca la concurrencia de acreedores que permita desenvolver la virtualidad de la denominada «preferencia» es preciso que el acreedor pretendidamente preferente acceda por vía de tercería de mejor derecho a la ejecución ya instada por otro acreedor del ejecutado –art. 614 LEC–, y que, tras una fase contradictoria entre el tercerista y el actor y ejecutado –art. 617.1–, se dicte Sentencia resolviendo sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos –art. 620.1–. Así pues, es el acreedor pretendidamente preferente el que debe acudir a una ejecución ya iniciada por otro acreedor del deudor común, si quiere hacer valer su pretendida preferencia frente al actor, y si no lo hace, dicha preferencia devendrá inoperante, pues el precio de remate del bien ejecutado se destinará en primer lugar al pago íntegro del ejecutante –art. 613.1 y 2–; resulta inequívoco que la actuación de una preferencia presupone un reconocimiento judicial de la misma en procedimiento contradictorio entre los dos acreedores concurrentes.

(105) Indica GARRIDO, Garantías reales, privilegios y par condicio. Un ensayo de análisis funcional, cit., p. 98 como la conexión entre el principio de proporcionalidad y la apertura de un procedimiento concursal se explica porque el conflicto entre acreedores ordinarios solo puede producirse en la situación de insolvencia del deudor. Acierta GOLDENBERG SERRANO, La subordinación voluntaria de créditos, Cizur Menor, 2011, p. 139 cuando manifiesta que el principal problema de tratar a la par condicio creditorum como principio inspirador y finalidad del derecho concursal se refiere a la fijación de su contenido. Así, para el autor, la regla de proporcionalidad ha asumido su carácter de regla general, por lo que acepta la posibilidad de una graduación excepcional, sin juzgar su constitucionalidad.

(106) Evocativo y gráfico, al señalar como los créditos no nacen iguales, aunque referidos a cuestiones de subordinación equitativa, vid., REDMOND, «Not all Loans are created Equal: Equitable Subordination and Prepetition Insider Lending after SI Reestructuring», ABIJ, 2008, n.º 27, pp. 4 y ss. Sobre la pretensión y el reto de reclamar derechos preferentes vid. el trabajo en el ordenamiento alemán de MITLEHNER, «Der Anfechtungsanspruch bei Absonderungsrechten nach par. 110, 114 InsO», NZI, 2008, n.º 12, pp. 724 y ss.

(107) Véase el artículo de ALEMANY EGUIDAZU, «Subordinación contractual y subordinación concursal», La Ley, n.º 6004, 26 de abril de 2004, p. 1.

(108) En parecidos términos BLASCO GASCÓ, Prelación y pago a los acreedores concur-sales, Cizur Menor, 2004, p. 88 quien trae a colación además la Resolución de la Dirección General de Registros de 3 de abril de 1998 (RJ 1998, 3564).

(109) Sin duda serán muchos y diferentes los intereses que concurren o pueden estar presentes en el concurso. Una visión aproximativa de los diferentes intereses tanto del concurso entendido como procedimiento, y los intereses concurrentes de los acreedores en GONZÁLEZ BILBAO, «Identificación de los “intereses concurrentes” y del “interés del concurso” en la nueva Ley Concursal», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, I, Madrid, 2005, pp. 293-314. Señalan NIGRO/VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, le procedure concorsuali, Bologna, 2009, p. 149 como puede decirse que la categoría de los quirografarios es la destinataria electiva del principio de la par condicio creditorum: para estos, en efecto, la regla que se aplica en sede de reparto del actico es aquella de la proporcionalidad (todo acreedor viene satisfecho en el mismo porcentaje), regla que asegura la plena actuación del concurso sustancial, en cuanto consiente una distribución homogénea de las pérdidas entre los titulares de derechos sobre el patrimonio del deudor común.

(110) Así, la crítica profunda y cierta de CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la Ley Concursal, 3.ª ed., Cizur Menor, 2009, p. 58 cuando señala, que cuanto mayor sea la insolvencia objetiva del deudor, mayores son las posibilidades de que se apruebe un convenio, porque los acreedores ordinarios no tienen nada que perder, y solo pueden cobrar con los ingresos futuros que pueda generar la empresa, no con la venta de activos. De este modo, la continuidad de la empresa, aún inviable, nunca les dañará más de lo que lo haría una liquidación; pues tales acreedores saben, o llegarán a saber que los dueños de la empresa o sus gestores ya habrán aparcado los activos valiosos en paraísos seguros de patrimonios personales, y que nada sacarían de una liquidación.

(111) Como bien se ha señalado en teoría «the pari passu principle of distribution as fundamental and all-pervasive», sin embargo, en la práctica «a rateable distribution among creditors is rarely achieved». Vid. GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, London, 1997, pp. 143 y ss.

(112) Concluyente CICCARELLO, Privilegio del credito e uguaglianza dei creditore, Milano, 1983, p. 25 la causa del crédito y la prelación son dos elementos intrínsecos a la estructura, capaz de describir y caracterizar el privilegio, mientras la provisión legislativa es una cualidad de lo mismo. También RESTUCCIA, «Grado de privilegi e transazione fiscale», Dir. Fall., 2009, n.º 1, II, pp. 66 y ss., pp. 80 y 81 afirma como el privilegio no es sino una previsión por parte del legislador el cual, en relación a la naturaleza y al valor social de un determinado crédito, establece una graduación entre los acreedores, atribuyendo a algunos un tratamiento preferencial. La ley es fuente por consiguiente del privilegio, también cuando scaturisce la voluntad de los acreedores privados, en cuanto el privilegio «atinge» su fundamento inmediatamente en la voluntad del legislador. Vid. GAETANO, I privilegi, Trattato di diritto civile [VASALLI (Dir.)], Torino, 1956, p. 53.

(113) Certeramente PEINADO GRACIA, «La distribución del riesgo de insolvencia», Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, I, Madrid, 2005, pp. 427 y ss., p. 443 señala que tampoco existe una solidaridad «ideal» que conlleve la par conditio creditorum, sino que el derecho concursal está encaminado a la cancelación de las obligaciones de los acreedores, y con ello a su satisfacción, pudiendo existir diversos medios para perseguir tal satisfacción.

(114) Cfr. GARRIDO, Tratado de las preferencias del crédito, cit., p. 377. Véase además la rotundidad con que se expresa RUGGIERO, «Art. 111 quater», Il nuovo diritto fallimentare, II, cit., p. 1857 cuando señala como el elemento típico que connota el privilegio es, por consiguiente, la causa del crédito ya que la eventual falta del bien en sede de admisión al pasivo no afecta ni a la causa del crédito ni a la calificación de la preferencia o prelación, sino que lleva a que en la fase de reparto se produzca un impedimento de la atribución de la suma obtenida que deriva de la liquidación de un bien no adquirido sobre el que pesaba o afectaba un privilegio especial.

(115) Hay quien sostiene que el Estado goza de numerosos medios e instrumentos de control, pero que carece de incentivos para usarlos si no tiene una preferencia, un privilegio, puesto que en el caso por ejemplo de los privilegios tributarios, le sería más fácil repartir la pérdida entre todos los contribuyentes. No obstante, es la preferencia la que desincentiva las medidas de control sobre el deudor, ya que la posición de la Hacienda y del Estado resulta en todo caso reforzada. Vid. sobre todo CANTLIE, «Preferred Priority in Bankruptcy», en Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law, [ZIEGEL (Dir.)], Oxford, 1994, pp. 413 y ss., pp. 438 y ss.

(116) Como bien señala GARRIDO, Tratado, cit., p. 383 en la causa del crédito se encuentra una «brújula» para orientarse en el «laberinto» o el «mare magnum» de los privilegios. Existen ciertas causas que permiten la agrupación de varios privilegios de entre los numerosos existentes, y así se logra una visión más completa del «sistema». En análogo sentido AMONN, «Vom Wildwuchs der Konkursprivilegien», FS 100 Jahre SchKG, Zürich, 1989, pp. 343 ss.

(117) Acierta SÁNCHEZ GRAELLS, Los acreedores involuntarios, cit., p. 29 cuando señala como a través del sistema de preferencias, el ordenamiento jurídico viene a tutelar en distinta medida o con distinto grado de intensidad las pretensiones en conflicto, estableciendo criterios de distribución del activo concursal entre las diversas categorías de acreedores en función de las consideraciones valorativas imperantes en cada momento.

(118) Sobre el valor y la función distributiva del concurso de acreedores así como el reparto del riesgo, vid., GARRIDO, «El sentido y los excesos de la tutela privilegiada del crédito en la quiebra», Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, III, Madrid, 1996, pp. 3575 y ss.; contra BISBAL, «La insoportable levedad del derecho concursal», RDM, 1994, n.º 214, pp. 843; también BERMEJO, Créditos y quiebra, Madrid, 2002, pp. 465 y ss.; más anvalente y genérico sobre las distintas funciones del concursal y excluyendo que fuere la distributiva la principal, LLEBOT, Las garantías en los procedimientos concursales, Madrid, 2000; pp. 76 y ss.; en la doctrina norteamericana, contrarios a la función distributiva del concurso, vid., JACKSON, «Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditor’s Bargain», Yale L. J., 1982, n.º 91, pp. 857 y ss.; BAIRD/JACKSON, «Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankrupcty», U. Chi. L. Rev., 1984, n.º 51, pp. 97 y ss. Sobre el reparto del riesgo, véase la monografía de GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed economía, Bologna, 2006.

(119) En parecidos términos RÍOS SALMERÓN/SEGOVIANO ASTABURUAGA, «La protección prioritaria de los créditos laborales en el concurso», La reforma concursal: aspectos laborales y de seguridad social, (GARCÍA-PERROTE [Coord.]), Valladolid, 2004, pp. 255 y ss., p. 262.

(120) Véase DÍEZ PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993, p. 752.

(121) Vid. más detenidamente DÍEZ SOTO, «Los privilegios crediticios como mecanismos de protección del crédito», Preferencias de créditos, Madrid, 2000, p. 38.

(122) Como señala acertadamente SCHÄFER/OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, Berlin-Heidel-berg, 3.ª ed., 2000, p. 559: «Effiziente Entscheidungen in Bezug auf die Fortführung oder Liquidierung des Unternehmes sind folglich nur zur erwarten, wenn sie unter dieser Voraussetzung nicht den Gläubigein übertassen bleiben».

(123) Cfr. RUGGIERO, «Art. 111», Il nuovo diritto fallimentare, [JORIO (Dir.)), II, Bologna, 2007, pp. 1832 y ss., p. 1839 quien asevera como la peculiaridad del privilegio consiste en asegurar, en sede de reparto, una función de garantía real para el «diritto de seguito» y para la posibilidad de obtener una satisfacción inmediata a través de lo conseguido con el bien vinculado, si bien siempre en la óptica de la función distributiva.

(124) Acierta ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crédito en la ejecución y en el concurso (Especial estudio de la nueva Ley Concursal), Granada, 2004, p. 215 que el sistema de los privilegios crediticios se funda en dos principios: la preferencia de la especialidad y de la prioridad. La estructura de los privilegios crediticios (preferencia y rango) se corresponde con la estructura de organización de la titulación pública, como sistema de publicidad de los documentos (registral y notarial). Tanto los privilegios especiales como los generales se fundan y se gradúan por la publicidad: los especiales en la publicidad registral, y los generales en la publicidad escrituraria.

(125) Categórico y contundente JAEGER, «Par condicio creditorum», Giur. Comm., 1984, n.º 11, pp. 88 y ss., p. 93 cuando asevera como la par condicio no puede equipararse al principio superior, prejurídico y general de igualdad. Para GOLDENBERG SERRANO, La subordinación voluntaria de créditos, cit., p. 141 todos los acreedores tienen un lugar en la fila del reparto del activo del deudor. Pero en tanto se trata de una fila, estos no necesariamente están situados uno junto al otro, sino también uno tras otro. Sobre los particulares nada han dicho, la ley actúa de modo subsidiario, en el sentido de garantizar una determinada ubicación que funciona bajo la idea de máximo. No pueden disponer de un mejor lugar porque ello lesionará la posibilidad de reparto de los que pasarían a estar situados más atrás, restando valor a sus créditos. Véase también nuestra modesta contribución en la Academia de Jurisprudencia de Colombia, VEIGA COPO, Par condicio creditorum. Entre el mito y la realidad utópica, Bogotá, 2013.

(126) Sobre la vigencia real de tal principio, sus límites y su oportunidad frente a otros principios adoptables, véase la aportación de PEINADO GRACIA, «La distribución del riesgo de insolvencia», Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, I, Madrid, 2005, pp. 427 y ss., p. 429. Como bien señala el autor, la insolvencia es un riesgo que el ordenamiento distribuye, imputa o hace soportar a diferentes acreedores del concursado con diversos criterios, uno de los cuales es la igualdad de trato entre todos los afectados, mutualizándose así su riesgo. Sobre la evolución conceptual de esta igualdad, véase la aportación de NEMEDEU, «Le principe d’égalité des créanciers: vers une double mutation conceptuelle», RTDC, 2008, n.º 2, pp. 241 y ss.; Más detenidamente en SCHILDBACH, «Sicherheiten versus par condicio creditorum», BB, 1983, n.º 34, pp. 2129 y ss., especialmente p. 2135 en donde establece una serie de propuestas entre la par condicio creditorum y las garantías en las relaciones entre acreedor y deudor. La primera, la conocida como cláusula «me first rules» por la que se establece un rango absolutamente prioritario del crédito a la hora del cobro, y la segunda alternativa es «die Einigung von Gläubiger und Schuldner auf die von ihnen in den verschiedenen künftigen Zeitpunkten für möglich gehaltenen Umweltzustände und die bindende Festlegung des Schuldners auf jeweils bestimmte –die Gläubigerinteressen nicho bedrohende– Handlungen in den möglichen Zeitpunkten und Zuständen». Sobre los acreedores sin garantía y bajo el gráfico título de «¿Queda algo para los acreedores sin garantía?», reflexiona BRIGHTON, «Is there Anything left for Unsecured Creditors?» 1 Part II, ABIJ, 2009, n.º 27, pp. 4 y ss.; y, del mismo autor, BRIGHTON, «What’s left for Unsecured Creditors? Q part I», ABIJ, 2008, n.º 27, p. 2 y ss. Vid. también GALARDO, «Eccezione di dolo, concordato preventivo e par condicio creditorum», Dir. Fall., 2008, n.º 3-4, pp. 274 y ss.

(127) Sobre el Verteilungsrisiko se ha pronunciado con autoridad y desde la óptica del análisis económico del derecho, R. H. SCHMIDT, Ökonomische Analyse des Insolvenzrecht, Wiesbaden, 1980, pp. 44 y ss., donde la regla proporcional o del reparto acaba actuando o asumiendo un rol de mecanismo de aseguramiento que minimiza las pérdidas entre todos ellos al establecer la división de estas entre todos. Con la proporcionalidad, la par condicio en suma, se busca minimizar el riesgo de que los acreedores ordinarios acaben pechando con las consecuencias de la pérdida íntegra de sus créditos.

(128) Es evidente que, si a un acreedor con garantía real no se le robustece la integridad, pero sobre todo la intangibilidad de esta no concederá crédito. Necesita y requiere blindamientos, escudos protectores como el legislador en cierto modo ha irrogado y creado en la reforma de 2009 a partir de la posibilidad de refinanciación y acuerdos de viabilidad y garantías de las empresas. Contrasta sin embargo la impermeabilidad del acreedor garantizado con lo que ocurre en otros ordenamientos. Tomemos ahora simplemente como muestra el ordenamiento británico. En efecto, la Insolvency Act postula la rescindibilidad de aquellos negocios jurídicos que signifiquen una preferencia o trato preferencial para los acreedores del deudor y que perjudique a la masa o resto de acreedores. Es obvio que hay que buscar y probar el perjuicio, la voluntad efectiva del deudor de favorecer a un acreedor en detrimento del resto. Vid. por ejemplo la Section 239 IA sobre Preferencia, y la S. 245 IA sobre Avoidance of certain floating charges, y en las que la otorgación de una garantía real a favor de un acreedor otorgada en el plazo inmediatamente del año anterior a la declaración del concurso es declarada nula y al margen de intencionalidades o no del deudor. Plazo que se agrava si se demuestra que la persona del acreedor es persona vinculada o en nuestra jerga concursal española, especialmente vinculada con el deudor, por lo que se anulan las garantías concedidas en los dos años anteriores. Véase, también la aportación de TARZIA, «Par au dispar condicio creditorum?», RDProc., 2005, pp. 1 a 14; VILLORIA RIVERA, «El mito de la par condicio creditorum», RCP, 2008, n.º 9, pp. 319 y ss., pero, sobre todo, el estudio ya clásico de JAEGER, P. G., «Par condicio creditorum», Giur. Comm., 1984, n.º 11, pp. 88 y ss.; lo califica incluso de dogma de fe GOLDENBERG SERRANO, La subordinación voluntaria de créditos, cit., p. 131.

(129) Nos recuerda MOKAL, Corporate Insolvency Law. Theory and application, Oxford, 2005, p. 104 como no es lo mismo que los acreedores tengan un lugar en una fila que discernir la posición qué estos ocupan dentro de la misma. El autor sintetiza y contrasta los principios de igualdad, con los de universalidad y colectividad. La igualdad strictu sensu, pondría a todos los acreedores en homogénea posición concursal. Señala por su parte, GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza, cit., p. 49 como el tratamiento concursal constituye, bajo el perfil técnico y desde el punto de vista del acreedor, seguramente un instrumento de tutela de las obligaciones que está sujeto a un régimen particular, atinente primariamente al perfil de la responsabilidad. Lo cual no implica también que esta tutela «esaurisca le funzioni» del instituto, el cual realiza también y primariamente un determinado reparto del riesgo de insolvencia entre todos los sujetos que se encuentran inmerso en la insolvencia del empresario en un cierto contexto temporal.

(130) Véase la aportación sobre la determinación de la insolvencia como presupuesto material de la lesión del derecho de crédito y la interacción de los artículos 1911 y 1913 del Código Civil que llevan a cabo, ORDUÑA MORENO/GUILLÉN CATALÁN, La protección patrimonial del crédito. La insolvencia: concepto, régimen jurídico y tratamiento jurisprudencial, II, Cizur Menor, 2010, pp. 193 y ss.

(131) Uno de los más recientes y en la que sin duda se percibe una clara influencia de la ley concursal española es la reforma operada en el ordenamiento uruguayo en 2008, donde el protagonismo, pero también el estímulo a los acreedores es claro. Véase la reflexión que hace DASSO, «Ley concursal uruguaya», Derecho concursal comparado, II, [DASSO (Dir.)], Buenos Aires, 2009, pp. 1432 y ss., pp. 1437 y ss., véase además el tratamiento que se brinda a la eliminación de los actos discriminatorios o también conocidos como privilegios indirectos o escondidos y que respecto a los créditos privilegiados supone la eliminación de los requisitos administrativos o autorizaciones, documentación, certificación condicionantes del desarrollo normal del concurso.

(132) Como indica GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza, cit., p. 9 el ordenamiento jurídico posee finalmente una perspectiva tendencialmente ex ante, donde los institutos que regulan el riesgo se dirigen no ya a remediar una situación catastrófica según la finalidad para la que se han dotado, sino a atribuir a los operadores los justos incentivos a fin de que su comportamiento, también «inconsapevolmente», coopere con el sistema para evitar la verificación del evento de riesgo. Como hemos sostenido en VEIGA COPO, Tratado del contrato de seguro, 2.ª ed., Cizur Menor, 2012, p. 53, la aversión al riesgo, a sufrir las consecuencias dañinas de un determinado evento o suceso sobre el patrimonio o sobre la propia persona ha generalizado, pero también, democratizado, la extensión y amplitud del contrato de seguro. La propia existencia humana rehúye o por el contrario busca cobijo ante las situaciones de riesgo. La aversión al riesgo del asegurado se cohonesta con la selección adversa de la aseguradora, o más bien la antiselección de los riesgos, dado que para este resulta imposible ex ante distinguir los diversos riesgos que existen en la fase inmediatamente anterior a la cobertura contractual, situación radicalmente diferente a la asimetría informativa como es el moral hazard en el que el oportunismo contractual y la imposibilidad de la aseguradora de observar el comportamiento y la actitud del asegurado después de concertar el seguro, hacen que la selección y delimitación del riesgo asegurable marquen los umbrales negociales y por extensión las obligaciones.

(133) Desde un punto de vista económico uno de los primeros trabajos más sobresalientes sobre los efectos de la asimetría informativa, el trabajo de AKERLOF, «The market for “Lemons”: Quality, Uncertainty and the Market Mechanism», Quarterly Journal of Economics, 1970, n.º 84, pp. 488 y ss.; en el ámbito específico del seguro, destaca como pionero el estudio de ARROW, «Uncertainty and the welfare economics of medical care», American Economic Review, 1953, n.º 53, pp. 941 y ss. Sobre el stock de información en el seguro y su valor contingente en el seguro, sobre todo por las aseguradoras, véase la aportación de YOUNG, «Is Insurance A Niche Business? Reflections On Informations As An Insurance Product», Conn. Ins. L. J., 1995, n.º 1, pp. 1 y ss., p. 4 donde realza el papel de la información relevante que no es otra que la de los isk factors, significativamente los risk transfer, los risk distribution y los risk poolings. Obligada también la cita a KIMBALL, «Reflections on the “meaning” of insurance», IJIL, 1995, n.º 2, pp. 226 y ss. Véase la reciente aportación en Italia de DI NOVI, «Selezione avversa e mercato assicurativo privato: un’analisi empirici su dati USA», Dir. ed econ. Dell’assic., 2011, n.º 3, pp. 943 y ss., p. 944, que resitúa el problema de la selección adversa, particularmente, en el seguro sanitario, donde la información asimétrica respecto al estado de salud del potencial asegurado que podría incidir fuertemente sobre los costes a cargo de la aseguradora. El resultado de esta asimetría es doble, de un lado, la posibilidad de que la prima «media» sea conveniente únicamente para los más «cagionevoli» de salud induciendo a los que tienen menos a salir del mercado, de otro lado, que se aseguren distintas categorías de individuos en función del perfil de bajo riesgo con una póliza que cubra limitadamente los riesgos y con primas inferiores, mientras que los individuos con un riesgo elevado eligen una póliza más generosa y con un amplio grado de coberturas.

(134) Señala GARCÍA-PITA LASTRES, «La autonomía de la voluntad en la contratación mercantil», La Ley, n.º 7714, 13 de octubre de 2011, pp. 4 y ss., p. 5 como la autonomía contractual cuando se ejercita es un derecho que se limita. No hay contrato cuando no se ha ejercicio debidamente la autonomía contractual, si no hay consentimiento, objeto y causa. El corolario lógico de la autonomía contractual es pacta sunt servanda. Si hay autonomía contractual, como una ley física, lo que tiene que suceder es lo otro. Producen obligación y acción en juicio. Pero evidentemente, el Derecho de los Consumidores ha querido relajar el vínculo contractual, de manera que el Derecho Mercantil de contratos en uno de sus aspectos característicos es que vive en una dialéctica, vive en un enfrentamiento entre por una parte reforzar la seriedad, la firmeza del vínculo contractual, y por otro lado, en cambio, relajarla, permitir a los consumidores y usuarios que hagan uso de estos llamados derechos de denuncia, desistimiento, etc., que han sido interpretados de formas muy distintas. Yo en alguna ocasión he dicho si sería uno de esos casos de rescisión por ministerio de la ley, que podría estar en el art. 1293 CC; otros dicen que es un consentimiento condicionado; otros dicen que hay un consentimiento no completo, en fin. Y en la presentación de ese mismo número monográfico de la revista se señala con acierto p. 2: «El ejercicio de la libertad de contratación implica, como mínimo, una información previa equilibrada de ambas partes contratantes. Por tanto, es objeto fundamental de la Ley la preservación de la libertad al garantizar el que se denomina consentimiento informado, e impedir las asimetrías o desequilibrios en la capacidad de negociación».

(135) Sobre el riesgo y la selección adversa, véase, desde la óptica del seguro, trabajos que son válidos perfectamente para seleccionar o antiseleccionar el riesgo de insolvencia, como los de sobre este problema de la imperfect information, se ha pronunciado con contundencia ABRAHAM, Insurance Law and Regulation, 4.ª ed., New York, 2005, pp. 6 y ss., señalando que si el mercado del seguro funcionara perfectamente, el derecho o la ley jugarían un rol mucho menos importante en la regulación del seguro del que lo hacen realmente en la práctica. Entre otras cosas, los consumidores de seguro sabrían exactamente lo que ellos quieren y necesitan, así como lo que se les ofrece, los aseguradores sabrían además que gravar o tarificar para cada forma de cobertura, así como la venta de cada seguro. Sin embargo, the ideal of the perfectly functioning market, is never achieved in practice. Aplicando el óptimo de pareto a los problemas del moral hazard, matiza PAULY, «Overinsurance and public provisions of insurance: the roles of moral hazard and adverse selection», Quaterly Journal of Economics, 1974, vol. 88, pp. 44 a 62, cuando señala al analizar el riesgo, como la «Optimal solution: Insured should retain some of his losses and achieve “the optimal trade-off between the conflicting goals of furthering risk spreading and providing appropriate incentives”. Así las cosas, contratado el seguro, therefore, insurance induces the individual to alter his behavior (being more risky) because though this affects his expected insurance claims, it does not even the premium he pays. If there were no moral hazard (i.e. insurer could observe the behavior of the insured) the optimal level would be one at which the reduction in expected loss just equaled the price of his behavior. A second-best optimum is possible if the insurer can observe the total amount of insurance the insured purchases. Then the insurer can set the marginal price of insurance to an individual equal to the change in his expected claims resulting from an increment in insurance».

(136) Así lo atestigua GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza, cit., p. 7 cuando asevera como el riesgo de empresa identificado con la posibilidad desfavorable de que la actividad «intrapesa conduca all’insuccesso». Alerta como el vicio de fondo radica en la neutralidad en que el derecho se sitúa respecto a la esfera de operatividad del riesgo. La sanción jurídica parece destinada a intervenir únicamente después de que el evento se haya ya verificado –default–, y a regular las consecuencias según una lógica exclusivamente ex post. Como hemos afirmado, VEIGA COPO, Tratado del contrato de seguro, cit., pp. 88 riesgo jurídico o contractual no es, per se, incompatible ni inconciliable con riesgo económico. Aleatoriedad, aleas y base actuarial no son sinónimos, antes bien, se completan y complementan en el contrato de seguro. La contingencia del riesgo, su cálculo, su previsibilidad no puede sino descansar en lo mutual y lo estadístico. No puede ignorarse que el aleas o la aleatoriedad es una noción de difícil comprensión, a la que además se une la vieja problemática mal resuelta de situar el momento temporal en el que el aleas es susceptible de ser exigido, pues, ¿solo en el momento de la perfección del contrato, incluso en la fase precontractual, o acaso ha de exigirse además durante la vida de la relación jurídica hasta el hecho mismo desencadenante del siniestro.

(137) Como bien ha señalado TIRADO, «Reflexiones sobre el concepto de “interés concursal”. Ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores)», ADC, 2009, LXII, n.º 3, pp. 1055 y ss., p. 1085 no puede afirmarse que la finalidad del concurso sea la mayor satisfacción posible de los acreedores, sino la mayor satisfacción de algunos, en detrimento de otros, según un esquema de reparto legalmente establecido. Para GOLDENBERG SERRANO, «Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par condicio creditorum», R. Ch. D., 2010, vol. 37, n.º 1, pp. 73 y ss., señala, pp. 78, como la existencia de las preferencias crediticias constituye, en consecuencia, el punto de inflexión en la elaboración del concepto de la par condicio creditorum. Por ello se ha argumentado que las críticas formuladas solo provienen de considerar la par condicio desde la óptica de la «igualdad formal», en el sentido que se compara la normativa vigente con el ideal que todos los acreedores –sin distinción– deben ser tratados de idéntica manera. Pero ya hemos visto que este criterio no puede ser racionalmente sustentado ante la evidencia del ordenamiento jurídico que ofrece modelos de organización y clasificación de los créditos. Por ello hay quienes aluden a una versión alternativa de par condicio, no a modo de una igualdad irrestricta entre acreedores, sino una «igualdad jerarquizada». En otras palabras, hay quienes resuelven el problema incorporando a las preferencias del crédito en la noción misma de par condicio, ya no formulándolas a modo de excepción de una regla general, sino como parte integrante del mismo concepto. Se trataría, en consecuencia, de un criterio de «igualdad material» o «sustancial», conforme al cual los acreedores deben ser tratados de igual o dispar manera en razón a las similitudes o diferencias que presenten. La par condicio no significaría entonces la «igualdad de todos los acreedores», sino la «igualdad de los acreedores iguales». Pero creemos que ello no aporta mucho para explicar la forma en que se distribuyen los resultados de la ejecución colectiva, sino que solo aporta a reforzar la aplicación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley en el ámbito de la prelación de créditos. En otras palabras, el control de razonabilidad del tratamiento desigual (sea privilegio, sea subordinación) no se hará en virtud de la supuesta infracción a la par condicio creditorum esbozada en el art. 2469 CC, sino directamente en la norma constitucional.

(138) Muy críticos, tanto en VEIGA COPO, La masa pasiva del concurso de acreedores, 3.ª ed., Cizur Menor, 2017; como en VEIGA COPO, «Garantías, privilegios, valores más o menos razonables», RCyP, 2017, n.º 26, pp. 35 y ss.

(139) Como bien señala SÁNCHEZ ÁLVAREZ, «Prenda de créditos futuros y prenda en garantía de créditos futuros en el concurso de acreedores», RCP, 2012, n.º 17, p. 44, «… la expresión prenda en garantía de créditos futuros… solo puede significar una prenda en que lo garantizado es el crédito futuro. No puede significar que lo pignorado es el crédito futuro porque, si así fuese, hay una redundancia desde el momento en que la prenda es siempre una garantía. Si lo pignorado fuese el crédito futuro la frase debiera ser “la prenda de créditos”, como se dice en la parte no reformada del precepto, pero al decir “prenda en garantía de (…)” solo cabe entender que el crédito futuro al que se refiere la misma es lo garantizado, no la garantía».

(140) Sobre este poder de la autonomía de la voluntad y los límites que encuentra, se hallan aquellas invitaciones a repensar el dogma y las rigideces formales. Véanse las reflexiones de RESCIGNO, «Note sulle atipicità contrattuale (a propósito di integrazione dei mercati e nuovi contratti di impresa)», CeI, 1990, p. 52; también GABRIELLI, «Autonomía privada y garantías reales», El nuevo derecho de las garantías reales, cit., p. 357 para quien el desarrollo del poder de la autonomía de la voluntad encuentra límites insuperables a través de la rigidez formal de aquellos esquemas y del principio de intangibilidad de las situaciones reales que, sin perjuicio de recientes tentativas, y de las sugestivas invitaciones a repensar el dogma, parece todavía cubierto por un velo de sacralidad que, si por un lado parece difícil de subvertir en el plan de la interpretación teórica, por otro lado parece destinado en cambio a ser superado por la propia reciente introducción en nuestro sistema legislativo de la directiva 2002/47/CE; añade el propio GABRIELLI, cit., p. 358 como el discurso sobre la relación entre autonomía privada y constitución de garantías reales, que podría encontrar nuevos motivos de interés en el propio sistema europeo de garantías reales, debe por tanto tener en cuenta la circunstancias de que los privados, pueden sin embargo, mediante oportunas técnicas contractuales, incidir sobre el perfil funcional del negocio constitutivo. GRISI, «Forme e modelli de la garanzia», Riv. Crit. Dir. Priv., 1997, pp. 197 y ss.

(141) Nos referimos a la censura que algunos autores cuestionan y limitan realmente a esa idea valor máxima que es la autonomía de la voluntad. Así, MENSCH, «Freedom of Contract as Ideology», Stanford L. R., 1981, vol. 33, pp. 753 y ss., señala en la p. 768 como la libertad contractual ha sido rotulada conclusivamente como un mito ingenuo, si bien es concluyente y realista cuando asevera «pero las formas de esta mitología todavía rigen». En parecidos términos, WELLE, «Freedom of contract and the securities laws: Opting out of securities regulation by private agreement», Washington & Lee L. R., 1999, vol. 56, pp. 519 y ss., no sin una buena dosis de ironía, y para quién la libertad contractual depende por entero de un modelo obviamente irreal «de formación del contrato, en el cual todas las transacciones son negociadas por partes ilusorias, completamente informadas con el mismo poder de negociación, capaces de proteger sus propios intereses y de arribar a acuerdos mutuamente beneficiosos que maximizarán las utilidades para ambas». Clásico en la literatura norteamericana el artículo de COHEN, «The basis of contract», Harvard L. R., 1933, vol. 46, pp. 553 y ss.

(142) Señala ALTERINI, «Los pilares del contrato moderno», Treinta estudios de derecho privado, Bogotá, 2011, pp. 203 y ss., p. 220 como uno de los contenidos del dogma de la autonomía de la voluntad es la autorregulación, el otro es la autodecisión. Una autorregulación donde también conviven y existen cláusulas prohibidas y contratos reglamentados o controlados por la autoridad de aplicación. Se trata del contrato normado o reglado, en cuyo ámbito el sujeto tiene derecho a contratar y a elegir el contratante, pero en caso de que se resuelva a contratar, deberá hacerlo mediante un contrato previamente estructurado por la ley.

(143) Señala ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, Miñano, 1996, p. 5, como finalmente son las experiencias de otros países los que evidencian cómo el ejercicio de la autonomía negocial en materia de garantías no esté llevada necesariamente por un interno abusivo de los acreedores en daño de los deudores o de los acreedores concurrente, dentro de un proceso de renovación del panorama de las garantías reales. Sitúa también como ejemplo paradigmático de esta evolución, GABRIELLI, «Autonomía privada y garantías reales», El nuevo derecho de las garantías reales, cit., p. 363, la «garantía rotativa», un perfil particularmente significativo en tal sentido donde se produce un nucleamiento sistemático y una interpretación teórica.

(144) Sobre las negativa pledge que trataremos infra hay abundante literatura. Entre otros, véanse los trabajos de SIMLER/DELEBECQUE, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, cit., p. 22; MEINERTZAGEN/LIMPENS, «Les engagements de ne pas faire en matière de crédit», Les sûretés issues de la pratique, Bruselas, 1983, vol. 3, pp. 3 y ss.; LICARI, «Une sûreté négative: la renonciation du débiteur cédé à ses exceptions», RLDC, 2004, n.º 206, pp. 57 y ss.; ACOSTA, «El pacto de no gravar (negative pledge) y los acuerdos de subordinación», RDCO, 2006, n.º 219, pp. 25 y ss. también BUCHHEIT, «How to negotiate the negative pledge clause», IFLR, 2001, 1992, n.º 12, pp. 28 y ss. En la literatura anglosajona, MITCHELL, «The Negative Pledge Clause», Am. Bankr. L. J., 60, 1986, pp. 153 y ss. y 263 y ss.; STEPHEN, «Negative Pledge Lending-Dead or Alive?», Journal of International Banking Law, 1990, pp. 330 ss.

(145) Sobre estos extremos y sin entrar bajo la égida clara del análisis económico del derecho son cuando menos atractivas las nociones de COLEMAN, Riesgos y daños, Madrid, 2010, pp. 138 y ss., y su análisis de los costes de las garantías, así como las distintas racionalidades que afloran, a saber, conjunta, de concesión en individual.

(146) Se planteaba esta reflexión dentro del argumentario de la realización de valor de la garantía BERMEJO, Créditos y quiebra, cit., p. 106, donde traía a colación la argumentación sobre el juego de suma cero de WARREN, «Making Policy with Imperfect Information: The Article 9 Full Priority Debates», Cornell L. Rev., 1997, vol. 82, pp. 1373 y ss., p. 1275.

(147) Conforme DÍEZ PICAZO, Fundamentos, II, cit., p. 753.

(148) La nueva Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, regula en la sección 5 del capítulo 4 el derecho de prelación (art. 77) y la hipoteca legal tácita (art. 78) que ahora sí en la nueva ley se le confiere el nomen iuris de hipoteca legal tácita. Crítico se ha mostrado ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, El registro de la propiedad y las preferencias del crédito, cit., p. 163 con la interpretación que algunos hacen de la reordenación de créditos que establece la ley concursal, si bien reconoce que es un primer intento de comprensión unitaria del derecho patrimonial desde la perspectiva de la insolvencia, y no desde la perspectiva de la autonomía de la voluntad. Carga las tintas el autor en que la Ley concursal es una ley procesal y no sustantiva, por lo que la pretensión de crear un orden especial de los privilegios para el concurso tiene también sus limitaciones.

(149) Vid. al respecto JACKSON, «Bankruptcy, Non Bankruptcy Entitlements, and the Creditor’s Bargain», Yale L. J., vol. 91, 1982, p. 857 ss., p. 904.

(150) Al respecto RÍOS SALMERÓN, «Garantías del salario», Comentarios a las leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes), [BORRAJO (Dir.)], I, 1, Madrid, 1994, p. 302.

(151) Vid. ESPINA, «La crisis del sistema concursal español», La reforma del Derecho Concursal y la eficiencia económica, ESPINA (Coord.), Madrid, 1999, pp. 265 ss., pp. 278.

(152) En parecidos términos GARRIDO, Tratado, cit., p. 378.

(153) Cfr. sobre los incentivos perversos, sobre todo, ante el interrogante de cómo distribuir las pérdidas that flow from a business failure como una cuestión concursal vid. BAIRD, «Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy: A Reply to Warren», U. Chi. L. R., 1987, (54), pp. 815 ss., p. 817; entre nosotros vid. BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, cit., p. 260.

(154) Sobre los juegos de suma cero vid. particularmente BAIRD/GERTNER/ PICKER, Game theory and Law, Harvard, 1994, p. 42 y ss. Por esta vía de reasignación de valor se incentiva el fenómeno que se conoce con el nombre de forum shopping, en el que los acreedores preferirán realizar sus créditos en aquel foro en el que obtengan mayor valor. Vid. sobre estos extremos BAIRD, «Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy», cit., p. 825; BERMEJO GUTIÉRREZ, Créditos y quiebra, cit., p. 261.