Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 9

Tratamiento diferenciador, tanto cualitativo como cuantitativo, ha dispensado la norma de seguros a la posición jurídica de los acreedores con garantía real, significativamente, los acreedores hipotecarios, los acreedores privilegiados y cualesquiera otros que gocen de privilegio. Es decir, de una causa de preferencia sea esta de origen negocial, sea de origen legal, si bien nada especifica en este sentido la normativa de seguro, como tampoco si el privilegio se refiere a un escenario endoconcursal o extraconcursal. Acreedores por un vínculo ajeno a la relación jurídica de seguro con el deudor, asegurado, pero cuyo objeto de garantía, bien afecto o patrimonio, coincide con los bienes o intereses asegurados por el deudor. La tutela se concreta y plasma en una suerte de subrogatio real, de tal modo que, en caso de verificarse el siniestro, la indemnización «sustituye» al bien asegurado y pasa a formar parte de esa garantía28.

Categórica al respecto la Sentencia del Supremo de 3 de marzo de 1997 (RJ 1997, 154) cuando afirma:

«… lo único a determinar es el papel que juega la indemnización pagada por el seguro al Banco hipotecante. La indemnización del seguro viene a sustituir o reemplazar la cosa hipotecada cuando esta, por razón de un siniestro, desaparece total o parcialmente. Se produce, por efecto de los artículos citados una subrogación real».

Cuestión además que debe dilucidar si el cobro de la misma por parte del tercero acreedor se concreta en una suerte de retención o de prenda irregular de dinero o inmediatamente y a pesar de que la relación obligacional con el deudor es una relación sometida a tiempo o duración, permite el cobro inmediato y, por tanto, el siniestro implica a su vez una resolución anticipada de aquella primigenia relación obligacional creditual. Terceros acreedores ajenos al vínculo aseguraticio y que no tienen derecho sin embargo a la indemnización, pero sí a disponer, sí sobre la indemnización29.

Así las cosas, prescribe el artículo 40 LCS como el derecho –no la garantía– de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectos de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio. A este fin el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia.

Se produce sin duda una amplitud extensiva de tutela a cualquier acreedor con garantía real, también acreedor con privilegio, aun siendo el privilegio una institución diametralmente distinta, tanto conceptual como funcionalmente, frente al resto de acreedores que pueden concurrir al patrimonio del deudor en este caso asegurado. Así, en los seguros contra daños, el riesgo cubierto por pólizas que incidan sobre bienes sean estos muebles, sean inmuebles y que estén afectos como garantía o privilegio al cumplimiento de una determinada obligación, cumple un papel esencial en el caso de que sobre esos mismos bienes exista o radique el derecho de un tercero, de un acreedor que, de lo contrario, vería que ante la destrucción, pérdida o deterioro del bien, recte, del valor del bien, que no es sino el valor de la garantía, se diluiría totalmente.

Todos estos acreedores gozan de idéntica prerrogativa en caso de que se verifique un siniestro sobre un bien o bienes afectos a garantía real o privilegio y esté dentro de la cobertura del riesgo asegurado. De este modo y cerrando esta tutela, el tomador o el asegurado en su caso tienen el deber de comunicar al asegurador la constitución de la garantía real o la del privilegio, no pudiendo el asegurador indemnizar al asegurado sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. Y lo que a priori parece un esquema preciso y claro, de tutela reforzada, no lo es tanto, habida cuenta, primero del cumplimiento o no del deber por parte del asegurado, pero, sobre todo, y, en segundo lugar, por la propia naturaleza y constitución de las garantías reales, no todas de base constitutiva registral, no todas de necesaria inscripción registral y no todas necesitadas de instrumentación a través del cauce de una escritura pública. Al igual que sucede con los privilegios.

Es indudable el interés que tiene un acreedor hipotecario o prendario en que el bien objeto de la garantía se encuentre a su vez asegurado. Piénsese además como en todo préstamo hipotecario es necesaria la constitución de un seguro de incendio por si se destruye el bien inmueble garantizado. La práctica además conoce como este seguro forma parte de un multirriesgo donde se aseguran una pluralidad de contingencias y riesgos diversos. Ahora bien, prima el interés del propietario. Del titular dominical, que es además quién contrata el seguro, o en el caso de seguro de amortización de préstamo suele situarse a la entidad de crédito como cesionaria del mismo, de la indemnización, lo que, además, tiene sus efectos en el cálculo de la prima.

No prima el interés del acreedor hipotecario, del pignoraticio o del privilegiado en el contrato de seguro, sino el del deudor, a la sazón titular dominical del bien, y, por tanto, del interés asegurado. No estamos ante una concurrencia concomitante de distintos intereses sobre un mismo bien, como el de un propietario, usufructuario o arrendatario sobre un inmueble, si no ante intereses que se interseccionan en planos distintos. Ahora bien, no es erróneo aseverar que el interés asegurado puede radicar en la titularidad de un crédito garantizado hipotecariamente con el bien objeto del seguro. Ello no empece a que el acreedor quiera y obligue en cierto modo, interés, en que el deudor celebre o perfeccione un contrato de seguro y que preserve el valor de la garantía, que no es otro que el de la recuperabilidad efectiva y total, en su caso, del crédito concedido. En la regulación del mercado hipotecario es obligatorio que los bienes hipotecados estén asegurados por el valor de la tasación. Por su importancia y rigor argumentativo reproducimos a continuación el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2006 que reza del siguiente tenor:

«… CUARTO. La condición de acreedor hipotecario como fundamento del interés asegurado y la necesidad de hacer constar este extremo en la póliza.

Respecto de las dos fincas restantes (las inscritas con los números 10105 y 10115) se plantean diversas cuestiones, que es procedente analizar sucesivamente.

Según la doctrina y la jurisprudencia el interés asegurado en el contrato de daños no solo puede radicar en la propiedad del bien asegurado, sino también derivar de cualquier otra relación económica que se refiera al mismo, como es la titularidad de un crédito hipotecario garantizado mediante el expresado bien, pues en este caso el interés asegurado se cifra en el mantenimiento de la integridad de la garantía hipotecaria para hacer efectivo el crédito en caso de impago.

La sentencia recurrida niega la existencia del expresado interés respecto de las dos fincas a que ahora nos referimos por el hecho de que la tomadora del seguro, Afias, SA, figuraba en la póliza como propietaria y, en consecuencia, careciendo de esta condición, solo tenía la posibilidad de contratar el seguro sobre esas dos fincas en calidad de acreedor hipotecario, lo que no hizo constar expresamente en la póliza, con lo que omitió un dato relevante y por ello indispensable a los efectos de determinar el concepto en que se contrata con arreglo a la LCS (art. 8.2 LCS).

Esta argumentación, sin embargo, no puede ser aceptada. La interpretación de la póliza en función de los distintos elementos probatorios que han sido resaltados por la sentencia impugnada y completados por esta Sala en uso de sus facultades de integración del factum [hechos], demuestran que en la redacción de las condiciones particulares de la póliza no se hacía una expresa referencia al interés asegurado en torno a la concreta determinación del carácter con que la tomadora del seguro contrataba, sino que se utilizaba una expresión ambigua, susceptible de ser entendida como comprensiva no solamente de la titularidad dominical del inmueble, sino también de otro interés económico en relación con el mismo, puesto que se utilizaba el sintagma “propietario o asegurado”. Es cierto que el concepto en el cual se asegura constituye un elemento fundamental de la póliza según la LCS, pero también lo es, sin embargo, que la ambigüedad o amplitud en la descripción del interés asegurado, en cuanto pueda dar lugar a una confusión en cuanto a su exacta extensión o naturaleza, no puede ser interpretada en contra del asegurado de buena fe que acepta una redacción de las condiciones particulares en las cuales puede considerarse razonablemente incluido el interés que realmente ostenta en el objeto asegurado. En el caso enjuiciado este principio resulta particularmente aplicable si se tiene en cuenta, además de las circunstancias expresadas sobre el contenido literal de la póliza, que el seguro litigioso no se concertó aisladamente, sino en unión de otras muchas pólizas de características similares.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la interpretación de los contratos corresponde a los tribunales de instancia, pero también lo es que este principio sufre una excepción en aquellos casos en los cuales se advierte que dicha interpretación puede ser producto de un error, como ocurre en el presente caso, en el que la Sala de instancia afirma como hecho probado que en la póliza figuraba como interés asegurado el derivado de la condición de propietario de la tomadora del seguro, cuando lo cierto es que un examen de la misma pone de manifiesto que la expresión realmente utilizada fue la de “propietario o asegurado”, sin una expresa referencia al interés asegurado como tal ni directamente al concepto en que la tomadora del seguro suscribía la póliza.

Sí figura la condición de “propietario” en la solicitud del seguro presentada por la aseguradora; sin embargo, dicha solicitud ha sido rechazada como falsa por la parte demandada y la sentencia de instancia no realiza valoración alguna en virtud de la cual considere que dicha solicitud reúne los elementos de autenticidad necesarios (ni siquiera apoyándose, fuera del reconocimiento o de la prueba de cotejo, que no han tenido lugar, en otros elementos probatorios) para poder extraer de la misma consecuencias eficaces en orden a la interpretación, las cuales en todo caso estarían subordinadas a la definitiva redacción de la póliza que, en la medida en que difiera de la solicitud, como ocurre en el caso examinado, debe prevalecer, como es obvio, sobre su contenido, puesto que, en nuestro sistema, la solicitud, que no es vinculante para el asegurado, constituye una simple invitación al asegurador para que este pueda efectuar su oferta o proposición para que sea aceptada o no por el tomador del seguro (STS de 12 de noviembre de 2004). Las consideraciones anteriores no son, sin embargo, suficientes para la estimación del motivo formulado, pues es necesario resolver una segunda cuestión de la cual depende ahora la decisión acerca de la existencia de acción dimanante del contrato de seguro a favor de la demandante».

Los acreedores del artículo 40 LCS, hipotecarios, prendarios, privilegiados –cualesquiera de ellos en sus distintas y múltiples categorías y subcategorías–, amén de lo que puede suceder verdaderamente en sede concursal, no tienen derecho a la indemnización. Su derecho no se proyecta en ese espacio, es este un derecho del asegurado, sino que su pretensión patrimonial se proyecta sobre la indemnización a través de la extensión ope legis de esta toda vez que el bien se deteriora, siniestra, perece o pierde. El derecho del acreedor sigue incólume en cuanto derecho. Cambia el objeto específico del bien afecto a la garantía30. No muda la naturaleza ni la estructura de la relación o vínculo jurídico obligacional que une al deudor, tomador o asegurado, con el acreedor. Es más, la efectividad del dictado del artículo 40 exige, primero, que el siniestro sea o acaezca una vez que la garantía real, el privilegio se constituya o nazca, y segundo, que el tomador del seguro o asegurado comunique la constitución garantoria al asegurador31.

Así, la sentencia de la Audiencia de Asturias de 12 de diciembre de 2000 afirma en su fundamento segundo: «… para que proceda la consignación “especial” de la indemnización por parte de la aseguradora (…) es necesario para que el derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes especialmente afectos, se extienda a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes afectos, que el siniestro acaezca después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio, y en el presente caso, sin necesidad de entrar a dilucidar si los embargos judiciales tienen o no el carácter de “privilegio” a que hace mención dicho precepto legal».

El acreedor, el tercero en suma que tutela y protege el artículo 40 de la ley del seguro, goza de una protección extensiva automática, más allá del pacto o disponibilidad de las partes respecto al acaecimiento del hecho dañoso, que daña, precisamente, un bien, titularidad del asegurado a la vez deudor y sobre el que estaba afecto un derecho de garantía real, contrato de hipoteca o de prenda, o, en su caso, una causa de preferencia, fuere esta de origen negocial, tanto concursal como extraconcursal, fuere de origen legal, y por tanto, privilegio strictu sensu32. No goza el acreedor, el tercero, de una suerte de acción directa frente a la entidad aseguradora. No es esta ni la intención ni la cobertura a su derecho, o pretensión, que se infiere de la norma. La Ley reconoce no un derecho del acreedor a la indemnización, sino la extensión del derecho que tenía sobre un bien gravado, afecto a una garantía o privilegio, al crédito que ahora tiene el asegurado, una vez que se produce el siniestro, para cobrar la indemnización.

No estamos ante una subrogación de personas, la del hipotecario o prendario por el asegurado deudor, o la de cualesquiera de los privilegiados, refaccionarios, arrendatarios financieros, por obras de propiedad intelectual, trabajadores, hacienda, etc., sino ante una subrogación real, la cosa o bien individual o conjunto, es sustituido por el crédito a la indemnización. Categóricas y no menos contundentes las sentencias del Supremo de 3 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1639) como la de 30 de julio de 1999 (RJ 1999, 6358) cuando asevera la primera en su fundamento segundo:

«… La indemnización del seguro viene a sustituir o reemplazar la cosa hipotecada cuando esta, por razón de un siniestro, desaparece total o parcialmente. Se produce, por efecto de los artículos citados una subrogación real, en virtud de la cual, una determinada situación o relación jurídica afectante a una cosa o elemento patrimonial, continúa subsistiendo sobre la cosa o elemento patrimonial que haya reemplazado o sustituido a aquel por causa de pérdida o enajenación».

No menos contundente la segunda sentencia de 30 de julio de 1999 cuando dice: «… en caso de pérdida del bien hipotecado se produce una subrogación real en virtud de la cual la indemnización sustituye a la cosa y pasa a ser objeto de la garantía real».

Hipotecarios, prendarios, privilegiados, acreedores que, en suma, tienen el mismo derecho sobre el crédito a la indemnización que el que tenían en el momento ex ante siniestro. Son inmunes al riesgo de pérdida del bien sobre cuyo objeto se edifica la prenda o hipoteca, el contrato de prenda o hipoteca y, por tanto, el derecho real de prenda y derecho real de hipoteca. Mas ¿es impugnable en caso de proceder, el pago hecho por la aseguradora al asegurado, conocedora incluso de la existencia de esos derechos de terceros?, ¿se libera acaso la aseguradora pagando a quién no debe o no puede por estar limitado ese pago ex lege conforme a los dictados de los artículos 40 a 42 de la ley del contrato de seguro?, ¿ha de pagar dos veces si el primer pago no es liberatorio o hecho de mala fe? Es más, ¿quid si destruida la cosa, el bien, el objeto, individual o no, las partes acuerdan su reconstrucción, su rehabilitación o su refacción?, ¿acaso esta posibilidad no está ínsita en el dictado del artículo 42 LCS?

La no concesión de una acción directa a los acreedores busca la inhibición del asegurador de cara la selección, así como evitar conflictos o tercerías entre distintos acreedores33. Así lo afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 (RJ 1999, 6358) cuando en su fundamento segundo manifiesta: «… lo que no obsta que, como en este caso, el tomador del seguro sea el acreedor hipotecario quien no podrá pedir la atribución para sí de la indemnización que en su caso proceda; en esta situación no nace una acción directa del acreedor hipotecario contra el asegurador para pedir el pago de la indemnización. (…) no puede el acreedor hipotecario pedir la atribución para sí, aun en el caso de que sea el tomador del seguro, la indemnización ya que carece de acción para ello».

Piénsese en los supuestos sobre los que en un mismo bien recaigan distintas pretensiones patrimoniales, fueren estas garantías reales, hipotecarias, prendas, prendas legales, sucesivas, anticresis, créditos refaccionarios, privilegios de los trabajadores, etc., ¿a quién debería pagar entonces la aseguradora? ¿Al primer acreedor que accionase directamente frente a la misma?34

La exigencia de comunicación de cualesquiera constitución o creación de garantía real, así como la existencia de un privilegio, sea negocial o legal, acarrea indefectiblemente, en caso de producirse el evento dañoso y resarcible, el bloqueo, la paralización de la entrega de la misma al deudor asegurado. Elocuente resulta el dictado del artículo 40 cuando prescribe que el asegurador no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. La ratio de semejante supeditación al consentimiento de un tercero, que no es parte de la relación contractual, el cual se convierte de iure en una suerte de autorización que libera y permite liberar pagando a quién se debe y de buena fe al asegurador, obedece a una tutela colateral, refuerzo, defensa, del crédito garantizado a través de esa subrogatio real. Se preserva y fortalece de este modo la efectividad que no el vínculo ni la naturaleza de la garantía real. De lo contrario el poder de agresión en la fase dinámica de cualquier garantía real, esto es, llegado el incumplimiento y la hipotética ejecución, se conculcaría y transformaría con un poder de agresión general sobre el patrimonio y no sobre un bien específico y particular que se aísla de las pretensiones del resto de acreedores. Ahí radica el eje cardinal de toda garantía real.

Como bien se ha dicho el verdadero valor de una garantía real depende del grado en que un bien aísla las pretensiones de un acreedor del resto de acreedores35. No es que el asegurador no pague o se niegue a pagar, es que la ley exige para la liberación efectiva del propio asegurador que pague del único modo cuyo pago es liberatorio para el mismo, es decir, pagando con autorización o consentimiento del acreedor al deudor asegurado de suerte que este pueda eficazmente subrogar su primigenio y eventual crédito de regreso o afecto por una garantía real, a una garantía que ahora muta de objeto, y se convierte sobre un crédito efectivo36.

Prescribe la norma que legitimado para comunicar a la entidad aseguradora la constitución o creación de garantía real hipotecaria, prendaria o de cualquier privilegio, aun cuando estos sean legales y por tanto menos perceptible su constitución, sea el tomador asegurado en su caso y no el propio tercero37. De un lado, este no tiene por qué conocer la existencia o no de un seguro, salvo que colateralmente a la propia constitución de la garantía sea exigible la perfección de un contrato de seguro e incluso donde la aseguradora opera dentro del grupo de matriz bancaria. Esa percepción es sencilla cuando el tomador asegurado es parte de la relación obligacional donde se constituye la garantía real, bien por la escritura de constitución e inscripción en el preceptivo registro, si bien no toda garantía real es inscribible, como tampoco es registro público sino privado aquellos donde algunas garantías se inscriben. Bien porque el propio tomador, asegurado, es el titular dominical de un bien mueble que posee. Lo que no se antoja fácil ni cómodo es saber desde cuándo se constituye un determinado privilegio y se este no es de origen negocial.

Salva esta dificultad en este deber, carga, onere, que es exigido al tomador o al asegurado, anclándolo, primero, en la buena fe, y, segundo, en el conocimiento de la existencia misma de tal constitución. No ha establecido el legislador que el onere, la carga de la comunicación del nacimiento ex contractus, ex lege de la garantía real o del privilegio recaiga en el tercero acreedor o titular del privilegio, sino en el propio asegurado o, en su caso en el tomador del seguro. Tampoco ha previsto la obligación de la aseguradora de consultar cualesquiera registros públicos sean inmobiliarios, sean mobiliarios donde hipotéticamente pudieran constar, constituirse realmente, tales garantías reales, aunque no así los privilegios al adolecer nuestro sistema de un registro de causas de preferencias o privilegio. La aseguradora no tiene, por tanto, el deber de consultar registro alguno, toda vez que realiza bien una oferta motivada, bien un pago directo y final en definitiva de la indemnización al titular de la misma, el asegurado38.

La no comunicación de la constitución de la garantía real libera a la aseguradora si paga al deudor, al titular del derecho de crédito a la indemnización, el asegurado si paga de buena fe. La comunicación del derecho real o privilegio no otorga la indemnización al acreedor o acreedores, sino que impide que la entidad aseguradora proceda a la liquidación resarcitoria al asegurado, deudor a la sazón de la obligación constante con el tercero en el momento de verificarse el siniestro. Un deber de comunicar al asegurador que ha de relacionarse a su vez, con el deber que el asegurado, tomador en su caso, de comunicar igualmente a sus acreedores o titulares de prelación el acaecimiento del siniestro.

Nada tiene que ver la notificación o comunicación de la existencia o constitución de una garantía real con la extensión automática a través de la subrogación real de la garantía en la indemnización. Al contrario, la comunicación a la aseguradora de la existencia de garantías o privilegios bloquea, impide el pago liberatorio por parte de la aseguradora, que, de hacerlo, no obstante, acarrearía una responsabilidad propia por el daño ocasionado al tercero acreedor. Un pago que procede, como es lógico, una vez acaecido el siniestro y dentro de los límites de cobertura del riesgo. Un pago que no se niega, pero sí se condiciona en cierto sentido, si existen terceros con derechos reales o prelatorios que concurren al patrimonio del deudor asegurado y con un derecho de crédito efectivo a la indemnización por el daño sufrido sobre el bien o bienes garantizados.

Paralelamente hemos de situarnos en un doble plano fenomenológico. A saber, de un lado la vida de la propia relación jurídico obligacional de crédito o causa de preferencia que vincula al deudor, asegurado, con el tercero acreedor, y de otro lado, la propia relación jurídica de seguro que une al asegurado, deudor de la otra relación jurídico obligacional, con la propia entidad aseguradora. El segundo vector, es claro, el bien objeto de garantía es el mismo bien objeto de interés en el seguro contratado. Y el eje cortante de los dos vectores es el tiempo. Habida cuenta que la duración, el tracto sucesivo o no, el carácter duradero temporal en suma en ambas obligaciones puede ser diferentes y, normalmente lo será. Salvo en seguros específicos de amortización de préstamos hipotecarios, incluso en los de préstamo hipotecario sobre una vivienda y donde se contrata un seguro de incendio o generalmente multirriesgo, la extinción del préstamo y cancelación hipotecaria no suele extinguir el seguro. Así las cosas, a pesar de ese deber de comunicar la existencia de la garantía o del privilegio, ello no empece para advertir que durante la vida de la relación jurídica de seguro el crédito garantizado o privilegiado ha podido extinguirse tanto parcial como totalmente. Incluso pudo mutar o cambiar la garantía, de base real a una personal por ejemplo y que no es objeto de esta extensión ex artículo 40 LCS.

Es evidente que, la efectividad del derecho del acreedor, del tercero, solo importa si el mismo subsiste en el momento de verificarse el siniestro. Y este acreedor no sustituye en el cobro de la indemnización al asegurado. Pero este necesita que aquellos consientan el pago, la liquidación del siniestro, por mucho que, la indemnización acabe, sirva, como medio extintivo a su vez de la obligación garantizada contraída. El pago hecho sin este consentimiento, que no conocimiento, habilita la vía para la reclamación por parte de los acreedores a los aseguradores por pago de lo indebido. No dice empero la norma que la aseguradora deba comunicar a los acreedores una vez acaecido el siniestro la verificación del mismo. Tampoco lo exige ni lo prescribe respecto del asegurado hacia esos terceros acreedores el artículo 16 LCS.

Si bien tendrá aquel especial interés en que los acreedores conozcan el acaecimiento del mismo de cara a enervar los efectos del artículo 40 LCS. Norma que sí prevé ciertas particularidades o vicisitudes que pueden acaecer tanto personal como temporalmente. En efecto, un tanto enigmáticamente, señala como el asegurador, en caso de contiende entre los interesados o si la indemnización hubiere de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, depositará su importe en la forma que convenga a los interesados y, en defecto de convenio, en la establecida en los artículos 1176 y siguientes del Código civil.

En el primer supuesto, la contienda entre los interesados puede aludir tanto al conflicto o controversia tanto entre el asegurado frente a un acreedor, frente a varios, frente a todos, o contienda entre estos entre sí, de unos frente a otros, que discrepan en el grado o rango prelatorio, etc. Eso sí, acreedores que sean conocidos ya por el asegurador. No tendría sentido respecto de aquellos que no fueron comunicados vigente la relación de seguro39. Una contienda que apunta al conflicto de interés que puede tener varios acreedores concurrentes máxime cuando el importe de sus créditos es superior al de la cuantía indemnitaria y el patrimonio del asegurado está fuertemente apalancado. El segundo supuesto apunta a que la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada. La extinción del bien objeto de garantía no significa per se el vencimiento anticipado de la obligación garantizada.

Entra en juego sin duda el artículo 1129 del código civil y la posibilidad de la sustitución de garantías, la creación de nuevas, etc., piénsese en prendas sustitutivas o rotatorias a título de ejemplo que operan sobre todo para evitar la pérdida de valor del objeto garantizado. Cobra en este sentido el establecimiento, mera posibilidad, no obstante, de un depósito. Algo que además no veta la posibilidad de su constitución como depósito irregular de cara a una prenda irregular. Depósito que, de un lado, enerva y mantiene en una posición neutra pero responsable a la entidad aseguradora, que no tiene por qué dirimir ni entrar a discutir, menos resolver, problemas interpartes entre el asegurado y sus acreedores o entre estos mismos. La vía constitutiva es doble, o conforme a lo pactado por los interesados, o conforme a los dictados de los artículos 1176 y siguientes de la norma civil. Se procede a una consignación judicial ante la imposibilidad de acuerdo entre asegurado y acreedor o acreedores.

La aseguradora está compelida a esta consignación habida cuenta que, de este modo, cumple tempestivamente con el pago de la obligación indemnitaria y enerva la posibilidad del juego penalizador de los intereses de demora del artículo 20 LCS. Saber o no saber cuándo no es posible el acuerdo de las partes cobra cierto dinamismo de cara a marcar la diligencia de la propia aseguradora de cara a su propio cumplimiento diligente en el pago, recte, consignación, de la indemnización. Nada dice el artículo 40 LCS sobre el tiempo del que disponen las partes, asegurado y acreedor o acreedores de cara a ponerse de acuerdo sobre el depósito, tanto en su forma como en su cuantía. Sí parece razonable el plazo in fine que establece en el artículo 40.3, cuando apela a ese plazo de tres meses transcurrido desde la notificación del siniestro a los acreedores sin que estos se hubieren presentado, de cara a la liberación de la obligación del asegurador pagando al asegurado40. Verus dominus de la indemnización.

Nada dice la norma del seguro del modus efectivo y operativo de esta comunicación al asegurador, como nada dice el código civil de cómo procede, si es que procede, la notificación al deudor cedido de un crédito que el cedente transmite al cesionario, sea a título dominical, lo sea a título limitado. Sin embargo, la ley de hipoteca naval exigía y exige, sin embargo, ex artículo 8, a notificación por medio de notario o agente mediador de cara a realizar la notificación. Se facilita el conocimiento sin duda si el momento constitutivo del crédito garantizado exige coetáneamente la cobertura de determinados riesgos a través de un contrato de seguro, o si el acreditante, acreedor hipotecario o prendario, puede a su vez o tiene capacidad para contratar per se un seguro41.

Regula asimismo la LCS los efectos que la posible extinción del contrato de seguro pudiere enervar o tener frente a estos terceros acreedores. Si el artículo 40 analizaba pero ante todo facilitaba un más que generoso derecho de extensión de las pretensiones patrimoniales de acreedores con garantía real, hipotecarios y prendarios, así como privilegiados sobre bienes particularmente afectos al derecho de indemnización, que, en su caso, correspondieran al asegurado, el artículo 41 LCS, tutela de modo directo a este tercero ante las propias vicisitudes que la relación jurídica de seguro puede atravesar a lo largo de su vida entre asegurado y aseguradora. En efecto, en aras a que la posición jurídica de tutela que depara el artículo 40, una vez que se comunique y, por ende, se conozca la existencia de gravámenes y prelaciones, con lo que se produce un bloqueo en el pago de la indemnización, acaecido el siniestro dentro de los límites de cobertura, preocupa al legislador a vulnerabilidad o posición claudicante que tuvieren estos terceros ante la propia extinción, resolución, rescisión, etc., que, por múltiples causas pudiere tener la relación contractual. Desde un no pago de la prima del propio contrato, hasta la vulneración en el ejercicio poco diligente de cargas, oneres y deberes ex ante siniestro y ex post siniestro que pudiere desarrollar el asegurado o en su caso el tomador del seguro. El comportamiento conductual del asegurado incide manifiestamente en la relación, máxime siendo el contrato de seguro un contrato uberrimae bona fidae.

Así, el artículo 41 facilita a los acreedores, a los terceros ajenos al vínculo contractual de seguro, pero sin duda interesados en el mismo, la posibilidad de intervención ante el hecho mismo de la extinción del contrato de seguro. Una protección legal, ope legis, que no es ajena en nuestro derecho, dado que se permite la figura o la actuación de la intervención como la del pago hecho por tercero con o sin consentimiento del deudor. Se trata de evitar el vacío, la desnudez del contrato de seguro y, por tanto, de la expectativa de subrogación real a través de la extensión de la hipoteca al crédito indemnizatorio que sustituirá la garantía, el objeto garantorio, destruido o siniestrado42. Una tutela que conlleva, además, una limitación en las excepciones que la aseguradora puede o debería poder oponer. En efecto, proteger la expectativa real del acreedor hipotecario o pignoraticio que se plasma de un modo efectivo y claro en un objeto cierto y determinado, no así el privilegio dado que su heterogeneidad es amplísima, necesita ciertos anclajes que no diluyan este derecho. Piénsese en la acción culposa, dolosa del asegurado que provoca el siniestro, ¿existe realmente derecho a la indemnización y, permanece en ese caso esta extensión hipotecaria o prendaria? El seguro cubre la culpa, no así el dolo del asegurado, la mala fe del asegurado. La aseguradora cumple frente a un tercero aun cuando no estaría obligada a hacerlo frente a su contraparte natural, el asegurado. De facto se reconoce a los acreedores una suerte de derecho propio y exento a las vicisitudes, excepciones propias o impropias que sí cabían frente al deudor asegurado43.

La extensión y la generosidad con que la Ley del seguro tutela y ampara a acreedores con garantía real, como con privilegio, sin distinguir la naturaleza ni el escenario de los mismos, endo o extraconcursal, no ha de ser entendida como una tutela en detrimento del asegurado, o mayor que la de este. El condicionamiento y entrelazamiento entre seguro y garantía no busca, sino, potenciar la tutela y protección del crédito. Es el asegurado el que debe. El que está obligado frente al hipotecario, prendario o privilegiado, y asegurando el cobro de estos, o la continuación o sustitución o rotación o incluso la subrogación real, se asegura la liberación del propio asegurado. No hay un enriquecimiento ni una prevalencia del interés del hipotecario o prendario en detrimento del asegurado. El acreedor con garantía real cuenta, valora, exige y supedita normalmente el crédito mismo a la existencia de ese contrato de seguro. Tutelando sin embargo a aquel, se tutela también al asegurado, aunque este incumpla o trasgrede los deberes contractuales y conductuales del contrato de seguro. Manifestación preclara, además, de cómo los contratos a pesar del lacónico y categórico dictado del artículo 1257 del Código civil, sí producen efectos más allá del propio del producido para las partes. Si bien, no es menos cierto que, por la tutela de los diferentes intereses en juego y el entrelazamiento de los mismos, estamos ante una norma de marcado cariz excepcional.

Nada dice sin embargo el artículo 41 LCS ante supuestos, por ejemplo, no inocuos para el seguro, como sería el caso de una disminución de la cobertura del riesgo, o de una reducción de la suma asegurada a la hora de delimitar cuantitativamente el riesgo. O incluso ante el hecho más hipotético que real, pero sí posible conforme a los deberes que el asegurado debe cumplir una vez que se verifica el siniestro ex artículos 16 y 17 LCS, y se pierde el derecho indemnizatorio. Es evidente que, en estos casos, el perjuicio y el daño es manifiesto para el acreedor garantizado y privilegiado. Lo que sí ha regulado y centrado este artículo son la genuina extinción del contrato de seguro y su relación con el acreedor y el impago de las primas. Incide en estos dos momentos y ofrece una respuesta solución a aquellos. Así, en el primer supuesto, la extinción del contrato de seguro no será oponible al acreedor hipotecario, pignoraticio o privilegiado hasta que transcurra un mes desde que se le comunicó el hecho que motivó la extinción. La propia causa de conculcación y extinción de la propia relación obligacional no es oponible a estos acreedores hasta tanto en cuanto no transcurra un mes. Tiempo suficiente para, como ocurre, por ejemplo, en otras normativas, el acreedor exija al asegurador la perfección de un nuevo contrato de seguro44.

¿Quid si se produce sin embargo el siniestro en ese ínterin temporal? ¿El que media entre la notificación de la causa de extinción de la obligación de seguro y el mes que existe ex artículo 41 LCS? Partiendo del presupuesto de validez absoluta de la relación obligacional de seguro y no la inexistencia de elementos esenciales ab initio, estamos ante causas sobrevenidas que provocan la anticipación en la terminación del contrato de seguro a través de una serie de motivos, causas que lo extinguen con anterioridad o bien a la fecha prevista o bien a la imposibilidad de continuación, prórroga, de la relación de seguro45.

La propia regulación del contrato de seguro, prevé, a lo largo de su articulado, supuestos en los que, dadas una serie circunstancias, sea factible la extinción de la relación contractual. En efecto, cualquiera de las partes del contrato ostenta la facultad de abandonar el mismo, desistir con carácter mutuo del contrato si se producen ciertos hechos. También cuando, dados unos hechos, una de las dos partes puede ejercer la facultad unilateral de desistir del contrato. Sirva como botón de muestra, la regulación del artículo 10.2 LCS ante supuestos de declaración inexacta por reticencia, omisiones, etc., del asegurado en el momento precontractual de perfección del contrato de seguro y que fueron la base esencial para la perfección del mismo, el artículo 12.2 ante hechos que suponen una notoria y clara agravación del riesgo declarado inicialmente y que ahora diverge del verdadero riesgo real siendo excesivamente oneroso para la aseguradora su cobertura en idénticas circunstancias a las iniciales; el artículo 13.2 que supone gravosidad esta vez para el asegurado en supuestos donde el riesgo disminuye y es menor al declarado inicialmente; a casos donde se produce por ejemplo el concurso de acreedores del asegurado. O la propia transmisión del objeto o cosa asegurada. Supuestos estos, que, además, operan y son eficaces con prudencia temporal y especial énfasis tuitivo. A saber, la extinción no es inmediata. Cuando se agrava el riesgo, cuando se transmite el bien objeto de interés el contrato de seguro no pierde eficacia ni vigencia de modo inmediato. Se concede un ínterin temporal de protección para que la parte que ve resuelto el contrato por voluntad de la otra adopte las medidas, las actuaciones pertinentes de cara a su protección, así como la posibilidad normal de realizar un nuevo contrato de seguro con otra entidad aseguradora. Lo mismo anhela y exige ahora el artículo 41. Así, cuando preconiza que la extinción del contrato no será oponible al acreedor garantizado o privilegiado hasta que transcurra un mes desde la comunicación del hecho que motivó la extinción, se ofrece una horquilla temporal suficiente para que este acreedor vele por sus propios intereses y exija las medias oportunas a su deudor asegurado, desde la realización de un nuevo contrato de seguro, hasta la sustitución del objeto garantizado o ampliación de garantía, o, incluso, la exigibilidad anticipada del contrato por pérdida de la garantía o valor de la misma y su falta de reposición ex artículo 1129. 3 del Código civil.

Cualesquiera, asegurado o asegurador, eso sí que conozca la existencia de la garantía, gravamen o prelación, comunicarán al acreedor el hecho que motiva o va a motivar la extinción de la relación jurídica de seguro. Sin duda quien mayor interés tiene en esta notificación extintiva es el propio asegurador de cara a mitigar su eventual responsabilidad ante los daños que pudieren irrogarse al acreedor garantizado o privilegiado máxime si se verifica el siniestro.

Así lo hace expresamente el artículo 41 in fine aun cuando para el supuesto de impago de la prima, al situar como sujeto activo de legitimación de esa notificación al asegurador. Lo cual es lógico en el caso de impago, habida cuenta la negativa o imposibilidad del asegurado de no pagar la misma, con lo que además incumple una obligación colateral del propio crédito garantizado, cual es la de no mantener viva la relación jurídica de seguro. Una comunicación holística, ha de realizarse a todos y cada uno de los acreedores, sean hipotecarios, sean pignoraticios, lo sean por privilegio que conozca el asegurador y, por tanto, le hubieren sido a este previamente comunicados. Se pondrá en conocimiento no solo el hecho mismo y estético de la extinción, próxima o inmediata, sino el fundamental de contenido, la causa por la que se extingue la relación de seguro. Hasta el momento en que no se produce esa comunicación, otra cosa es si proclamamos que la misma es una declaración recepticia de voluntades, que no lo es, si no de conocimiento, no es oponible al acreedor la extinción, como tampoco lo es hasta que no transcurra un mes desde que se comunicó al acreedor el motivo extintivo. Un mes que ha de computarse conforme al tenor del artículo 5 del código civil, es decir, de fecha a fecha.

Debe aclararse que la red de protección temporal que por causa extintiva ofrece la ley al acreedor garantizado, no es una red absoluta. Si no estrictamente circunscrita al tenor mismo del artículo 41.1 LCS. Es decir, al acreedor le son oponibles todas aquellas causas y consecuencias que le fueren igualmente oponibles al asegurado deudor. No puede estar en una posición mejor. Piénsese en la exclusión de determinadas coberturas. Es obvio que del mismo modo está excluido para cualquier tercero. No tiene derecho a nada, porque no lo tenía el propio asegurado. Lo que sí hace el artículo 41.1 es que permite al acreedor oponer todo tipo de excepciones de cara al no pago al acreedor, salvo una, la de extinción del contrato. El acreedor sí tiene derecho frente al asegurador para cobrar con el importe indemnizatorio que se tendría que haber pagado al asegurado, eso sí, dentro de los límites e importes que cada uno tenga respecto a su respectiva obligación. Ahora bien, si hay un exceso de indemnización en el sentido de que los créditos garantizados son por tales cuantías y el de la indemnización de seguro es notoriamente superior, la aseguradora no está obligada a pagar al asegurado ese exceso.

Es discutible si procede o no un derecho de repetición del asegurador frente al asegurado en caso de pago de la indemnización a los acreedores. Así como si verdaderamente está o no obligado al pago de la indemnización habida cuenta de la extinción del contrato y que solo por la excepcionalidad de la norma y afán protector del legislador, sí lo realiza frente a terceros ajenos al contrato de seguro. Particularmente defendemos la obligación del asegurador de pagar la indemnización cum grano solis a esos terceros acreedores que el derecho, la norma, ope legis, privilegia y tutela. Además, es una obligación que se constriñe en el tiempo, en un ínterin máximo, un mes desde la notificación de la causa extintiva y siempre que se verifique, además, el siniestro. Y como el asegurador se ve constreñido y obligado por este precepto y tutela ope legis, que no mensuramos si es excesiva o no, creemos que sí procede ese derecho de repetición por una relación además que tiene efectos positivos sobre el patrimonio del deudor asegurado. El asegurador paga no porque debe al asegurado, sino porque la ley le hace deber frente a un tercero que a su vez es acreedor del asegurado. El pago beneficia extraordinariamente al deudor asegurado. Por lo que sí cabe ese derecho de repetición46.

SENTENCIA 14 DE MARZO DE 2000 AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA:

«… QUINTO. En efecto, pese a las alegaciones de la parte demandada, y apelante, no cabe estimar acreditado que a las actoras se les comunicará por la aseguradora demandada el impago de la prima por parte de la asegurada, pues si, para que se entienda producida dicha comunicación, no es preciso una especial documentación, bastando cualquier medio oral o escrito, es lo cierto que, en todo caso, ha de probarse la existencia de la comunicación realmente efectuada, lo que no se ha producido en este proceso, en el que no existe constancia alguna acerca de la notificación que por “escrito emitido por correo ordinario” dice haber efectuado la sociedad demandada, a quien, conforme a lo dispuesto con carácter general en el artículo 1214 del Código Civil, corresponde la carga de la prueba correspondiente, por lo que, en consecuencia, ante dicha falta de probanza, es claro que respecto de las entidades demandantes no puede entenderse extinguido el contrato de seguro a que se refiere este proceso. Y no cabe coger las alegaciones de la parte apelante, en el sentido de que mediante las diversas comunicaciones habidas entre las partes con anterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de este proceso, se ha de entender producida la notificación a que se refiere el citado artículo 41 de la Ley de Contrato de Seguro, y, al no haberse pagado la rima en el plazo de un mes, extinguido el contrato de seguro a todos los efectos, puesto que resulta evidente que dichas comunicaciones fueron ya extemporáneas, por haberse producido con posterioridad al nacimiento del derecho a la indemnización que en virtud el seguro corresponde a las entidades acreedoras, sin perjuicio del derecho de la sociedad demandada para reclamar en su caso el importe de las primas correspondientes, puesto que cuando se produjo el siniestro, no habiéndose extinguido el contrato de seguro respecto de las acreedoras hipotecarias demandantes, surgió el derecho a reclamar la indemnización que se pretende en este proceso y frente al cual no cabe a la entidad aseguradora oponer el impago de la prima por la asegurada, según lo pactado en el contrato y lo dispuesto en el referido artículo 41 de la ley de Contrato de Seguro.

SEXTO. No comparte esta Sala las alegaciones de la parte actora en cuanto a la fuerza vinculante de la peritación acompañada con la demanda, basada en el incumplimiento por parte de la sociedad demandada de los trámites del procedimiento previsto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, puesto que “no se puede olvidar que tal procedimiento tiene por finalidad procurar una liquidación lo más rápidamente posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños” (sentencia el Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992), pero “cuando el objeto principal de la discusión no se centra en la cuantía de los daños, sino en la cuestión previa de si estos deben o no ser indemnizados, es improcedente el seguimiento de dicho trámite del artículo 38” (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 1995), puesto que dicho procedimiento pericial extrajudicial deber tener por base una aceptación del siniestro y de lo que debe ser objeto de la pericia, ya que el referido artículo 38 solo contempla la discrepancia de las partes sobre el importe de la indemnización, por lo que o es aplicable cuando se cuestiona el siniestro o el derecho a la indemnización, como sucede en el caso de autos, donde se niega incluso la vigencia del contrato de seguro y, por ende, cualquier vinculación entre las partes en base a un contrato de seguro, lo que impide la sujeción a un procedimiento de peritación establecido al respecto».

El acreedor con garantía real y, por tanto, con privilegio especial, escapa de verse atrapado por las conductas y decisiones estratégicas o menos estratégicas y, en todo caso, arriesgadas del deudor o de otros acreedores que no gozan de tamaña preferencia. Su posición les permite resguardarse al abrigo de todo cálculo, estrategia y connivencia, incluso de planteamientos de los administradores concursales que pueden tratar de arrastrarles en ciertas decisiones, dado el valor que supone su garantía para el patrimonio47. Al acreedor con garantía real o bien se le atrae a un convenio, harto difícil, ya que presumiblemente este supondrá una merma en el quantum de la deuda o en el plazo, sino ambas, o se le rescata el bien satisfaciendo el importe del crédito, pues sabe que siempre tendrá ese derecho de realización del valor que le brinda precisamente la garantía real.

Un acreedor con garantía real no ha de pechar con los costes de ejecución de un patrimonio débil y escaso. Una garantía no debe supeditarse a las vicisitudes de un procedimiento concursal si ello supone una desvalorización de la misma, así como una pérdida total o parcial de eficacia y funcionalidad. Sí es necesario preservar un cierto equilibrio entre los distintos intereses en juego, que no son pocos, por lo que la línea, la delicada línea es la del reequilibrio, mas eso sí, esta no puede suponer en modo alguno ni supeditación ni tampoco inmunidad absoluta de las garantías reales en el denso y complejo bosque del procedimiento concursal.

Ni siquiera la máxima de salvar a las empresas en crisis puede significar correlativamente sacrificar los intereses de un acreedor con garantía real. Como tampoco la inmunidad absoluta. La Ley Concursal siguiendo la línea de otros ordenamientos próximos ha optado claramente por que las garantías reales se incluyan en el concurso, lo cual no resta ni siquiera un ápice de virtualidad y eficacia a las mismas, pero sí limita y paraliza, aunque solo temporalmente, el ius vendendi, amén de que el privilegiado acepte pasar por una salida convenida del concurso. No difiere mucho la solución dada en nuestra norma concursal, aparte las apariencias que a primera vista puede suscitar el artículo 56 de la Ley, con la dada y esgrimida en el sistema alemán e italiano. No deben los privilegiados especiales ni tampoco tienen por qué tolerar ni menos subordinarse a un procedimiento de realización conjunta del patrimonio del deudor concursado48. Y es que una garantía real es eficaz, además, cuando genera en el deudor una mayor predisposición al cumplimiento de la obligación principal, y esto solo es viable cuando para el deudor el coste que supone la ejecución de la garantía real supera el coste de cumplir en tiempo y sazón su obligación.

Solo si el deudor se siente rehén del bien objeto dado en garantía y su pérdida supone un especial sacrificio al que no está dispuesto a renunciar habrá una mayor predisposición a no dejarse arrastrar a un procedimiento concursal. Téngase presente que la garantía juega con un margen o banda de flotación que supera a la obligación principal –beleihungsquote– pues ningún acreedor toleraría una garantía que sufriere rápidas desvalorizaciones que ni siquiera el sobrevalor de la garantía respecto a la obligación principal pudiese mitigar. Por último, pensemos que, una garantía real y aun evitando los engorrosos costes de monitoreo y preocupación por la solvencia del deudor tanto ex ante como durante la fase estática de toda garantía, permite que mientras se substancia el procedimiento concursal pueda el acreedor hasta cierto punto desentenderse de los costes necesarios para asegurar tanto la información como su propia posición en la vida del procedimiento, es la propia garantía la que vela por los intereses del acreedor en el concurso.

La evolución –constante evolución y adaptación–, la búsqueda de mecanismos garantorios más perfectos, más moldeables y resistentes o inmunizados para las necesidades de los operadores financieros no ceja. Inmunizarse y resistir frente a cualquier eventualidad a la hora de realizar la garantía se convierte en el epicentro axial de la misma, sobre todo, en la fase de perfección de la garantía, en el contenido redactado de la póliza. La renovación se abre paso, la anchura de sus requisitos, elementos esenciales, posesión o desposesión en caso de bienes muebles, publicidad registral o no, así como la multiplicidad de objetos, corporales o no, presente y futuros, meros proyectos y flujos de caja, etc., es cada vez mayor. La búsqueda de un óptimo equilibrio entre los costes de transacción e información y el robustecimiento de eficientes garantías que privilegien e inmunicen la posición creditual frente al resto de acreedores, y no tanto frente al deudor, se han convertido en el epicentro de toda garantía. Se exige, se requiere, se sobreasegura y se imponen incluso garantías negativas49.

El acreedor incurre, pero también traslada al coste del crédito a través de la garantía, el coste de búsqueda, de información ante las dudas que pueden generar el deudor o solicitante de crédito. Duda de la factibilidad de la operación, de los resultados alternativos en pro de una racionalidad armónica y conjunta a la vez. Incurre en costes de decisión y negociación ante las dudas que generar no atesorar toda la información suficiente sobre el deudor y sus resistencias, costes igualmente de monitoreo ante la incertidumbre que puede generar la proclividad mayor o menor al cumplimiento de resultados alternativos50. Hasta dónde ha de llegar esta es una incógnita como también lo es la timorata reacción del legislador. Hoy nadie se rasga las vestiduras por hablar y amparar sin ambages la fiducia o venta en garantía como una más de las garantías reales, ¿qué decir si no de la regulación dada a las garantías financieras en 2005 donde entra de lleno la fiducia cum creditore que sin embargo ha sido desterrada en la norma concursal?

El acreedor pignoraticio, hipotecario, anticrético, o cualesquiera otros asimilados legislativa o por la práctica financiera, guste más o guste menos, contratan el valor de sus créditos para el caso de concurso o insolvencia de su deudor, pero no ya pensando en este o en el remanente de su patrimonio, sino frente a las pretensiones del resto de acreedores, significativamente de peor condición. Para ello buscan maximizar el cumplimiento de la obligación asegurando que el derecho concursal no restará un ápice a la fuerza de la realidad de las garantías. Mas, ¿estamos acaso ante un juego de suma cero, donde los acreedores con garantía real ganan, también el deudor que traslada el riesgo al resto de acreedores ordinarios, y donde estos pierden al no antiseleccionar el riesgo y descontar ex ante la constitución de esas garantías reales51?

O, por el contrario, ¿cabe limitar o reducir la eficacia de la garantía real limitando precisamente su valor más intrínseco, el de realización de valor de la garantía misma? Es este un interrogante que ha jalonado las últimas décadas y que ha cobrado toda su virtualidad de cara a una situación concursal.

Ha sido al hilo en cada país de las distintas reformas concursales, justo las que miden la fuerza y eficacia de las garantías reales en su escenario más dinámico, el de la insolvencia, la que suscitó sobre todo por parte del mundo académico, que no financiero, el cuestionamiento de las mismas hasta un máximum que libere un tanto por ciento a favor de los acreedores ordinarios, o si se nos permite, residuales, no en el sentido del crédito o acreedor subordinado, cuanto a tenor de la calidad de acreedores que difícilmente cobrarán algo en un marco concursal52. La propensión era clara, a saber, detraer un tanto por ciento del valor obtenido por la realización de la prenda o hipoteca por parte de los acreedores garantizados en interés de los acreedores ordinarios.

Redistribución como paradigma y límite a la robustez un tanto insolidaria de los acreedores garantizados, mas ¿por qué tiene que renunciar quién se ha provisto libremente, o exigido, unas garantías reales que le inmunizan y sobregarantizan?53 ¿Es justo? Y es que en definitiva el derecho de garantías reales es un derecho que supera tensiones, conflictos de intereses contrapuestos, y lo hace de un modo absoluto. Pero ello ha de hacerse, además, sin ignorar que la contratación o exigencia de una garantía real implica también costes, costes que no todos los acreedores quieren o pueden asumir y costes directos y propios de la propia constancia o reflejo de la perfección y oponibilidad de la garantía.

Por un lado habrá acreedores más o menos adversos al riesgo y que no priorizan sobre todo en función de la relación comercial crediticia la necesidad de dotarse de garantías a corto plazo, otros en cambio ni siquiera tienen la posibilidad de exigir esas garantías o, finalmente, un grupo de acreedores prefiere otros mecanismos que aminoren el impacto del riesgo, proveyéndose por ejemplo de otro tipo de institutos o garantías, personales, altos tipos de interés, privilegios, etc., pero no de prendas o hipotecas. Y es que una garantía real tiene costes, costes directos y costes de oportunidad54.

Unos costes que diferirán según el sistema de constitución amén del abanico más o menos amplio o generalista de garantías reales que cada ordenamiento jurídico establezca. Costes directos que inciden en los costes de formalización de la garantía, desde la selección del bien o activo hasta la formalización a y registral según los casos y el objeto prendario, dado que la misma se abarata y facilita por ejemplo a través de un endoso en caso de títulos valor cuando este se realiza limitadamente en garantía o prenda sin necesidad ni de fedatario ni de inscripción en ningún registro público, si acaso en el de acciones nominativas si el mismo estuviese creado.

Por su parte, los costes de oportunidad de una garantía real reflejan las pérdidas que el deudor sufre por haber escogido, o porque le han exigido, unos determinados bienes como objeto de una prenda o una determinada y específica figura de garantía que exige el desplazamiento posesorio del bien o activo y por tanto no genera utilidades o valor directo para el deudor prendario. Sin duda pactos de flexibilidad o de cierta rotatividad y sustitución por tanto en el objeto de la garantía de un determinado crédito pueden vigorizar las mismas y aminorar los costes de oportunidad55. Por qué no tolerar ciertos costes de renegociación de la garantía, lo que sin duda a la postre acaba perjudicando a los acreedores ordinarios o simplemente a aquellos que hubieren constituido una garantía con posterioridad.

No confundamos la esencia con la circunstancia ni aislemos garantía de causas de preferencia de origen negocial. Superado el encorsetamiento más ideal que real de la par condicio creditorum en un escenario de concurrencia de acreedores, la realidad es que el acreedor con garantía real se le inmuniza y permite superar esa hipotética igualdad solo entre iguales. La par condicio creditorum se sitúa en el plano de lo ideal, pues llevarla a sus últimas consecuencias choca, en principio, con el concepto de justo. Pues ¿acaso no es justo que aquel acreedor que ha desarrollado una mayor inversión en la vigilancia del estado patrimonial del deudor pueda obtener una mejor satisfacción que aquel que ha permanecido indiferente e inerme ante los avatares económicos del deudor insolvente?

No ignoramos que la situación y posición económica de unos acreedores difiere de la de otros, más pequeños y con menor margen de maniobra. Pensemos simplemente en aquellos acreedores ordinarios totalmente desprotegidos voluntaria o involuntariamente y, en todo caso, al socaire de lo que quede en un patrimonio escaso cuando otros sí se han provisto de garantías y privilegios legales. En demasiados casos se carecerá de la información eficiente y efectiva del riesgo de insolvencia del deudor, de la otra contraparte, pero en otros no, dado el mayor análisis y estudio anticipado del riesgo. E igualmente, acaso no es más justo que aquellos acreedores que analizado y calculado el riesgo del deudor, que conocían, por tanto, y que solo fueron proclives a negociar y contratar provistos con una o varias garantías que les irrogó una causa de preferencia negocial de cara a una hipotética insolvencia gocen en definitiva de una mejor posición en caso de concurso.

¿Es que no todos los acreedores del deudor podían hacerlo igualmente? ¿Por qué otros acreedores no han incorporado al coste efectivo del crédito el riesgo de insolvencia? Sin duda se acaban irrogando las consecuencias patrimoniales del riesgo de insolvencia sobre unos acreedores y no sobre todos, con lo que unos salen más beneficiados que los otros56. El coste de información, pero también la imposibilidad de lograrla, jugarán sin duda un papel determinante. Y qué decir por ejemplo del papel que han de jugar en el espacio europeo las nuevas y prolíficas figuras de garantías mobiliarias sin posesión y sin publicidad –besitzlosen und publizitätlosen Mobiliarsicherheiten–, pensemos sobre todo en otros ordenamientos el vigor del que gozan las transmisiones en garantías, las reservas de propiedad y las cesiones de crédito57.

En la práctica, la información sobre el riesgo y solvencia del deudor es tan imperfecta como asimétrica, lo que significa el empeoramiento en la posición de algunos acreedores, acreedores que van a ser inducidos por el deudor a elevar y conceder sus créditos hasta condiciones poco óptimas58. Es impensable que todos los acreedores pudieran haber previsto la situación de insolvencia, dado que siempre habrá acreedores que o bien por el acceso a la información (insiders) o bien por su enorme capacidad de anticipación (acreedores profesionales con una organización suficientemente estructurada) puedan valorar eficazmente la evolución presente y futura de la empresa deudora. Solo estos podrán valorar objetiva y correctamente y, sobre todo, a bajo coste, el riesgo de insolvencia. No nos extrañe pues que para estos acreedores no rija la par condicio, y en cambio sean los que el ordenamiento privilegie, blinde e incluso inmunice como sucede con las garantías que aseguran obligaciones financieras tras el Real Decreto-ley de 11 de marzo de 2005 (reformado por la Ley 7/2011 de 11 abril).

Y es que, en realidad, el comportamiento y actitud ante el riesgo es distinto y heterogéneo entre los sujetos, dado que siempre habrá individuos cuyo comportamiento y actitud negocial frente al riesgo es adverso y cauteloso y otros en cambio, son más propensos al mismo. Unos se inclinarán al mismo, otros tratarán de ser neutrales y, finalmente, otros mostrarán auténtico rechazo ante el mismo59. La clave radica en la capacidad del control del riesgo de un lado, y el aseguramiento o autogarantía al menor coste posible de otro, de tal modo que, si no se puede o quiere incurrir en costes de anticipación y vigilancia, se buscan mecanismos de garantía, de autotutela que suplan a aquellos.

Las garantías sustituyen la transferencia de información, inmunizan contra todo comportamiento incorrecto del deudor y, sobre todo, reducen los costes de transacción y de control60. Esta es una de sus mayores atractivos no siempre suficientemente valorados, explicados y tenidos en cuenta. Qué duda cabe que, como ya anticipábamos brevemente supra, la celebración de un contrato implica costes, requiere esfuerzos, conocimientos especiales que, en ocasiones, serán pequeños en relación con el excedente derivado de la cooperación entre las partes. Sin embargo, en otros supuestos, estos costes de transacción son grandes, y lo son de tal modo que cercenan cualquier atisbo de cooperación.

Los obstáculos que impiden esta cooperación eficiente surgen cuando los costes de transacción obstruyen la negociación, lo cual se produce bien por derrames o externalidades, bien por información y, finalmente, bien por monopolio. Interesa ahora analizar el coste que surge por falta o defecto de información. El que una de las partes carezca de información puede tener varias causas, a saber, en ocasiones los individuos falsean la realidad o retienen la información a fin de adquirir una ventaja en la negociación, otras, omiten transmitir la información para ahorrar costes de comunicación. Y es que, en general, la ignorancia es racional cuando el coste de adquirir la información supera al beneficio esperado de la información. En cambio, la ignorancia es irracional cuando el beneficio esperado de la información supera al coste de adquirir la información61.

En líneas generales y sin analizar en este marco ni todas las garantías reales hipotecarias y pignoraticias así como los distintos créditos privilegiados, destaca la marcada impronta que tiene el crédito hipotecario, en nuestro sistema crediticio, con la enorme tipología que el mismo manifiesta, lo cual no ha obstado a que se hubiere criticado el que se haya mantenido en el artículo 90.1 de la Ley Concursal las hipotecas legales concedidas a las aseguradoras en los artículos 195 a 197 de la Ley Hipotecaria, tan denostadas desde siempre en nuestra doctrina y que tradicionalmente se han calificado como injustificables62. Igualmente se ha criticado por otro lado, que en el párrafo 3 del artículo 90.1 se haya seguido reconociendo el equivalente a la hipoteca legal a constructores, así como también a los que prestan para construir, en lugar de condicionar la aplicación de los artículos 59 y ss. de la Ley Hipotecaria a la existencia de un pacto en tal sentido63. ¿Tendrían todos ellos el derecho que dimana del artículo 40 de la LCS en caso de que un siniestro destruyese la cosa asegurada y garantizada o sobre la que recae el privilegio?

En el párrafo 1 punto 1.º del artículo 90 la Ley señala como créditos privilegiados los garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados. Fácilmente es perceptible en este privilegio especial la predominancia de las garantías reales no posesorias o sin desplazamiento, garantías que al fin y al cabo son las económicamente más importantes y que son tributarias de la publicidad registral a efectos constitutivos y de oponibilidad. Al mismo tiempo la Ley hace referencia a las hipotecas legales por lo que si bien la nota común de esta causa de preferencia es su origen convencional, la misma quiebra o se fractura si tenemos en cuenta que también se reconocen las garantías reales de origen legal y, por tanto, los privilegios legales, e incluso las garantías reales tácitas64.

Es cierto por otra parte que predomina la referencia al derecho real de hipoteca que, como sabemos y comoquiera, es un derecho real inmobiliario de realización de valor y garantía, y sobre el que la posible colisión entre hipotecas se resuelve por el criterio del prior tempore, que es el criterio de solución de conflictos que rige en el ámbito de los derechos reales65. O, dicho de otro modo, el criterio de la prioridad determina, en definitiva, el rango.

Hasta el momento presente los créditos asegurados con hipoteca tenían reconocidos dos tipos de privilegios crediticios en caso de insolvencia: el que tenían en tanto acreedor escriturario, privilegio general establecido en el artículo 1924.3.º del Código Civil, y en segundo lugar, el privilegio especial establecido en los artículos 1923.3.º y 1927.2.º del Código Civil que, en cuanto privilegio especial, únicamente podía hacer efectivo sobre el bien inmueble hipotecado, fuese quien fuese su propietario. Con la Ley Concursal solo este último privilegio pervive en el supuesto de procedimiento concursal, desapareciendo, en suma, aquella preferencia del acreedor hipotecario como acreedor escriturario, si bien semejante preferencia sí subsiste en el supuesto de colusión extraconcursal de créditos.

Tras la Ley Concursal y para el marco que esta señala que no es otro que el de o bien la consecución de un convenio, o bien la liquidación colectiva y universal del patrimonio, el acreedor titular de una hipoteca inmobiliaria voluntaria cuenta con un privilegio especial sobre el inmueble gravado, siempre que, aparte de los requisitos específicos del contrato de hipoteca, la misma haya sido constituida con las formalidades previstas en su legislación específica de cara a su oponibilidad a terceros, es decir, siempre que el bien hipotecado pertenezca en propiedad al hipotecante, y paralelamente goce de la libre disposición de sus bienes o esté legalmente autorizado al efecto y, finalmente siempre que la hipoteca se constituya en documento público con su inscripción preceptiva en el Registro. Así es como la hipoteca es oponible a terceros y, en suma, otorga un derecho de preferencia especial sobre el inmueble afecto a la garantía.

Ahora bien, la única hipoteca de la que se hace eco el artículo 90 de la Ley Concursal es la hipoteca constituida por el deudor concursado, puesto que la preferencia especial en el procedimiento concursal ha de referirse a los bienes que se integran dentro de la masa activa, bienes sobre los que en definitiva recae el peso de la ejecución66. Ello no empece para que un tercero sea quien constituya la hipoteca para garantizar un crédito frente al deudor que en un momento ulterior concursará. Tercero que puede llegar a ser persona especialmente relacionada con el concursado y que sufrirá en ese caso las implacables consecuencias subordinatorias que establecen los artículos 92 y 93 de la norma concursal.

O incluso la concatenación o entrelazamiento de distintas figuras que gozan de conexión. Piénsese a título de ejemplo al crédito entre acreedor y deudor para el cual se constituye además una fianza de tercera. El fiador, para asegurar su eventual derecho de reembolso exige hipoteca al deudor. Amén de la calificación cuando menos de ordinaria, sino subordinada, que corresponde de suyo a la fianza normal u ordinaria, acaso ¿no es el acreedor fiador de regreso un acreedor con privilegio especial al haber constituido una hipoteca en garantía de su crédito67?

Ahora bien, la hipoteca es un derecho real de garantía tremendamente versátil, dando lugar a una amplia modalidad de figuras que toman como modelo a aquella. La hipoteca inmobiliaria se constituye sobre la propiedad de un bien inmueble, si bien nada impide que se pueda constituir sobre derechos reales que graven a su vez ese inmueble; pensemos en la hipoteca constituida sobre el derecho de usufructo de un inmueble, o una subhipoteca, y por qué no sobre un derecho de superficie. Además, el derecho real de hipoteca no solo abarca un bien estático, todo lo contrario, la misma puede extenderse a otros elementos que integran el inmueble en el momento del vencimiento de la obligación principal, como es el suelo, las accesiones naturales, el edificio o edificación preexistente, las mejoras, y por vía de subrogación real, incluso se extiende a las indemnizaciones por siniestro en los seguros sobre el inmueble (véanse los artículos 1877 del CC y 109 de la LH).

La sentencia de 2 de junio de 2010 del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra, núm. 1, en un supuesto de determinación de masa pasiva y privilegio, dirime qué parte del crédito goza, en un préstamo hipotecario de privilegio y cuál no, habida cuenta que la finca o inmueble pertenece al concursado solo en un 50. El fallo establece un privilegio especial por la mitad del crédito, puesto que la finca pertenece al concursado solo un 50%; ahora bien, el concursado es deudor por el crédito íntegro, y no por el 50%. Y es deudor solidario con su cónyuge. «El 50% restante no tendrá privilegio alguno sobre el bien, por lo que tendrá el carácter de ordinario. Rechaza la sentencia la pretensión de la administración concursal de que el total del préstamo esté duplicado al estar al 100% en cada concurso, por la sencilla razón de que ambos cónyuges –ambos en concurso– son deudores solidarios por el todo y no mancomunados por su mitad. Sin embargo, la distorsión que denuncia, o más bien trata de esgrimir, la administración concursal no es tal, porque se sigue la regla general de las obligaciones solidarias del código civil, conforme a cuyo artículo 1144 el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos simultáneamente, por lo que no existe razón para privar de derechos plenos, incluido el de voto al 50% restante».

La nota o característica dominante como se puede observar es la publicidad registral y posesoria que tienen estos privilegios que son garantías reales. Como todos sabemos, la inscripción goza de efectos constitutivos respecto de la creación y constitución del derecho real de hipoteca. Se tendrá como fecha de inscripción de la hipoteca la fecha del asiento de presentación que constará en la propia inscripción (artículo 24 de la LH). No le falta razón a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 3 de septiembre de 2007 cuando contundente y categórico asevera:

«… puede apreciarse la omisión de un aspecto importante en la definición de los privilegios especiales, ya que “a diferencia de la definición de los privilegios generales”, no se incluye ninguna referencia al hecho de que los bienes o derechos sobre los que recae el privilegio deban ser propiedad del deudor. Esta omisión (…) no debería alterar el principio general, según el cual los derechos de preferencia deben venir referidos a los bienes del deudor. Ciertamente, un acreedor puede tener un derecho de preferencia sobre bienes de un tercero, aunque ese derecho de preferencia favorezca a un crédito contra el concursado (por ejemplo la hipoteca prestada por un tercero a favor de un crédito contra el deudor, como ejemplo básico de lo que se ha dado en llamar “fianzas reales” pero es privilegio favorece al acreedor en un eventual concurso del garante, y no confiere un privilegio al acreedor en el concurso del deudor principal, ya que en ese concurso se ejecutan los bienes ejecutables del patrimonio de ese deudor, y la constitución de la garantía por parte del tercero no puede atribuir un derecho de preferencia en la ejecución del patrimonio del deudor principal».

Una mínima crítica a este elenco de garantías viene por la permanencia todavía de las hipotecas legales. Ciertamente aun siendo las hipotecas convencionales el principal o más extraordinario instrumento que el ordenamiento brinda a los acreedores como mecanismo de reforzamiento de tutela de un crédito, ello no empece que por especiales consideraciones y circunstancias tanto objetivas como subjetivas en función de la cualidad de ciertas personas o sujetos, la Ley Concursal mantenga la vigencia de algunas hipotecas legales, una hipotecas que implican que la Ley no ha ignorado ni tampoco se ha resistido a la posibilidad de que se constituyan ciertas hipotecas sobre bienes hipotecables del deudor sin necesidad del consentimiento de este, por lo que son por tanto, hipotecas que se constituyen e integran por la ley y no por la autonomía de la voluntad. Ello no significará tampoco una creación automática como a primera vista pudiera desprenderse, ya que una hipoteca legal necesita la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad de cara a que la causa de preferencia nazca (artículo 159 de la LH).

Algunas de estas hipotecas son reminiscencias de épocas pretéritas de viejos regímenes matrimoniales hoy totalmente desfasados. Como muestra un botón, pensemos en la hipoteca legal que se otorga a favor de las mujeres casadas sobre los bienes de los maridos. Una hipoteca que solo en algunos derechos forales gozaría de cierta aplicación si bien su desuso es cada vez más acuciante. Se encontrarían en este supuesto las hipotecas dotales, las que aseguraban las donaciones por razón del matrimonio, por los bienes parafernales, (véanse los artículos 169, 175 y 176 de la Ley Hipotecaria), etc., unas hipotecas que para más inri no tienen una eficacia preeminente en el concurso, todo lo contrario, se pierde la garantía real (ex artículo 97.2 de la Ley Concursal), dado que al constituirse sobre personas físicas especialmente relacionadas con el deudor sufriría el relegamiento automático de ser créditos subordinados con la consecuente pérdida de la garantía.

Lo mismo sucede con las hipotecas legales que los menores o incapacitados pueden constituir sobre los bienes de sus administradores de cara a asegurar las posibles responsabilidades en que estos puedan incurrir. No han de resultarnos extrañas aquellas hipotecas que se pueden constituir a favor de menores bajo patria potestad, así como la de todos lo que estuvieren sometidos a tutela (artículos 190 a 192 de la Ley Hipotecaria). Tampoco nos deben extrañar aquellas que se constituyen en caso de reserva sobre bienes objeto de sucesión pues los reservatorios tienen derecho a constituir una hipoteca legal por los bienes reservados (véanse los artículos 184 y ss. de la LH en relación con los artículos 811, 968 y 980 del CC). Más común sería encontrarnos con las hipotecas legales que las administraciones públicas tienen reconocidas (ver artículos 168.5 y 193 de la LH).

Mayor protagonismo cobran las hipotecas legales tácitas, privilegio legal estricto, dado que su constitución es automática, por voluntas legis, sin necesidad de que opere ninguna inscripción, no siendo necesaria por tanto intervención alguna del acreedor (pensemos en aquellos créditos garantizados con hipoteca tácita a favor de las aseguradoras en garantía de las primas del seguro siempre que se adeuden menos de dos anualidades (artículo 196 de la LH), o la que preceptúa el artículo 9.1.e) de la LPH que establece una hipoteca tácita sobre el piso o local en garantía del cobro de los gastos comunes, si bien en ningún momento esta Ley la configura y denomina como tal)68 que explícitamente sí se reconocen en el párrafo 2 in fine del citado artículo69. Mayor predicamento tienen y gozan las hipotecas legales tácitas sobre los inmuebles por los tributos que gravan los mismos y de las que nos ocuparemos cuando analicemos los privilegios tributarios. Tampoco debe olvidarse que el pago de capital y de los intereses de las cédulas hipotecarias está garantizado en todo caso por una hipoteca legal tácita sobre todas las hipotecas que en cualquier momento se inscriban a favor de la emisora (véase el artículo 12 de la LMH).

Amén de ser un mero residuo histórico pocas son las razones que pueden esgrimirse a favor de la pervivencia de estas garantías, que cuando menos, no deberían de haber gozado de semejante tratamiento prelativo pues su justificación como tales preferencias carecen de una congruente racionalidad70. Para una aseguradora le será más idóneo y conveniente proceder o bien a la resolución del contrato de seguro en caso de impago de una prima periódica o sucesiva (o, en su caso y siempre que no se hubiese excluido en la póliza a la reducción en los seguros de vida) ya que si es la primera prima o prima única no ha sido objeto de abono o realización de la prestación por parte del dominus negotti, la aseguradora ni siquiera ha cubierto algún riesgo pues la cobertura suele supeditarse a un momento ulterior del pago de la prima (salvo que la duración material y duración formal del contrato de seguro no coincidan y, por tanto se retrotraigan), o bien a exigir ese pago ya por vía ejecutiva ya extrajudicialmente, pero no embarcarse en un procedimiento concursal71.

El propio artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro prevé en definitiva la resolución automática –ope legis– del contrato transcurridos seis meses desde el vencimiento y no pago de la prima. Recordemos que la hipoteca legal tácita se constituye ministerio legis, tácitamente, sin necesidad de título material, a saber, contrato, resolución judicial o administrativa, ni requisitos formales, como documento público o inscripción alguna.

Incluye además la Ley como privilegios especiales las garantías hipotecarias que recaen sobre bienes muebles que no son objeto de posesión por el acreedor y que se basan en la publicidad registral del gravamen. La hipoteca mobiliaria es una garantía real convencional no legal, no posesoria y cuya constancia ha de ser registral, por lo que necesariamente debe recaer sobre bienes muebles identificables. La heterogeneidad de bienes muebles sobre los que puede recaer la hipoteca mobiliaria es tal, que la constitución de esta garantía mobiliaria tiene aspectos particulares en función de los concretos bienes afectos al gravamen. No obstante, la Ley de Hipoteca Mobiliaria impide que ningún bien o derecho puede ser objeto de una hipoteca mobiliaria si estuviera previamente embargado, pignorado o sujeto a cualquier otro gravamen.

La hipoteca mobiliaria recae conforme al artículo 12 de la LHMPSD sobre la maquinaria, los vehículos a motor, los derechos de propiedad intelectual e industrial, las películas cinematográficas, las aeronaves y, sobre todo, el establecimiento mercantil, la más compleja y variada de las hipotecas mobiliarias dado que su contenido puede ir en progresión. También la hipoteca naval ha de ser considerada como un tipo de hipoteca mobiliaria, la cual recae sobre el buque y también sobre sus pertenencias salvo pacto en contra. Lo mismo le sucede a la hipoteca sobre la aeronave. La nota común de estas hipotecas mobiliarias es que al consentimiento del deudor es necesario añadir la forma de la escritura pública y la inscripción en el Registro pertinente, el de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, si bien la hipoteca sobre aeronave se inscribe en el Registro Mercantil en el que esté inscrita la aeronave. En cambio, la hipoteca naval que si bien sigue el régimen de la anterior no precisa constar en escritura pública (artículo 3 y 14 de la LHN). Por su parte las hipotecas mobiliarias sobre derechos de propiedad industrial pueden también inscribirse en sus específicos registros especiales (artículos 76 LHMPSD, 46 LM y 79 LP).