Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 8

Los seguros de daños cubren el efectivo daño generado al asegurado, si bien todo dependerá del valor final de las cosas objeto del contrato de seguro. En todo caso la Ley veta toda posibilidad de enriquecimiento por parte del asegurado al que se le resarce en la misma medida que sufre un detrimento. Enriquecimiento sin más, ni justo ni injusto, no hace falta apellidarlo. Sin embargo, este resarcimiento no es químicamente puro, pues todo dependerá del condicionado del contrato, así como la valoración de los bienes o cosas objeto del seguro en el momento inmediatamente anterior a la producción del siniestro. La sentencia del Supremo de 18 de octubre de 2007 ante un seguro de incendio y la valoración efectuada bajo los parámetros de una póliza estimada nos muestran un claro ejemplo de las dificultades que surgen para establecer el valor final indemnizatorio. No pueden ser más claros los fundamentos tercero a quinto de la misma cuando se señala:

«… El segundo motivo del recurso de la aseguradora demandada se funda en infracción del párrafo segundo del art. 28 de la Ley de Contrato de Seguro para impugnar que la póliza tuviera el carácter de estimada respecto de unas “existencias fijas” que son bienes fungibles y variables respecto de los cuales, además, las partes no concretaron en qué consistían ni acordaron su valor. Para esta parte recurrente el valor de 4.000.000 de ptas. asignado a las existencias fijas no podría ser más que un límite de garantía porque ni tan siquiera genéricamente se indicaba en qué consistían, y además no podían existir por no dedicarse la empresa asegurada a una actividad industrial sino de asesoramiento y mera publicidad, a lo que se uniría que su capital social era de tan solo 3.500.000 ptas. y que aún no había iniciado su actividad.

Pues bien, tampoco este motivo puede prosperar por incurrir en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que el carácter estimado de la póliza respecto de las existencias fijas resulta de su interpretación por el tribunal de instancia, a respetar en casación salvo que se impugne por arbitraria, ilógica o contradictoria alegando infracción de alguna de las reglas de interpretación de los contratos. Además, aducir ahora la imposibilidad de valorar de antemano las existencias fijas por su carácter fungible y variable o impugnar el valor asignado contraponiéndole la cifra del capital social de la entidad asegurada es tanto como admitir que la aseguradora recurrente lleva a cabo su actividad de contratación de seguros sin aplicar los conocimientos y cautelas más elementales para, así, cobrar una parte de la prima a cambio de nada.

CUARTO. La misma suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo del recurso de la aseguradora demandada, fundado en infracción del párrafo tercero del art. 28 de la Ley de Contrato de Seguro por concurrir dolo manifiesto del asegurado en la asignación de valor a los bienes siniestrado o haberse dado un manifiesto error en la estimación, ya que, de un lado, esta parte recurrente no contestó en tiempo a la demanda y por tanto no introdujo oportunamente en el debate ninguna de ambas cuestiones, debiendo interpretarse su silencio como negación pura y simple de los hechos de la demanda y nunca como una verdadera impugnación a modo de alegación tácita o implícita de hechos impeditivos, obstativos o excluyentes, sosteniendo al respecto la doctrina científica más autorizada que la impugnación contemplada en el precepto de que se trata, además de tener unas causas tasadas como se desprende del adverbio “únicamente”, ha de hacerse valer por medio de acción o de excepción; y de otro, tampoco aparece planteada ninguna de esas dos cuestiones en apelación pese a que ya la sentencia de primera instancia había rechazado absolutamente cualquier asomo de dolo, violencia o intimidación en la fijación del valor al contratar el seguro, como también descartó cualquier posible error dada la proximidad temporal entre la estimación del valor al tiempo de contratar y el acaecimiento del siniestro.

QUINTO. Finalmente, por lo que se refiere también al recurso de la aseguradora demandada, su cuarto y último motivo, fundado en infracción del art. 26 de la Ley de Contrato de Seguro porque la prueba pericial habría demostrado la notable desproporción entre el valor asignado en la póliza al equipo informático (41.650.000 ptas.) y su valor real (13.677.651 ptas.), debe ser igualmente desestimado: en primer lugar, porque el art. 28 de la Ley de Contrato de Seguro constituye una excepción a lo dispuesto en los dos que le preceden, según resulta de la locución adverbial “no obstante” con que comienza su párrafo primero; y en segundo lugar, porque mediante la alegación como infringido de aquel art. 26 la parte recurrente pretende salvar su omisión al no haber contestado la demanda y no haber impugnado por tanto el valor estimado por vía de acción o de excepción, es decir, la omisión de la única impugnación del valor estimado admitida por el párrafo tercero del art. 28 como norma preferente aplicable en virtud de su especialidad».

Inescindible a la efectividad del principio de indemnización para poder proceder a la liquidación del siniestro es preciso concretar con exactitud y previamente los daños, la entidad de los daños acaecidos y sufridos. Daños que pueden ser parciales o totales y que la práctica nos ha mostrado incansablemente la enorme controversia y litigiosidad que su valoración y posterior liquidación genera. No digamos nada ya sobre la conflictividad que la baremación acarrea ante lesiones o por mejor señalar secuelas en caso de accidentes. Amén de la controversia latente y posiblemente existente de verificar por parte de la aseguradora, o sus peritos, en el momento del siniestro que el riesgo real nada tenía que ver con el riesgo declarado y a la postre tomado como referencia, junto a otros elementos, para la tarificación o coste del seguro.

Así la Sentencia del Supremo de 1 de junio de 2006 (TOL 952.733) en un seguro de accidentes en la que se dirime si se aplica o no la reducción proporcional de la prestación pactada a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.

No es esta una tarea sencilla y a la postre tampoco pacífica entre asegurado y aseguradora. El legislador ha establecido una regulación minuciosa en el art. 38 LCS, artículo complejo y prolífico en pronunciamientos tanto jurisprudenciales como doctrinales, no siempre lineales18.

Así, una vez que se verifica el siniestro y se comunica al asegurador en los términos señalados en el art. 16, el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de cinco días, la relación de los objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relación de los salvados y una estimación subjetiva de los daños. Se exige por un lado una forma determinada, la escrita, que puede ser por carta, telegrama, fax, e-mail, etc., y de otra un plazo preclusivo para llevar a cabo tal deber, plazo que eso sí podrá ser ampliado, pero nunca cercenado en el condicionado del contrato. Respecto al contenido de la información cabe reseñar que el mismo varía en función de la específica póliza que cubra una categoría u otra de seguro.

No será idéntico el contenido de un seguro de incendios o de robo, en los que se detallarán la cantidad, calidad, valor de los objetos destruidos, deteriorados, robados o sustraídos, salvados, etc., que el de un seguro de transporte, donde deberá especificarse el tipo concreto de transporte que se realice, etc. Piénsese en un seguro de lucro cesante ante la pérdida de ingresos o beneficios debidos a un incendio o a una inundación, en los que el asegurado deberá comunicar balances, facturas, cuentas, rollos de venta, comprobantes etc., para que el asegurador pueda investigar y precisar el concreto lucro dejado de percibir. No ha de olvidarse que el asegurador goza de un hipotético derecho de acceso a los bienes siniestrados, en los que con frecuencia percibe que el riesgo declarado y el riesgo real eran divergentes. El asegurador comprobará las causas y la forma en que se ha desencadenado el siniestro, la actitud del asegurado y sus dependientes ante el siniestro, el cumplimiento o no de los deberes de salvamento, etc. Cuestión distinta es que el asegurado incumpla con este deber, o lo cumpla solo parcialmente, informando falsamente, erróneamente, o con demora lo que provocará que nazca un derecho a la indemnización a favor del asegurador por los daños y perjuicios irrogados a aquel.

Piénsese en el supuesto de los daños que sufre el vehículo siniestrado y la reparación del mismo y sus costes respecto a la forma de determinación del resarcimiento. Así, la sentencia del Supremo de 14 de julio de 2020 se ocupa del resarcimiento de los daños materiales que sufre el vehículo en un accidente de circulación, máxime cuando el coste de esa reparación es muy superior al valor venal del propio vehículo, esto es, el valor de venta que el mismo tiene toda vez que está siniestrado en un hipotético mercado de segunda mano que desvaloriza absolutamente la situación. En la sentencia en su fundamento tercero, apartados cuarto y quinto se señala:

«4.– En el caso litigioso, nos hallamos ante un daño material causado en un automóvil propiedad del demandante, con las connotaciones específicas de los objetos de tal clase, que deben de ser ponderadas a la ahora de resarcir el daño.

En efecto, los vehículos de motor son bienes perecederos, que se deterioran y agotan con su uso y, por lo tanto, se devalúan con el tiempo. Es manifestación normativa de lo expuesto que a efectos fiscales se publican precios medios de venta aplicables a los vehículos de motor, en atención a su marca y modelo, con sus correlativas tablas de depreciación por el transcurso del tiempo (anexo IV de la Orden HAC/1273/2019, de 16 de diciembre).

En consecuencia, es habitual que sus dueños se vean obligados a sustituirlos por otros, dándolos de baja o vendiéndolos a terceros, cuando todavía conservan un valor de uso susceptible de transmisión onerosa.

Otra circunstancia a ponderar es la existencia de un mercado, bien abastecido, de vehículos de ocasión, en el cual es posible la adquisición de un vehículo de similares características al que se venía disfrutando sin excesivas dificultades.

Por otra parte, el adquirente consumidor cuenta con la protección dispensada por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, que se extiende a los vehículos de segunda mano u ocasión (art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre); o cuando la relación sea entre particulares o profesionales las previsiones del art. 1484 CC, relativas al saneamiento por vicios ocultos, o incluso la aplicación de la doctrina del aliud por alio, en casos de inhabilidad del vehículo adquirido en sustitución del siniestrado.

Constituye elemental máxima de experiencia que la circulación de vehículos de motor es fuente generadora de indiscutibles riesgos sometidos a un sistema de aseguramiento obligatorio, siendo pues desgraciadamente habitual los siniestros viarios y la necesidad de asumir el resarcimiento tanto de los daños corporales como de los materiales causados, hallándose aquéllos, a diferencia de éstos, sometidos a un sistema tabular de preceptiva aplicación (art. 33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre, sobre el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, tras modificación por Ley 35/2015, de 22 de septiembre).

Cuando se trata de daños materiales, el natural resarcimiento del daño se obtiene generalmente por medio de la efectiva reparación de los desperfectos sufridos en un taller especializado, cuyo coste el perjudicado repercute en el autor del daño o en las compañías aseguradoras, que abordan directamente el coste de la reparación o lo resarcen a través de acuerdos entre ellas. Es cierto que la reparación puede implicar una cierta ventaja para el dueño del vehículo dañado, derivada de la sustitución de las piezas viejas deterioradas por el uso por otras nuevas en óptimas condiciones, pero tampoco el resarcimiento del perjudicado es susceptible de llevarse a efecto de forma matemática, por lo que dichos beneficios son tolerables y equitativos, como también no deja de ser cierto que el valor del vehículo se devalúa al sufrir el siniestro que lo deteriora. Esta concreta forma de resarcimiento se reconduce, sin más complicación, a la simple valoración del importe de la reparación llevada a efecto.

5.– Análisis específico de los supuestos en los que la reparación sea manifiestamente superior al valor de un vehículo similar

No se cuestiona el derecho, que compete al dueño del vehículo, a abordar su reparación, postular que se lleve a efecto, o exigir, en su caso, la indemnización correspondiente. Cosa distinta es que pueda imponer unilateralmente la reparación o endosar el coste de la misma al causante del daño, prescindiendo del importe al que se eleve la mano de obra y las piezas de repuesto necesarias para ejecutar la reparación del vehículo en los supuestos de siniestro total.

En efecto, la problemática se suscita, cuando siendo la reparación viable, así como seria y real la intención del dueño de llevarla a efecto, o incluso se haya abordado y sufragado su precio, se pretenda repercutir el importe de la misma al causante del daño, a pesar de ser el coste de aquélla manifiestamente desproporcionado con respecto al valor del vehículo al tiempo del siniestro.

Tal cuestión no es novedosa, pues se suscita habitualmente ante los tribunales de justicia, existiendo criterios resolutorios, no siempre coincidentes, en las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales, lo que justifica el interés casacional, como fundamento del recurso de casación interpuesto. Ya esta misma Sala 1.ª, en sentencia de Pleno 338/2017, de 30 de mayo, intentó abordar dicha problemática, si bien insubsanables defectos procesales de formalización del recurso de casación impidieron fijar doctrina jurisprudencial al respecto.

Sobre tal cuestión, amén de la precitada sentencia 79/1978, de 3 de marzo, se pronunció, de forma indirecta y sin constituir específico motivo de casación, la sentencia 347/1996, de 24 de abril, tratándose de un caso de error judicial, en el cual se consideró lógica y razonable, a tales y exclusivos efectos, la decisión del órgano unipersonal de la Audiencia Provincial, que avaló la negativa de la entidad recurrente a sufragar la reparación del vehículo siniestrado, en los supuestos en que el valor de dicha reparación fuera muy superior al venal, en cuyo caso será este último importe el procedente para fijar la correspondiente indemnización, incrementándolo en la cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afección si lo hubiere.

En la sentencia 48/2013, de 11 de febrero, no se cuestionaba el criterio de la Audiencia de cuantificar los daños del vehículo conforme al valor venal, más el incremento necesario en concepto de valor de afección; sino que se pretendía que dicho valor se incrementase del 20% al 50%, lo que fue desestimado, dado que “las diferencias están amparadas en supuestos concretos que han sido debidamente ponderados en las dos sentencias de instancia”.

Pues bien, desde esta perspectiva, hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño».

Pero ¿qué sucede cuando se carece de información suficiente para valorar y evaluar el alcance de los daños o es imposible evacuarlo hasta que transcurra un lapso de tiempo considerable?, pensemos sin más en un accidente de circulación y los daños tanto materiales, a priori fácil y rápidamente evaluables, y los daños personales que pueden llevar meses sino años hasta concretarse el alcance definitivo de las secuelas. En estos casos todavía el asegurador no está obligado a pagar aún la indemnización definitiva, aunque sí realizar la anticipación que prescribe el art. 18 LCS. Algo que por lo demás se muestra renuente, confuso y reticente como nos enseña la práctica diaria. No es imputable a su esfera jurídica el motivo del impago total pero sí el de ese adelanto, que no siempre se concreta únicamente con la atención médica y sanitaria, rehabilitadora o abono de ciertos gastos mínimos. Lógicamente la falta de información impide llegar a un acuerdo indemnizatorio e incluso iniciar un procedimiento pericial dado que el perito de la aseguradora carecería de elementos de juicio por falta de información.

La carga probatoria de los bienes siniestrados y en ocasiones, desaparecidos, pero en todo caso, preexistentes, corresponde al asegurado de acuerdo con las reglas generales del derecho de obligaciones y los principios de la carga de la prueba, una prueba compleja y a la que no ayuda sino se ha detallado en la póliza el objeto asegurado, cosa que no siempre se lleva a cabo. Recuérdese que el contenido del artículo 8.4 de la LCS parte del axioma que, si no puede probarse de otro modo la preexistencia, la constancia descriptiva de esos bienes en la póliza juega como presunción. Prueba que de no exonerarse de algunos extremos sería una genuina probatio diabólica, pues ¿cómo se prueba el dinero existente en casa o en una caja fuerte?, amén de la práctica en estos casos de que la póliza sea a primer riesgo (como es el caso de la STS de 29 de octubre de 2004) y que tuvimos ocasión de comentar.

El asegurado debe, en la medida de lo posible, conservar los restos de las cosas o bienes dañadas y destruidas por el siniestro, como prueba irrefutable no solo de su preexistencia sino también para realizar una correcta valoración de los daños por parte de los peritos. No solo comunica el siniestro e informa de todo lo relativo al mismo, sino que paralelamente debe fundamentar su pretensión, realizando una aproximación estimada de los daños materiales que ha sufrido. El art. 38 concreta el contenido y el plazo del deber legal del asegurado de declarar e informar los daños sufridos. Se trata de una declaración de saber o de ciencia que han de formular asegurado o tomador del seguro. Cuando tal prueba deviene imposible la póliza constituye una presunción iuris tantum, no iures et de iure a su favor salvo que de otro modo puedan probarse esos extremos. Vid. art. 8.4 LCS en la que el tomador tuvo la ocasión de describir minuciosamente el concreto objeto sobre el que recaía la cobertura, artículo o párrafo este pensado precisamente para los seguros de daños y no los de personas. No obstante, esta presunción no puede tener un valor absoluto y únicamente el valor probatorio de las declaraciones contenidas en la póliza solo es eficaz cuando es imposible demostrar de otro modo su preexistencia y no hay otras pruebas aportadas que sean calificadas legalmente como eficaces19. (Véase la copiosa jurisprudencia que existe al respecto, entre las que sobresale las SSTS de 7 de noviembre de 1997 [RJ 1997, 7936] o la de 9 de febrero de 2006 [TOL 839.272]).

Es cierto que aseguradora y asegurado pueden acordar el importe de la indemnización, o por el contrario discrepar, algo por lo demás recurrente en la práctica. De haber acuerdo –al ser el arreglo amistoso o la transacción las opciones o soluciones más idóneas– la aseguradora está obligada a realizar la prestación cuanto antes. La STS de 16 de diciembre de 2003 establece que si el valor de los objetos se fija de común acuerdo por las partes no es necesario acudir al procedimiento extrajudicial pericial.

Un caso en cierto sentido paradigmático nos lo ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de noviembre de 2007 en un supuesto de un vehículo que fue robado y que ulteriormente aparece calcinado. El problema se centra a la hora de determinar el valor del vehículo, el valor venal y la no inclusión del mismo en el catálogo Ganvan de vehículos de segunda mano. Así, la sentencia infiere, como no se ha acreditado por la aseguradora demandada que el vehículo del actor en el momento que fue sustraído y calcinado no figurara en los catálogos o listas de vehículos usados, único supuesto en que la póliza prevé que su valor se determinará aplicando la variación media que indica y con el oportuno informe pericial. Por lo tanto, el valor venal debe ser el valor en venta del vehículo asegurado en el momento anterior del siniestro, no el valor medio en venta de un vehículo de segunda mano de su marca, modelo y antigüedad, como se ha determinado en el informe pericial, en el que el perito no ha calculado el valor venal concreto del vehículo litigioso, sino el resultante de la guía GANVAM. Consta en autos el valor satisfecho en la venta del vehículo cinco días antes del siniestro, venta que no se ha efectuado entre particulares, sino a través de un establecimiento destinado a la venta de automóviles nuevos y de ocasión, sin que conste en autos la existencia de accesorios que específicamente hayan encarecido su precio, ni que el precio sea desproporcionado o no ajustado al valor de mercado de ese turismo, por lo que cabe fijar el valor en venta del Honda Accord, matrícula V-xxxx-FD, en el momento de acaecer el siniestro, en 9.225 euros, cantidad a la que debe ser condenada la demandada, más los intereses del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que no ha pagado, ni consignado cantidad alguna, no obstante llegar a ofrecer hasta 6.500 euros, a pesar de haber ocurrido el siniestro hace cinco años.

El recurso no impugna la realidad del hecho que constituye el fundamento de la valoración que la sentencia atribuye al coche del actor, esto es, que la aseguradora no ha acreditado que en el momento de ser sustraído y calcinado no figurara en los catálogos o listas de vehículos usados.

En la póliza se define el valor venal como el valor en venta del vehículo asegurado en el momento inmediatamente anterior a la ocurrencia del siniestro, y solo para el caso de que el vehículo asegurado no figure en los catálogos o listas de vehículos usados, prevé que su valor se establecerá tomando en cuenta la variación media que hayan tenido el resto de vehículos de la misma marca desde su última aparición en los citados catálogos, siempre mediante el oportuno informe pericial. En consecuencia, no habiendo demostrado la demandada que el vehículo Honda, modelo Accord, serie 2. 0 i.LS, no figuraba en los catálogos o listas de vehículos usados en el momento en que fue sustraído y calcinado, no puede aplicarse el valor medio en venta según la guía Ganvam, como hizo el perito Sr., y, por el contrario, habiéndose adquirido por el actor cinco días antes del siniestro, en Autos Ruiz, no resulta dudoso que el valor venal se corresponde con el valor en venta del coche en el momento anterior al siniestro, y que según acredita la factura de compra era de 9.225 euros (folio 7).

Tampoco ha acreditado la demandada la existencia de accesorios que hayan encarecido el precio del vehículo, pues ninguno se refleja en esa factura de Autos Ruiz, y ninguna otra prueba revela su existencia.

De otro lado, la póliza prevé que, en el caso de la cobertura de incendio, la indemnización de los daños sufridos por el vehículo, cuando este tenga una antigüedad superior a dos años y exista pérdida total del mismo, será el 100 por cien del valor venal del vehículo asegurado, y en el caso de la cobertura de robo, cuando tenga una antigüedad superior a un año, será asimismo el 100 por cien del valor venal del vehículo, deducido en ambos casos el valor de los restos. En consecuencia, en el caso de autos la indemnización deberá ascender a los 9.225 euros que constituyen el valor venal del vehículo, menos los 60 euros en que fueron valorados los restos, o sean 9.165 euros.

De lo contrario, esto es, si no se hubiera logrado un acuerdo en el plazo de cuarenta días, y por tanto fracasada la liquidación amistosa, las partes están legitimadas ex lege para iniciar el procedimiento pericial pudiendo bien nombrar un perito común para valorar los daños, bien pudiendo cada parte designar un perito para que realicen la valoración de los daños20. Cuestión distinta es la de dirimir si el inicio del procedimiento pericial significa la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora o por el contrario esta se supedita a lo que establezca el informe pericial que entre otros extremos concretará las causas del siniestro, valorará los daños y, hará una propuesta del importe de la indemnización. Parece que lo razonable y la secuencia lógica es que la obligación de la aseguradora, iniciado el procedimiento pericial, no existe hasta la conclusión de este. Así lo entiende también la SSTS de 20 de noviembre de 2003. Ahora bien, nada tiene que ver lo anterior con considerar que la oferta de una aseguradora supone un reconocimiento por esta de la obligación de indemnizar21.

Es más, en la Sentencia del Supremo de 26 de enero de 2004 el ofrecimiento de una indemnización supuso reconocer la cobertura de un riesgo a priori excluido en la delimitación del condicionado, como era el riesgo de sabotaje. Exclusión conocida y aceptada aún sin ser cláusula limitativa alguna por el propio tomador del seguro. Se discutía no tanto la cuestión de si estábamos ante una póliza estimada o no pero sí la necesidad de designar un perito para determinar la cuantía del daño en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999, fundamento de derecho segundo, la cuestión:

«… En el caso de autos, continúa, no habiendo discutido la Compañía de seguros el carácter de póliza estimada, se opone a tal calificación en el proceso de peritación haciendo imposible que se calcule el importe resarcitorio a través del cauce extrajudicial previsto en el artículo 38, y por ello se acude a esta vía judicial del proceso declarativo. El motivo no puede ser estimado, por las siguientes razones:

La Audiencia declara como hecho probado que la póliza no tenía estimado el interés y por ello no es incluible en el artículo 28 de la ley, y esta conclusión es absolutamente lógica y obtenida tras la apreciación de las pruebas, singularmente la propia póliza. (…) Esta Sala está, además, de acuerdo con la declaración de la Audiencia, según la cual el carácter de póliza estimada o no estimada, es irrelevante a la hora de peritar los daños cuando la pérdida de la cosa asegurada no es total, porque cualquiera que sea la naturaleza del contrato habrá que valorar los daños producidos realmente. (…) El procedimiento de designación del tercer perito, por el cauce de jurisdicción voluntario establecido en la ley, tiene ya repetidamente establecido esta Sala que es de cumplimiento inexcusable, así la sentencia de 14 de julio de 1992, cuando dice que las partes no son libres de prescindir del procedimiento del artículo 38, criterio que repite la de 17 de julio de 1992 y la de 4 de junio de 1994, que lo declara extensible a otros seguros. La sentencia de la Audiencia no altera la causa de pedir porque además de ser desestimatoria, tiene el deber de respetar los cauces procesales establecidos, los cuales incluso fueron invocados por la compañía de seguros, como conculcados en la contestación a la demanda. Que aceptara jurisdicción, competencia y discutiera la cuantía no afecta a la decisión, puesto que el Juez y la Audiencia eran competentes para conocer y en su caso desestimar la demanda por falta de cumplimiento del requisito denunciado».

Y distinto de lo anterior es cuestionarse si la oferta realizada por la aseguradora, la cual justifica la obligación que tiene de indemnizar el daño verificado, vincula a aquella en la cuantía que ha ofrecido al asegurado o a la víctima como indemnización. En este caso la postura del Supremo ha sido negativa. La aseguradora no queda vinculada por la cuantía ofrecida por el informe pericial propio, por el perito de su compañía si la misma es rechazada por el asegurado. Al no haber acuerdo entre los dos peritos nombrados por ambas partes, se designará a un tercer perito bien de mutuo acuerdo bien por decisión del Juez de Primera Instancia, sin que quepa acudir a la vía judicial en tanto el procedimiento pericial no esté concluso. El procedimiento pericial una vez incoado es preceptivo e imperativo hasta su conclusión22. Así, entre otras, las SSTS de 6 de noviembre de 2003 y de 20 de mayo de 2002.

No parece que sea una facultad la de nombramiento de perito atribuible al beneficiario ni tampoco de los acreedores privilegiados que estatuyen los arts. 40 a 42, o a los mediadores, y sí debe ser una facultad del asegurado, pues normalmente es sobre quien recae el derecho a cobrar la indemnización. No debería haber inconveniente incluso que en caso de disociación entre tomador que contrata por cuenta ajena y asegurado, pudiera el tomador designar al perito sobre todo cuando entre ellos media una relación de mandato o comisión23. Si una de las partes no lo nombrara, la otra parte podrá requerirla para que lo haga en el plazo de ocho días y, si así no lo hiciera, se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo24. Su valoración de los daños tiene carácter imperativo y es previo a cualquier demanda judicial. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, levantarán un acta conjunta en la que se fijará el importe de la indemnización. De no lograrse el acuerdo, se nombrará un tercer perito por consenso o por vía judicial. Este nombramiento o designación se subordina únicamente al desacuerdo de los peritos anteriores. Los peritos emitirán su dictamen en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a contar de la aceptación del nombramiento del último perito. Pero ¿qué ocurre si la dilación del informe pericial es excesiva? O, incluso, ¿qué sucederá si uno de los peritos no entrega su acta pericial a la otra parte?, ¿significa acaso que como sanción a la desidia propia de la otra parte o de su perito debe esta aceptar vinculadamente la pericia de la contraparte? Parece que la respuesta ha de ser esta, salvo el inicio de un proceso judicial25.

Designados los peritos, sean dos o uno solo común para ambas partes, iniciarán la labor genuinamente pericial. Su labor se concretará en el dictamen de los peritos que se emitirá por unanimidad o por mayoría y que se reflejará en un acta conjunta que vinculará a las partes salvo que sea impugnado judicialmente por estas. En el acta pericial se determinar al menos una serie de aspectos y contenidos que constituirán el contenido mínimo de la pericia. Se concretarán las causas del siniestro, así como la valoración de los daños, para lo que será imprescindible la constatación por su parte de la prueba de la preexistencia de los bienes asegurados. Valorarán los bienes en dos momentos, en el anterior a la verificación del siniestro y el valor tras el siniestro, siendo su diferencia la dimensión del importe del daño sufrido. Como reza el art. 38.5 in fine se incluye en la labor pericial la propuesta del importe líquido de la indemnización, que solo cuando es aceptadamente expresa o tácitamente por las partes vinculará a las mismas. El acta conjunta es el único requisito formal aludido por la LCS que documenta la actividad pericial26. Los plazos de impugnación son diferentes para el asegurado y el asegurador (art. 38. 7.º LCS). Si el dictamen de los peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo de la indemnización fijado por los peritos en un plazo máximo de cinco días. La STS de 4 de junio de 1994 (RJ 1994, 4584) ha entendido que el dictamen constituye una presunción iures et de iure, por lo que no cabe impugnación del dictamen emitido por un perito único. Ambas partes pueden impugnar el dictamen incluida aquella que no nombró perito27. El dictamen pericial en cuanto negocio jurídico puede ser impugnado conforme a las causas generales de nulidad contenidas en el art. 1265 CC amén de circunstancias concernientes al propio procedimiento. Véase la STS de 19 de junio de 1995 sobre causas de impugnación. Por su parte las SSTS de 16 de julio de 1990 (RJ 1990, 5888), 29 de mayo de 1992 (RJ 1992, 4828), 9 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1632) y 26 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6613) califican dicho plazo como de caducidad.