Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II) - Abel B. Veiga Copo - Страница 14

La delimitación causal del riesgo de incendio se erige en esencial20. No han faltado voces que incluso han incidido en un mayor rigor en el deber pre-contractual del riesgo en el caso del seguro contra incendios21. Delimitación que parte de una concepción clara y bien perfilada doctrinal y jurisprudencialmente y que ha sido adoptada sin duda por la práctica asegurativa. No todo incendio que sufre el asegurado va a ser objeto de cobertura.

Solo el que revista su consideración en un sentido estrictamente técnico tendrá la consideración de siniestro para el seguro22. Desde una óptica subjetiva el incendio provocado dolosa o culposamente –culpa lata– por el asegurado no puede ser objeto de cobertura (art. 48.2 LCS). Desde la óptica objetiva, habrá determinados hechos o fenómenos que si provocan o causan el incendio este no quedará bajo la inclusión de la garantía. Pensemos en actos de vandalismo, terrorismo, violencia callejera, tumultos, malquerencia de extraños, etc., pero también en la descripción o no, numerus clausus/apertus, pero tal vez impuestos por la práctica aseguradora, de bienes que están incluidos y bienes que, al contrario, son excluidos de cobertura. Además, en cuanto exclusión de cobertura destaca el vicio propio de la cosa y la posibilidad voluntaria de su asegurabilidad.

Pero también es práctica común del seguro la de la descripción e inventario de bienes que pueden ser objeto de cobertura en la póliza. Así, el artículo 46 LCS señala cómo la cobertura se extenderá a los objetos descritos en la póliza, mas ¿y los no descritos?, ¿ha de entenderse igualmente que conforman parte de esos objetos o bienes aquellos forman parte del patrimonio ordinario de un pater familias, de un tomador? Cierra o contesta este interrogante el propio artículo citado con el laconismo de una cierta ambigüedad generosa al referir por bienes, aquellos que aun sin ser descritos conforman las cosas de uso ordinario o común del asegurado, pero también de sus familiares, dependientes y de las personas que con él conviven. ¿Indeterminación del contenido o también de las personas que conviven con el asegurado?, ¿y las formas de análoga convivencia?

Y los daños por responsabilidad civil que el fuego, el incendio, puede causar a terceros, pensemos en los edificios, vehículos, fincas, etc., linderos o contiguos o próximos, ¿convierte a este seguro genuino de daños o contra daños, en un seguro de responsabilidad civil?23 Lo mismo sucede con las delimitaciones temporales cuando el siniestro acaece una vez concluido el período asegurativo y con la delimitación espacial, donde el verdadero problema se halla en los bienes muebles, por esencia movibles, y no en los bienes raíces o inmuebles, ¿quid si el bien mueble se aseguró conforme a un parámetro de localización y domicilio fijo y el siniestro acaece fuera del lugar descrito y perece el mismo?, o ¿qué ocurre igualmente en aquellos supuestos, de la carga o deber precontractual de declarar el riesgo en los que el asegurado calla o silencio ciertos aspectos sobre la inflamabilidad o no de ciertos materiales de construcción o edificación de una vivienda?24

Es obvio que lo que no puede ser destruido o deteriorado por la acción del fuego no es susceptible de aseguramiento al carecer la causa del mismo, el riesgo dado que este es imposible, y consecuentemente inexistente25. ¿Y las consecuencias del incendio? Por ejemplo el daño que el humo puede causar en otras viviendas colindantes o próximas al incendio?26

¿Qué sucede con la cobertura o no de los daños eléctricos? A priori la póliza no cubre los daños que sufran un aparato eléctrico o sus complementos o accesorios como consecuencia de su funcionamiento. Su aseguramiento en estos casos cae bajo la órbita de otro seguro, el de funcionamiento de aparatos eléctricos. Mas sí responderá el asegurador de incendios si el incendio de ese aparato eléctrico se propaga a otros bienes asegurados, así como aquél iniciado al margen de estos aparatos pero que acaba afectando a los mismos27.

¿Y el lucro cesante como consecuencia de la paralización por la devastación del incendio de una actividad comercial o profesional?, ¿la pérdida de alquileres o la pérdida igualmente de clientela? Todos ellos son riesgos sin duda, y con una potencialidad real de convertirse en daño si se produce el siniestro28.

Mas ¿qué debemos entender por incendio a la hora de delimitar el riesgo en el contrato? Y ¿cuál es definitivamente el riesgo de incendio que entra en la cobertura natural del contrato de seguro?29. En cierto sentido, la ley hace depender la noción legal de incendio, a efectos asegurativos, de dos procesos químicos, la combustión y el abrasamiento con llama, capaces de generar o dar vida a un proceso de ignición, por lo que a priori todos aquellos incendios que se originen al margen de estos dos procesos como son las explosiones, implosiones, caídas de rayo, daños eléctricos, aviones, etc., no serán objeto de cobertura a no ser que expresamente se cubra su riesgo a la hora de delimitarse el mismo en el condicionado30.

Difícilmente será siniestro un incendio si no tiene llama31; es más, ni siquiera revestirá tal consideración, dado que estaríamos ante fenómenos físicos y químicos completamente diversos32.

Se tratarían aquellos de riesgos complementarios, aunque próximos sin duda al incendio, que mediante pacto expreso y el pago de la correspondiente sobreprima quedarían cubiertos dentro del seguro de incendios. Pero ¿cabe el aseguramiento de un incendio sin llama?33

Es cierto que las pólizas normalmente excluyen los daños causados por procesos de fermentación, autocombustión, oxidación, implosión, los vicios propios o internos de la propia cosa, etc., por lo que no todo proceso físico-químico desencadenará un incendio a efectos de su aseguramiento y, por tanto, riesgosiniestro en el contrato de seguro34. ¿Debe ser la causa de una combustión espontánea o calentamiento espontáneo ajena al propio objeto asegurado35? ¿Y una explosión?, ¿un terremoto?36, ¿la caída de un rayo y el ulterior incendio?

Así, las cosas, no es un concepto sencillo de moldear el de incendio, pues la cobertura asegurativa puede, y, de hecho, así lo hará, abarcar ámbitos más amplios que el irrestricto de incendio si como tal lo configuramos o parapetamos en un simple fuego o llama37. La doctrina germana acuñó incluso la diferenciación, luego seguida, por la doctrina y práctica española que distingue entre fuego dañoso y fuego utilitario38 y 39.

No constituye incendio la combustión propia o autocombustión, la oxidación, la fermentación40. El calentamiento extremo de una cosa que la hace inidónea para cualquier utilidad, la deforma o deteriora41. No es incendio el de aquellas cosas que están destinadas a arder o a combustión en un específico lugar o destino, sí lo es en cambio si arden al margen o a extramuros del mismo42.

Un supuesto particular se produjo en los antecedentes de la sentencia del Supremo de 14 de julio de 2004 en la que el incendio se produce a la hora del secado de unos grandes paneles de gomaespuma pero que entre la propia combustión interna del cuerpo más el viento, se propagó un incendio con daños a terceros.

La actividad desarrollada por la demandada, era la normal, la que siempre venía haciendo, sin que se desviara del proceso de fabricación que habitualmente seguía; se da, además, la circunstancia de que tal actuación era la que se preveía expresamente en el contrato de seguro concertado entre la empresa y su aseguradora, precisamente la que lo era también de las empresas colindantes, quien consideraba adecuado dicha forma de secado y las medidas de seguridad existentes en el recinto; «junto a ello, se ha acreditado… que ese día se levantó un fuerte viento, según los certificados del Servicio de Meteorología…, lo que vino a ser la causa del incendio y de sus grandes dimensiones; igualmente resulta probado… que el fuego se detectó inmediatamente por los obreros que vigilaban el secado de la “gomaespuma”, avisando a los bomberos después de intentar sin éxito apagarlo con extintores; todo lo expuesto, incluso la existencia de otros incendios anteriores semejantes, aunque sin tanta trascendencia, ponen de relieve que la combustión de esa materia durante el secado, estaba específicamente contemplada como un riesgo normal, no solo para la empresa que los fabricaba, sino también para la aseguradora».

Nos encontramos aquí con la especial circunstancia de que quien aparece como perjudicado no es un tercero ajeno a la actividad del causante del daño, sino con una aseguradora consciente del riesgo que implica esa actividad y que en la relación contractual existente entre ambas, «ha exigido determinadas medidas de seguridad que la empresa ha cumplido, por lo que no es posible desligarse de esa situación consentida y tolerada a unos efectos, para colocarse en una plano de total distanciamiento de esa realidad, como un tercero extraño, que no se es».

La aseguradora demandante, interpone recurso de casación, exigiendo que se anule y case la referida Sentencia, y se dicte otra más conforme a Derecho, confirmando la de primera instancia, y formulando para ello 4 motivos, todos los que ampara en el n.º 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de los preceptos legales o de la jurisprudencia que han servido para resolver los puntos del debate, y los articula así: el 1.º, por infracción del art. 43-1 de la L. C. S., y de la doctrina jurisprudencial sobre la «teoría del riesgo», en relación con la «culpa extracontractual», por realización por la contraparte negligentemente de una actividad peligrosa, obrando en su contra la presunción de culpa que no ha habría desarrollado, siendo insuficientes, en la práctica, las medidas de seguridad que había establecido, y por no probar que en el caso existiera fuerza mayor; el 2.º, por infracción del art. 1232 CC y de la jurisprudencia que lo desarrollaba, según el que la confesión hacía prueba contra su autor, y la otra parte había confesado que, de darse una vigilancia completa y tenerse a mano, por los operarios, los extintores, se hubiera podido dominar el incendio; el 3.º, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la libre valoración de la prueba, siendo ilógica y contraria a las máximas de la experiencia y de la sana crítica, la valoración hecha en la Sentencia recurrida; y el 4.º, por infracción del art. 1902 CC en relación con el 1104 del mismo y la jurisprudencia sobre la culpa extracontractual, pues el hecho de ser la actividad de la empresa peligrosa, no le exoneraba de una mayor diligencia. La otra parte, impugna el recurso, pide su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

«SEGUNDO. El recurso planteado por la Compañía Aseguradora, frente a la asegurada, pero fuera de una primera relación contractual dada entre ellas, y ejercitando aquella la acción de regreso, subrogándose en los terceros perjudicados, por haberles abonado una cantidad elevada por las pérdidas sufridas por el siniestro producido (incendio), de la que hay que deducir los 50.000.000 de ptas. que abonó como consecuencia de la póliza que se tenía para este evento, y a satisfacer a terceros, en virtud, ahora sí, del contrato con la Aseguradora, “arremete” judicialmente contra ella para resarcirse de esa diferencia que entiende corresponde pagar al que supone, y en eso basa su acción de demanda, responsable extracontractualmente, como jurídicamente imputable en vía civil, de tal supuesto, responsabilidad que pretende independizar de la propia póliza que tiene con ella, tratando de ampararse en la teoría del “riesgo”, que eleva la carga de la prueba (inversión) para el sujeto del que deriva materialmente el daño, y exige al mismo un “plus” de precauciones, en actividades de riesgo, como la de que se trata, exigiéndole un “agotamiento de las diligencias” preventivas (para evitarlo), conforme a la jurisprudencia que desarrolla tales principios, apareciendo jurisprudencialmente tales límites como debilitación del principio culpabilístico que dimana del art. 1902 del Código civil».

Delimitada y perimetrada una noción legal y aseguraticia de incendio, trazada la radiografía de lo que es asegurable de un modo natural, queda un margen de libertad contractual para la asunción de otros riesgos que, de modo adicional, no principal, puedan, a su vez, ser objeto de cobertura extensiva a través de esta póliza o ramo asegurativo43.

Nucleada una noción estricta de incendio, ciertos hechos, ciertas causas, ciertas consecuencias que originan el incendio o son fruto del incendio pueden ser objeto de riesgo asegurado44. No concibe ni considera como riesgo ordinario del artículo 45 la sentencia de la Audiencia de Vizcaya de 15 de marzo de 2010 ante el vandalismo de un grupo que acaba provocando el incendio. Así, la sentencia reza:

«… Entendemos, por tanto, que no se trata de un riesgo ordinario de daños por incendio a contemplar bajo la perspectiva del art. 45 de la Ley de Contrato de Seguro, sino más bien de un riesgo extraordinario, ya que participa de las circunstancias definitorias de este con arreglo al reglamento de 29 de Agosto de 1986, antes aludido, ya que se trató de una acción efectuada para causar temor e inseguridad en el medio social en que se produjo y de una actuación en grupo, con la finalidad de atentar contra la paz pública y que produjo una alteración del orden, causando daño a la propiedad».

Las aseguradoras suelen excluir determinados riesgos que, no obstante, pueden específicamente asumirse, bien a través de condiciones especiales, bien a través de una sobreprima45. Sin duda, la fase precontractual de la proposición de seguro cobra un protagonismo mayor. Delimitar, seleccionar y antiseleccionar, así como el deber de declarar de buena fe las circunstancias objetivas que atañen al bien asegurado son clave46. Algo que, por ejemplo, ha venido sucediendo tradicionalmente con el fenómeno del autocalentamiento, el cual transcurrido un determinado ínterin temporal acaba generando combustión con llama o ignición, y que venía siendo incluido con un plus primario en el condicionado de las pólizas de incendio.

¿Quid con el daño de incendio que se produce no solo por cortocircuitos sino por el mal estado del cableado eléctrico y cajas eléctricas metálicas que aún existen en algunas viviendas? ¿Acaso la aseguradora no conoce precontractualmente y tras el cuestionario, si lo hay, el estado de construcción y conservación de la vivienda?47 ¿Estamos ante una mera negligencia, en su caso, de quién, por no cerciorarse de un riesgo más que factible en función de la antigüedad de la vivienda o la instalación de aguas y cables eléctricos, o no cabe entonces hablar si no de vicios propios?

Solo a través de condiciones especiales de ampliación o inclusión de garantías, se puede extender la cobertura de incendio a daños causados por el calor o aproximación a una fuente energética de calor, sin llama, a los daños derivados por la oxidación o fermentación, accidentes domésticos, incluidos descuidos o accidentes de fumador, y a todo un elenco de riesgos complementarios que mediante pacto expreso y el correspondiente pago de un incremento de la prima serán objeto de cobertura48. Del mismo modo, la discrepancia, no menor, acaece al diseccionar la delimitación del riesgo entre lo que es continente y lo que es contenido.

Este fue el objeto de la sentencia de la Audiencia de Ciudad Real de 28 de junio de 2013, en cuyo fundamento tercero se dice, tras dirimir el alcance delimitativo del riesgo por unos daños eléctrico y de pintura y la disociación contenido y continente:

«… las discrepancias surgidas afectaban más allá del montante económico ya que la Aseguradora, en su carta, doc. 23 demanda (folio 115) objeta que determinados daños no se hallan cubiertos por afectar al contenido y no al continente que es el capital garantizado. De igual modo, en el caso, no opera la restricción invocada del art. 26 LCS por la ahora apelada, en punto a las partidas concretas de los aparatos de aire acondicionado y pulido de solado, pues el precepto marca el sentido de su propia interpretación al comenzar que se trata de evitar el enriquecimiento injusto y ello no puede entenderse que ocurre en este supuesto; a partir de ahí se impone el principio de la restitución integra de todo perjudicado por un acontecer en el que no intervino de forma alguna. Además, en el caso, por un lado, una cosa es la fecha de adquisición de la vivienda y otra bien distinta la instalación de los aparatos de aire acondicionado, respecto los que el representante de Instoterma (doc. 7 demanda), D. Gabriel, explicó que los aparatos dañados se hallan conectados integrando un equipo completo (el externo con el interno), que los habían colocado hacia unos dos años por ellos mismos y que la reparación hipotética supondría un mayor coste y no resultaba factible –entendemos–, disponer de otros aparatos similares usados, por lo que la única reparación factible era como ha sido la sustitución por otros nuevos. Por otro, el pulido del solado necesariamente había de repararse en su totalidad, tal y como explicó el representante de Servaico Hogar SL, indicando que hubo de limpiarse bien el suelo antes de proceder a pulirlo, porque de otro modo se apreciaría el defecto, por lo que no es excesivo como señala, al respecto, el perito de Caser.

CUARTO. Despejadas las anteriores alegaciones, de los dos peritajes sometidos a consideración, con las explicaciones ofrecidas en el juicio por sus autores, a tenor de lo indicado al efecto por el art. 348 LEC, aparece observable sin gran dificultad que el emitido por D. Norberto responde en sus distintas actuaciones llevadas a cabo hasta el mantenimiento de su dictamen final inamovible, es que, más que informar conforme a su criterio profesional, ha ido adecuando la suma indemnizatoria, (informe de 21 junio 2010, 11.802,74 euros; 2.º de 3 noviembre 2010, 12.275,11 euros y 3.º, 13.506,11 euros) aumentándola sucesivamente, de acuerdo con el dictado de la comitente, la demandada, Caser, cual revelan las últimas palabras al ser preguntado por el Letrado actor, “yo recibo órdenes”. Por ello, es de todo punto adecuado analizar la pretensión indemnizatoria desde la perspectiva del informe pericial de la parte reclamante, emitido por D. Rómulo (doc. 5 demanda). En el acto del juicio ha ratificado su pericia y ha explicado que estuvo dos veces en la vivienda, tras el siniestro y después una vez efectuadas las reparaciones; habiendo efectuado su valoración de forma realista con los costes satisfecho por el demandante, documentados justificadamente. Ha sostenido que dada la importancia del incendio era preciso picar paredes y enlucirlas ya que, además, el olor se había extendido por todas partes y se percibía incluso tras las reparaciones: criterio que resulta más proporcionado que la tesis del otro perito, Sr. Norberto, que ha defendido que era suficiente con pintar ya que las paredes solo estaban ennegrecidas por el humo. Los capítulos de carpintería metálica son asimismo acogibles en el contexto de la trascendencia que el fuego ocasionó a la vivienda en general y por el dato particular puesto de manifiesto en el juicio a propósito de la metálica que los trabajadores enviados inicialmente por Caser para limpieza general había utilizado un producto abrasivo que había dejado huellas de rayadura en los marcos de las ventanas. En definitiva, se acepta la valoración pericial del perito del actor, una vez que el particular de los 60 puntos de electricidad referidos en la sentencia no constituye objeto de controversia en vista de que al folio 169, informe de la aseguradora se aceptan tal extremo».

Sin embargo, en otros supuestos, la problemática viene de la mano de lo que es el propio incendio, con la responsabilidad civil y la extensión o no a un paraguas cobertor diferente del seguro de incendios. ¿Quid con el incendio, sin aparente causa externa por acción del hombre, de un vehículo perfectamente estacionado y que se propaga a otro u otros?, ¿estamos ante un hecho que debe cubrir el seguro de incendios, el seguro de responsabilidad civil de vehículos a motor si por el contrario no podemos calificar el mismo como de hecho de la circulación?49.

La sentencia del Supremo de 20 de noviembre de 2008 disecciona y afirma la falta de claridad de la cláusula delimitadora del riesgo de cara a la asunción del mismo en la cobertura asegurativa, así, la sentencia asevera:

«(…) Según la tesis de la parte asegurada demandante, Vidrios Beniganim SAL, la causa del siniestro fue un incendio, el cual afectó al horno de fusión de vidrio y sus instalaciones, riesgo que no estaba excluido de cobertura al deberse considerar, no como maquinaria, sino como una construcción accesoria incluida en el concepto de inmueble, señalándose además que la póliza suscrita cubre el riesgo de incendio al cien por cien del capital asegurado, sin ninguna referencia al origen del mismo. Por el contrario, la aseguradora demandada, hoy recurrente, además de excepcionar la falta de legitimación pasiva, sostuvo desde un principio, en cuanto al fondo, por un lado, que el siniestro se originó en el propio horno, por fallos en el sistema de ventilación ligados a que sufría un acusado deterioro por su antigüedad, tratándose de un elemento que tiene la consideración de maquinaria y que, según el condicionado particular de la póliza, era una garantía adicional no contratada; y por otro lado, que la actora se había excedido en su reclamación (pluspetición), al no deducir la cantidad que había sido satisfecha a cuenta.

El Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a la aseguradora a indemnizar a la asegurada en la suma de 662.753, 18 euros (frente a las 114.272.851 pesetas o 686.793,67 euros solicitados en la demanda), más los intereses legales moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de interpelación judicial, y sin hacer expresa condena en costas.

Dicha sentencia fue apelada por la compañía de seguros, con base en la errónea valoración de la prueba practicada (reiterando, en contra del criterio acogido por el Juzgado, que la causa del siniestro fue un incendio originado en el propio horno, por insuficiente ventilación del mismo, lo que constituía una avería de maquinaria de producción excluida de la póliza), y en que, aun admitiendo como probado que la causa del siniestro fue un incendio exterior, la prestación de la aseguradora no podría tener la extensión apreciada en la sentencia. La Audiencia rechaza el recurso y confirma la resolución del Juzgado en su integridad.

a) Las partes no cuestionan en ningún momento que entre ellas se suscribió con fecha 26 de junio de 1998 la póliza n.º 980624845-7, de seguro en modalidad PYME, admitiendo que la misma estaba vigente cuando se produjo el siniestro (28 de diciembre de 1998). En cuanto al objeto del contrato, consta que en las Condiciones Particulares se describe el riesgo (fábrica de vidrio hueco, botellas y/o fibra de vidrio), se concretan las garantías (inmueble y contenido, coberturas básicas y las opcionales siguientes: extensión de garantías, responsabilidad civil, robo y expoliación, lunas, cristales y rótulos e instalaciones y equipos electrónicos), se determinan los conceptos asegurados (inmueble, construcciones fijas principales y/o accesorias, por valor de 250.000.000 pesetas, del ajuar industrial –muebles, maquinaria, instalaciones no fijas– de hasta 500.000.000 pesetas y de las existencias promedio anual, hasta 50.000.000 pesetas), y se enumeran las garantías aseguradas (entre las que se incluye el incendio, la explosión y la caída de rayo) con el cien por cien del capital asegurado en cada caso para el continente y el contenido. Además, según el artículo 3.1 de las Condiciones Generales, “el seguro cubre, hasta el 100% del capital asegurado, los daños y pérdidas materiales directos por desaparición, destrucción o deterioro que puedan sufrir los bienes asegurados por causa del incendio, así como los daños producidos por las consecuencias inevitables del mismo”; quedando excluidos en caso de incendio [artículo 3.1.1 a)] los daños, deterioros o menoscabos causados por la sola acción del calor, por contacto directo o indirecto con aparatos de calefacción, de acondicionamiento de aire, de alumbrado, hogares (…) a no ser que se produzcan como consecuencia de un incendio propiamente dicho o que este se produzca por las causa expresadas, siendo exclusiones comunes a todas las garantías (artículo 3.5.1), “además de las exclusiones específicas de cada riesgo que figuran en las garantías anteriores y/o en las Coberturas Opcionales de suscripción facultativa (…) g) los daños y/o gastos por fermentación u oxidación, vicio propio o defecto de fabricación de los bienes asegurados, así como los debidos al cambio de temperatura, interrupción de suministro de energía, calor, acondicionamiento de aire, aunque los mismos sean consecuencia de un siniestro amparado por esta póliza”, no habiendo suscrito el asegurado la garantía adicional de avería en la maquinaria de producción.

c) No cuestionándose la existencia de seguro ni la vigencia de la póliza a fecha del siniestro, la controversia pivotó desde un principio sobre la determinación de la verdadera causa del mismo, concretamente, en cuál fue el origen del incendio. Así, mientras la aseguradora defiende que el origen del incendio se encuentra en una avería del sistema de refrigeración del horno, y, por ende, en un defecto de una maquinaria de producción –garantía excluida de cobertura–, la actora aduce que el incendio tiene un origen externo al horno, y a los sistemas de refrigeración del mismo, lo que determina la imposibilidad de excluirlo de cobertura. La Audiencia, tras valorar la prueba en su conjunto, con especial atención a la pericial, concluye, en idéntico sentido que el juez de instancia, que los contradictorios resultados de los informes periciales (tres de los cuales sostienen el criterio de la aseguradora y dos son favorables a la tesis de la actora) no aclaran en donde se ubica el origen del incendio, pues ni permiten dar por cierto que el incendio se iniciara en el exterior del horno por un escape de fuel como dice la actora, ni asegurar lo contrario, esto es, que la causa del siniestro fuera el mal funcionamiento del propio horno o la avería del sistema de refrigeración del mismo como defiende la ahora recurrente.

Apoyándose en ese factum, la Audiencia razona que la incertidumbre sobre el origen del incendio no es óbice para estimar el derecho del asegurado a ser indemnizado en el cien por cien, y ello en atención a dos argumentos: primero, porque una interpretación pro asegurado de la póliza, que salve a su favor las oscuridades del condicionado, conduce a entender que la cobertura del riesgo de incendio no dependía de cuál fuera el origen del mismo, con la sola excepción de que el incendio tuviera su origen en una avería de maquinaria; segundo, porque la carga de acreditar que el incendio se originó por una avería del horno, en cuanto causa de exclusión de cobertura, competía a la aseguradora, quien en consecuencia ha de soportar –no el asegurado– las consecuencias derivadas de dicha falta de prueba.

SEGUNDO. (…) Para la aseguradora, si no fue posible probar el origen del incendio, no tiene ningún sentido debatir sobre la exclusión de cobertura, ya que de la prueba de aquel dependen las obligaciones del asegurador, siendo las obligaciones contractualmente asumidas por este una cuestión “esencialmente jurídica”, ajena al debate probatorio sobre los hechos, pues “no son las obligaciones lo que debe ser objeto de prueba en un pleito, sino los hechos de los que ellas emanan, o, más precisamente, las afirmaciones que de tales hechos hacemos”.

(…) El confuso discurso casacional plantea, en síntesis, que es deber del asegurado acreditar la producción del incendio, como “evento cuyo riesgo era objeto de cobertura” (artículo 1 LCS) del que dependía que la compañía indemnizara los daños y perjuicios ocasionados dentro del límite de lo pactado; y, como quiera que la prueba practicada no permitió que se pudiera concretar la causa concreta del siniestro en el sentido afirmado por la actora (incendio no debido a causas propias del horno), constando expresamente excluida la cobertura de dicho riesgo en caso de avería de la maquinaria, no puede obligarse a la aseguradora a cumplir su obligación esencial, ni siquiera acudiendo a las reglas sobre la carga de la prueba, que serían ajenas a la determinación del contenido negocial, es decir, al concreto objeto del contrato y a las obligaciones asumidas por las partes en este caso concreto.

Tal pretensión ha de ser desestimada, principalmente, porque la aseguradora incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, lo que acontece, entre otros casos, cuando, sin tratar expresamente de desvirtuar la apreciación probatoria del tribunal de instancia, se pretende lograr el mismo efecto “mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación solo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia” (Sentencia de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 31 de enero y 3 de mayo de 2001, 9 de mayo, 13 de mayo, 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2002, 30 de noviembre de 2004 y 18 de julio de 2006, entre otras), actitud que equivale a pretender la revisión de la actividad probatoria –que compete exclusivamente al tribunal de instancia–, mediante la falacia de partir de una base fáctica distinta de la acreditada, lo que es un defecto “incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial” (Sentencia de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre muchísimas más).

Y en este caso se aprecia ese defecto pues a lo largo del desarrollo del motivo la recurrente parte en todo momento, como si de un hecho cierto y probado se tratara, de que el incendio tuvo su origen en el horno –entendido además este elemento como maquinaria de producción, que es a lo que se refiere la exclusión–, y sobre esa base fáctica se postula la exclusión de cobertura y la consecuencia de que la aseguradora se exonere de su obligación principal de indemnizar, por ser tal exclusión del riesgo una cláusula delimitadora del mismo, consecuencia del libre pacto o del principio de autonomía de la voluntad negocial que, además, obviando lo dicho por la Audiencia, considera expresada en cuanto a su alcance y contenido, en términos que no admiten duda alguna.

Sin embargo, los razonamientos fácticos y jurídicos de la resolución impugnada contradicen lo afirmado por la entidad recurrente.

a) En primer lugar, por lo que se refiere a la exclusión de cobertura del riesgo de incendio cuando el mismo derive de una avería en una maquinaria, no solo debe tenerse en cuenta que su aplicación al caso depende de considerar el horno como maquinaria y de que se pruebe efectivamente que el incendio tuvo en ella su origen, sino que –esto es lo relevante– no es cuestión pacífica que tal sea el sentido de la exclusión de cobertura, resultando por ello para la Audiencia desconocido qué es lo que las partes quisieron dejar fuera del objeto del seguro.

Según la doctrina de esta Sala, plasmada en Sentencias de 12 de diciembre y 7 de julio de 2006, son cláusulas delimitadoras del riesgo (y no limitativas) las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial; es decir, aquellas en que se trata de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva. Tienen esta naturaleza las cláusulas que establecen “exclusiones objetivas” (Sentencias de 9 de noviembre de 1990, 7 de julio de 2006) de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias “siempre –dice la última de las sentencias citadas– que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (Sentencias de 10 de febrero de 1988, 17 de abril de 2001, 29 de octubre 11 y 23 de noviembre de 2004)”. Tales cláusulas se han de incluir en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica, sin necesidad de observar los requisitos de incorporación que señala el artículo 3 LCS (Sentencias de 17 de abril de 2001, 20 de marzo de 2003, 14 de mayo de 2004 y 30 de diciembre de 2005). Pero, en todo caso, requieren una redacción clara y precisa y que sean conocidas por el asegurado.

Dicho lo anterior, aunque la recurrente considere incuestionable que la exclusión, fruto de la autonomía de la voluntad negocial, se pactó para un caso como el de autos –siempre que resultara acreditado que el incendio provino de una avería en la maquinaria–, obsérvese que no es de este parecer la Audiencia, pues estima que al no “precisar la póliza su origen (del incendio) para darle cobertura, ni ser clara en su exclusión cuando lo sea por una avería de maquinaria”, surge una sombra de duda o incertidumbre acerca de la exclusión del riesgo en función del origen del incendio, que, en aplicación de la interpretación pro asegurado, debe salvarse sin perjudicarle ni privarle del derecho a ser íntegramente resarcido, convirtiendo en irrelevante el origen de aquel. A favor del criterio seguido por el tribunal debe señalarse que a este compete en exclusiva la labor hermenéutica (y no a las partes, por más que puedan sostener interpretaciones alternativas), y que su conclusión se asienta en el conjunto de los diferentes documentos que integran la póliza (condicionado general –incluyendo las coberturas opcionales– y particular, adjuntado como documento 1 de la demanda), y no en una interpretación sesgada o parcial de cualquiera de ellos. En cuanto a que se haya salvado la duda a favor del asegurado, la Audiencia no hace sino aplicar la doctrina que a este respecto viene manteniendo esta Sala, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 22 de julio de 2008, que señala que la aplicación del “canon hermenéutico contra proferentem” [contra el proponente], que recoge el artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil (SSTS 21 de abril de 1998, 10 de enero de 2006 (RJ 2006, 378) recurso n.º 1838/1999, 5 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2521), recurso n.º 1066/2000), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que “en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”. La jurisprudencia viene aplicando este principio a los contratos de seguro (SSTS de 4 de julio de 1997, de 23 de junio de 1999, de 30 de octubre y 31 de diciembre de 1996, de 27 de noviembre de 1991), señalando la necesidad de una interpretación “en el sentido más favorable para el asegurado” (SSTS 31 de marzo de 1973, de 3 de febrero de 1989, 13 de junio de 1998) con la finalidad de evitar abusos derivados de la falta de comprensión de las cláusulas del contrato. Por lo demás, esta apreciación de tipo hermenéutico, ajustada a la doctrina expuesta y que la Sala sentenciadora hace en base al factum que entiende acreditado, ha de ser mantenida en casación toda vez que su revisión por medio de este recurso extraordinario, como es sabido, se limita a que se considere su resultado completamente ilógico y arbitrario (por todas, Sentencia de 22 de julio de 2008), lo que no acontece, pues, como también señala la sentencia, no parece lógico pactar un seguro con la finalidad de cubrir todos los riesgos derivados de su actividad industrial o empresarial y pagar la prima correspondiente, pero excluyendo a su vez de la cobertura el riesgo de incendio en el horno cuando se trata de un elemento fundamental en la actividad de la asegurada (fabricación de vidrio) y, con menor motivo, si existen incluso dudas de que la cobertura de este riesgo estuviera garantizada con la garantía adicional de avería en la maquinaria de producción, al existir discordancia al respecto de si el horno es maquinaria o, por el contrario, es una construcción accesoria del inmueble asegurado, dado que cuenta con cimentación, pilares y estructura propia.

b) En segundo lugar, y para cerrar el argumento anterior, no puede tampoco soslayarse que la exclusión de cobertura en el sentido que se defiende por la recurrente dependía, como se anticipó, de que la prueba fuera concluyente a la hora de concretar el origen del incendio en una avería de la maquinaria, hecho que tampoco ha sido acreditado por las contradicciones que al respecto contienen los distintos informes periciales, sin que las consecuencias negativas de tales contradicciones, o de la ausencia de prueba al respecto, deba soportarla el asegurado, precisamente porque la carga de la prueba de los hechos contemplados en el supuesto de hecho de la exclusión pactada, incluso de tener el contenido y alcance que la aseguradora pretende, a ella solo le incumbía, no siendo posible revisar en casación en el régimen de la nueva LEC 2000 la valoración efectuada, ni el modo en que el tribunal hizo recaer en la aseguradora las consecuencias negativas de la falta de prueba, al quedar las cuestiones procesales, en sentido amplio, “incluyendo las relativas a la valoración y carga probatoria, comprendidas en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal”».

O ¿qué sucede por el contrario con los daños morales que sufre o impactan en la persona que pecha con los daños del incendio? Al respecto infiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de octubre de 2008, como

«… efectivamente consideramos que concurre el reclamado daño moral indemnizable, fundado en el hecho objetivo de sufrir un incendio en el edificio en que se tiene la vivienda habitual de forma que la misma resulta afectada, siquiera sea por efecto del humo de la combustión, produciendo una situación de evidente intranquilidad y angustia, la cual se prolonga en el tiempo durante no menos de un mes, hasta que se recupera el suministro de energía eléctrica, en cuya situación los actores se vieron obligados a vivir temporalmente en un hotel. Así como además el demandante verse privado durante ese tiempo de ejercer su actividad como letrado en dicho domicilio, tal como venía efectuando. Y no cabe la menor duda también de que el hecho de tener que abandonar su hogar a consecuencia de un peligroso siniestro cual es un incendio, quedando privados de su intimidad y de su espacio vital por una aséptica habitación de un hotel, supone ciertamente un resultado impactante para las víctimas, susceptible de integrar el discutido daño moral».

Así, es típico además del seguro de incendio cubrir lo que se conoce como riesgo locativo, a saber, aquel que cubre de una parte la potencial responsabilidad que pudiere tener el asegurado cuando se produce el siniestro, el incendio, de cara a responder frente al arrendador, el propietario, no en vano el artículo 1563 del Código Civil hace responder al inquilino de los deterioros o pérdidas de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa, pero de otro lado también puede cubrir la responsabilidad inversa, la del arrendador frente a sus inquilinos, y frente a terceros que sufren un perjuicio como consecuencia del incendio, piénsese en vecinos, colindantes, los negocios o establecimientos abiertos al público que se ven afectados no solo ya por el fuego sino por las consecuencias que el siniestro acarreará, entre ellas la pérdida de alquileres, la no habitabilidad del edificio o el mismo cierre del establecimiento50.

Al mismo tiempo y como avanzábamos supra, la evolución de la doctrina del daño moral permite que el seguro de incendios debe asumir los daños, sicológicos, angustiosos, en suma, el daño moral que acarrea el incendio y, por ejemplo, la no habitabilidad de la vivienda51. Un daño moral delineado doctrinalmente bajo la representación de un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.).

Así lo entiende, por ejemplo, la SAP de Guipúzcoa de 12 de abril 2006 al decir que «En el caso concreto que nos ocupa, se alegaba a la existencia de daños en las viviendas de los actores prácticamente desde el inicio de las obras en el año 2.000 y así constan numerosos requerimientos por parte de la propiedad hacia la promotora y constructora. Igualmente se alega que tanto la Sra. Filomena como el Sr. Íñigo tuvieron que desalojar sus viviendas temporalmente (dos meses la primera y 50 días el segundo), así como el dormitorio durante tres meses, con motivo de los daños aparecidos en las viviendas y su necesaria reparación.

Por todo lo expuesto consideramos que los padecimientos sufridos por los demandantes como consecuencia del estado de sus viviendas por las obras que venían realizando las codemandadas en el edificio colindante pueden ser consideradas como constitutivas de un daño moral dado que dichas viviendas sufrieron continuos desperfectos hasta tal punto que hicieron inhabitables las viviendas durante un período de tiempo durante el cual tuvieron que ser desalojadas por sus propietarios, quienes han tenido que abandonar las mismas buscando la ayuda de familiares y amigos con la consiguiente pérdida de intimidad que ello comporta tanto para unos como para otros».

Como también la SAP de Salamanca de 28 de octubre 2002 cuando considera «Que en lo que concierne a la segunda alegación del recurso, daños morales, ha de ser estimada, al ser evidente que el incendio de la vivienda propia ocasiona un daño psicológico, lo que también causa la pérdida de pertenencias y objetos personales…. actualmente, predomina la idea del daño moral representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertos resultados, como la destrucción de objetos estimados por su propietario, cuya reparación, no atiende a la reintegración de su patrimonio, sino que va dirigida a proporcionar en la medida de lo humanamente posible, una compensación, por vía de sustitución, al sufrimiento que se ha causado (SS. 31-5-83; 6-7-90), considerando la sentencia de 25-6-84 que procede indemnización por daño moral por pérdida de la vivienda en que moraban; en el presente caso, la Sala considera adecuada para la indemnización el daño moral que sufrieron los apelantes, por el impacto psicológico del incendio de su vivienda…».

De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del lucro cesante y el daño emergente, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984). No muy disímil es el supuesto juzgado en la sentencia de la Audiencia de Castellón de 17 de julio de 2007 ante los daños en el mobiliario que en un Kiosko Bar sufrió la asegurada que explotaba el mismo en régimen de concesión administrativa. Las labores de inspección y peritaje causaron daños durante un determinado tiempo que imposibilitaron la explotación directa durante ese ínterin del local como consecuencia del siniestro-incendio y la valoración del daño y su prueba:

«(…) Sostiene la aseguradora recurrente que no puede tener lugar la reclamación por pérdida de explotación porque, según consta en el informe pericial presentado por dicha parte, porque la asegurada dijo el día de la primera inspección que no tenía intención de reanudar la actividad por la proximidad de la finalización de la concesión administrativa, porque los daños resultantes del incendio no impedían la explotación del negocio en su totalidad y de haber tenido intención de continuar la actividad hubiese habilitado las medidas necesarias para el funcionamiento de la actividad y finalmente, porque la concesión administrativa de explotación y mantenimiento de dicho kiosko fue resulta atribuyendo efectos desde el 31 de octubre de 2002, razones todas ellas que ya fueron expuestas en la instancia y que, no obstante, fueron rechazadas por la Juzgadora a quo.

Sin embargo, estos argumentos vertidos por la aseguradora en contra de la indemnización por pérdida de explotación aparecen huérfanos de toda prueba y son contrarios a la realidad de lo acontecido. En primer lugar, no existe prueba alguna justificativa de que la voluntad o intención de la actora fuera no reanudar la explotación del kiosko, y desde luego no por ser próxima al incendio la finalización de la concesión administrativa que finalizaba el día 30.09.2003 (Contrato de concesión administrativa –F. 29–) cuando el incendio había tenido lugar once meses antes, el día 31.10.2002 (F. 30). En segundo lugar, según los informes periciales aportados, fueron precisamente los trabajos y gestiones realizados por las personas y peritos enviados por la aseguradora La Estrella S. A. para reparar los daños causados los que imposibilitaron la reanudación de la explotación del kiosko durante más de dos meses, por lo que resulta inadmisible afirmar que si la actora hubiera tenido la intención de continuar la actividad hubiera aplicado las medidas necesarias para su funcionamiento. Y en tercer lugar, porque el Acuerdo del Ayuntamiento de Castellón resolviendo la concesión fue de fecha 8/2/2003, si bien con efectos retroactivos al día del siniestro (31/10/2002), y la pérdida de la concesión y resolución del contrato fue debido a la falta de explotación continuada del kiosko a causa del incendio [Condiciones 15.12.e) y 22.e) del Pliego de Condiciones –F. 26–], motivada precisamente por la falta de abono por la aseguradora del importe del mobiliario y toldos cuya reposición pretendía la actora. Por ello, este submotivo debe ser también desestimado.

Por otro lado, se recurre la concesión de las partidas de daños a valor de reposición, ya que no se repusieron sillas, ni mesas ni había intención de hacerlo (contenido), y los daños al continente ya fueron abonados por la aseguradora, siendo la única partida que el perito reconoció que debería indemnizarse la correspondiente a la tablilla barnizada valorada en 120 euros.

Descartado, por su falta de probanza, el argumento de que la actora no tuviera intención en ningún momento de reponer el contenido o el continente del kiosko asegurado, es lo cierto que, en relación a las valoraciones de las distintas partidas, la Juez a quo optó por las contenidas en el dictamen pericial emitido por el arquitecto-técnico Don Francisco H. Navarro Prades (F. 34-51) y conforme al mismo, estimó correcto el criterio del valor reposición y también la inclusión de las distintas partidas en él contenidas, en especial, la de la tablilla barnizada, a la que dio una valoración bien distinta a la pretendida por la recurrente. Es conocido la doctrina jurisprudencial que señala que al someterse la prueba pericial a la libre apreciación de los órganos judiciales de instancia, solo cabe su impugnación, si el proceso de apreciación y fijación de resultados, como determinantes del fallo a pronunciar, resulta viciado por arbitrariedad, incoherencia, contradicciones u omisiones manifiestas, que lo presenten plenamente ilógico y atentatorio frontal a los elementales principios que rigen los procesos deductivos, emanados de un actuar intelectivo, consecuente con el material examinado (SSTS, Sala 1.ª, de 13 Jul. 1995 [La Ley Juris 896, 1995] y N.º 187/2003, de 24 feb. [La Ley Juris 12130, 2003]). Pero los razonamientos empleados por la aseguradora recurrente no pueden conducir a una nueva valoración de la prueba pericial, dado que la apreciación efectuada por la Juzgadora a quo responde plenamente a la libertad razonable de valoración de que dispone el Juzgador de instancia, con sujeción a las reglas de la “sana crítica” respetadas en su integridad, y para determinar qué pericia tasadora va a ser la preferente en resolver la controversia surgida entre las partes litigantes acude, además del carácter técnico del perito, a dos circunstancias plenamente objetivas: de un lado, que el informe-valoración presentado por la actora está basado en una inspección ocular del kiosko y alrededores y en la comprobación de las facturas y presupuestos no impugnados, circunstancia que no puede predicarse del informe pericial aportado por la demandada, cuyos criterios de valoración se desconocen; y de otro lado, y quizás más importante, porque el criterio de valoración seguido en el informe aportado por la actora, es el contenido en las Condiciones Particulares del Seguro de Daños, en el que dentro de la cláusula referente a “Riesgos, garantías y partidas del objeto asegurado” (F. 13) se contiene como “características” “El seguro es a: VALOR DE REPOSICIÓN”. Así pues, esta elección entre los diversos dictámenes no concordes aportados a la causa, constituye una facultad discrecional del Juez de instancia que, por ser razonado y con fundamento en bases lógicas y objetivas, no resulta censurable en esta apelación, por lo que debe respetarse. El submotivo, por lo tanto, debe ser igualmente desestimado».

Reafirmando tal criterio la STS de 22 de septiembre 2004 al entender por daño moral: «Todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que, por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar las líneas integradores del mismo según lo expuesto en la Sentencia T. S. de 22 de mayo de 1995.

Puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque estos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su “quantum” económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque estos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico».

Una normativa la española menos severa que la exigible en otros ordenamientos y que la praxis permite dulcificar su responsabilidad al facilitar el aseguramiento de inquilinos o arrendatarios frente a la hipotética responsabilidad civil contractual que, en su caso, podría exigirle el arrendador propietario o titular dominical ante el siniestro y sus consecuencias52.

Riesgos en todo caso que puede reconducirse a los riesgos de responsabilidad stricto sensu53.

Coberturas potestativas que pueden igualmente extenderé a riesgos como la caída de aviones, el fallo de rociadores automáticos, la paralización del trabajo, la pérdida de la oportunidad de alquilar viviendas o locales de uso distinto, o el choque de vehículos terrestres donde se cubre el daño que el impacto frente a un inmueble puede ocasionar un vehículo terrestre, o el daño en la carga transportada hubiere o no incendio o fuego como consecuencia del daño.

Y aunque aparentemente y a priori se desprendiera que el fallo de un rociador tendría que ver siempre con el acaecimiento del siniestro como fuego, esta cobertura atendería a aquellos daños que ocasionase por ejemplo el fallo en el sistema, la inundación, la emisión accidental de agua, y un largo etcétera que significan, además, que el asegurado debe al mismo tiempo procurar la conservación y óptimo funcionamiento de los mismos como medida preventiva o mitigadora del siniestro54.

Es el fuego, el incendio el que provoca daños materiales y que son consecuencia inmediata y directa del incendio. Cuestión distinta y, sobre todo, desde un análisis fáctico, pericial sin duda, será discriminar realmente cuál ha sido el origen o la causa próxima del incendio en aras sobre todo al juego de exclusiones o no de la cobertura aseguraticia55.

El juego de exclusiones de estas coberturas vendrá tamizado por la actitud y conducta del asegurado, actuación dolosa o culposa, e incluso por culpa de las personas por las que se responde. El seguro cubre, asegura la culpa, no el dolo56. Daños y riesgos que bien pueden conformar un elenco o plus ad maiorem de riesgos cubiertos, pero también cobijarse sobre otras figuras garantorias o de seguro57. El rol que en el seguro juega y ocupa la culpa es capital58.

En efecto, el hecho culposo del asegurado en la realización o provocación del siniestro replantea el viejo interrogante de saber en qué medida la cobertura del seguro, en este caso de incendio, es posible ante un evento que ha sido realizado por el hecho del asegurado59. Un riesgo, el del hecho culposo del asegurado, del que, en esencia, se duda de su misma asegurabilidad, al margen incluso de las consecuencias dañosas que se haya podido producir así mismo o a un tercero60.

Provocaciones siniestrales que amén de su deliberada actuación, consciente en unos casos, deseada en otros, o con grados menores de culpa y culpabilidad pueden deberse incluso a omisiones del propio asegurado. La clave, sin duda, con los hechos, las evidencias recabadas y probadas es si hubo o no intencionalidad en el daño y las consecuencias de la acción por el asegurado.

Provocación no casa a priori con el acaecimiento del siniestro por causa de fuerza mayor, accidente natural o caso fortuito. Es un hecho que pende y depende de la acción humana, volitivamente, conscientemente, deliberadamente. La voluntad humana, por acción o por omisión, provoca, interviene, desencadena el evento, los hechos que causan y generan el siniestro. Cuestión distinta es si se trata de hechos propios, de tercero, o de tercero que depende del asegurado. La actuación de un tercero aduce, irremediablemente, a imprevisión, a un halo de inevitabilidad61. Es un hecho del asegurado, acción u omisión, el que realiza el siniestro. Omisión como conducta integrante de la provocación del siniestro, en este caso, el incendio. Omisión en un marco ínsito de causalidad. Extremo este, el de si un siniestro puede o no ser causado por omisión ampliamente estudiado y debatido en la doctrina.

Nada empece unir a la póliza de seguro de incendio una póliza de lucro cesante, por ejemplo. Basta una lectura remisiva al dictado del artículo 63 LCS. Por lo que la compatibilidad bien como un riesgo más, con marcado carácter accesorio, bien como un seguro complementario y propio es factible dentro del marco general del seguro de incendio62. Seguros que como el de pérdida de explotación, interrupción del negocio, pérdida de alquileres etc., bien puede subsumirse como riesgos accesorios del principal de incendio, bien ser autónomos pero interdependientes del mismo, el principal de incendio al que complementan, bien arrogarse todos estos riesgos bajo la égida de una póliza multirriesgo donde el epicentro es el incendio y las distintas capas que lo rodean, los riesgos accesorios y complementarios a la vez63. Mayor problemática surge en supuestos en los que un incendio acaba desencadenando un siniestro en un vehículo a motor y las víctimas y sus familiares demandan a la aseguradora de responsabilidad civil complementaria. El vehículo se había detenido ante un semáforo en rojo, y la causa del siniestro fue la ignición de una garrafa de gasolina que el mismo transportaba. No había seguro de incendios.

Así la sentencia del Supremo de 24 de julio de 2008, en su fundamento segundo establece: «(…) El fundamento fáctico de este motivo deriva de la demostración de que –como se expone en la sentencia de la primera instancia, en particular aceptado por el Tribunal de apelación en el fundamento de derecho primero de la suya– “la causa del siniestro (…) que costó la vida a los esposos de las actoras y dejó importantes secuelas al actor D. Diego, fue la ignición de, al menos, una garrafa de gasolina que transportaba el conductor del vehículo”.

Alega la recurrente –en los apartados primero y tercero de los cuatro en que divide la argumentación del motivo– que los fallecimientos y las lesiones que habían descrito los demandantes no se habían producido “con motivo de la circulación” de un vehículo de motor –en términos del artículo 1 del Decreto 632/1968 de 21 de marzo– y que, por ello, no podían estar cubiertos por un seguro de responsabilidad civil que, precisamente, complementa al obligatorio.

El Tribunal de apelación, ante ese mismo planteamiento, había declarado que el seguro de responsabilidad civil complementaria cubría el siniestro por haberlo así pactado el tomador y la aseguradora, al incorporar al contrato de seguro una cláusula conforme a la cual quedó esta obligada a “indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados cuando el asegurado sea civilmente responsable en virtud de lo previsto por los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil (…) como consecuencia directa”, no solo (1) del “uso y circulación del vehículo de motor”, sino también (2) de “la permanencia en reposo del vehículo, incluso en el caso de incendio o explosión en garaje o fuera de él”.

En conclusión, interpretó el Tribunal la regla número 2 de la mencionada cláusula en el sentido de que la voluntad de las partes fue, al margen de las denominaciones utilizadas, ampliar la cobertura a accidentes generadores de aquella, aunque fueran ajenos al estricto “uso y circulación del vehículo de motor”.

Lo que en este motivo se plantea, por lo tanto, no es más que una discrepancia sobre el sentido jurídicamente relevante atribuido a la mencionada regla contractual, con lo que se evidencia la razón de la desestimación, ya que la interpretación de la misma corresponde a los Tribunales de las instancias –sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas– y no puede ser controlada, como regla, en casación. Tanto más si, como sucede en el caso, no se invocan como infringidas normas reguladoras de la labor hermenéutica.

Por otro lado, la referencia que en el motivo se hace al artículo 10 de la Ley 50/1980 carece, no solo del apoyo fáctico que da por supuesto la recurrente –pues la sentencia recurrida ha negado se hubiera probado que el asegurado hubiera utilizado habitualmente el vehículo para transportar recipientes con gasolina–, sino también del requisito que condiciona el deber de declarar las circunstancias conocidas e influyentes en la valoración del riesgo, el cual consiste en la presentación previa por la aseguradora de un cuestionario para que el tomador del seguro le dé respuesta».

Habrá hechos que per se no son incendio, pero que pueden acabar generando un incendio, como es el caso típico de la caída del rayo, la descarga violenta de un campo eléctrico atmosférico que puede asimismo convertirse en el detonante de un incendio. Así, el rayo que da origen o provoca un incendio estaría cubierto por la póliza de seguro de incendio, la consecuencia dañosa del mismo, pero no cubriría los daños estrictos que sin incendio causare la caída del rayo. Habrá explosiones, implosiones que aisladamente no son incendio, pero causalmente puede originar el mismo con consecuencias muy gravosas finalmente. Una explosión puede ser consecuencia de un incendio, pero también ocasionar un incendio. Es un fenómeno disímil y diferente al propio del incendio.

Lo mismo acaece con la implosión, o lo que es lo mismo, la carencia de presión en el interior de un cuerpo, un espacio o compartimento frente a la presión o influjo externo64.

Hay ordenamientos, sin embargo, de cara a inclusión o por el contrario exclusión de la cobertura del seguro de incendio que parapetan la explosión en función del origen causal de la misma. Así, si el incendio es consecuencia de la explosión de combustible, el mismo es objeto de cobertura. Pero si la explosión acaece como consecuencia de una guerra, de un tumulto popular o una explosión nuclear la misma está exenta de cobertura por la póliza de seguro de incendio65.

La sentencia del Supremo de 3 de junio de 1997 afirma, aunque más bien desestima el motivo, pues el riesgo que aparece cubierto en la póliza de seguro es el incendio, pero también es la explosión. A ello ha de añadirse que a las explosiones se refieren los riesgos cubiertos y que el problema jurídico consiste en interpretar la póliza en relación con los hechos para concluir si están o no los riesgos cubiertos.

Hablar de indefensión es negar que la Compañía de Seguros, primera interesada en los hechos, no haya tenido oportunidad de demostrar en qué riesgo ha de incluirse el siniestro y decir que se ha alterado la causa de pedir, es desconocer que la causa de pedir es el relato histórico que unido al contrato de seguro determina la cuestión litigiosa, con las dos posturas dialécticas. La actora que entiende cubierto por la póliza el riesgo, y la demandada que no. La Audiencia al decidir entre la alternativa cumple estrictamente su misión, sin infracción alguna de los preceptos invocados en el motivo.

Son ejemplos de estas coberturas de riesgo, que a la postre resultan naturales y ordinarias dentro del seguro de incendio. Pero a su lado existen coberturas que conforman el nervio o armazón de otros seguros que autónomos y propios complementan indudablemente al seguro de incendio. Coberturas que se yuxtaponen, que completan y complementan, pero no sustituyen. Son axiales y connaturales al riesgo principal y que son efecto de las consecuencias del siniestro. Pensemos a título ejemplificativo la problemática que acarrea por ejemplo el incendio como consecuencia de un daño eléctrico cuyo origen está en un mal funcionamiento del aparato eléctrico o en alguno de sus accesorios66.

Daños que pueden originarse en una anomalía del fluido o tensión eléctrica, corrientes anormales, cortocircuitos, etc., y que acaban generando un fuego. Piénsese en el supuesto igualmente frecuente de aquellos cortocircuitos que tienen lugar y donde el cableado o instalación eléctrica de una vivienda o inmueble es obsoleto o demasiado antiguo sin requerir los cánones de seguridad y aislamientos preceptivos.

¿Debe en estos casos estar cubiertos por la póliza de incendio?, ¿habría cierta culpa del asegurado por tener unas instalaciones anticuadas? O la propia responsabilidad civil extracontractual que puede surgir como consecuencia de los daños que se pueden irrogar a terceros como consecuencia de la propagación del propio incendio a bienes que no están asegurados pero que propagaron los asegurados67.

O la propia cobertura, autónoma o no, del seguro de pérdida de beneficios por interrupción de la actividad empresarial, un seguro que otorga cobertura a los daños indirectos, los intangibles que son consecuencia del incendio pero que al mismo son indirectos, pues es el cese, la paralización de la actividad como consecuencia de los daños directos del fuego sobre lugares, inmuebles, muebles, máquinas, etc., los que paralizan la misma, o la destruyen parcialmente acarreando una serie de consecuencias dañosas en el patrimonio del asegurado.

En otras ocasiones es la propia causa del incendio la que se pone en duda o se desconoce. Lo que no empece para que el litigio se centre más en la tardanza del pago indemnizatorio que en la indagación específica de la causa y origen del siniestro. Buena prueba de ello es la sentencia del Supremo de 11 de diciembre de 2006 que, en su fundamento cuarto señala: «(…) A) La Ley de Contrato de Seguro [LCS], en la redacción anterior a 1995, exige en el artículo 20 para configurar la mora del asegurador que el retraso en el cumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en el plazo que indica se deba a una causa imputable al mismo y que no esté justificada. Carece de justificación la mera oposición al pago y las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Para determinar si la oposición al pago es justificada debe procederse a un análisis de lo ocurrido en cada caso (SSTS de 16 de marzo de 2004, 8 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2005 y 2 de marzo de 2006, entre otras).

B) Es causa justificativa del retraso en el pago de la indemnización pactada en el seguro de incendios la pendencia de un procedimiento penal, aun cuando la conclusión sea absolutoria, fundado en la existencia de indicios consistentes de intencionalidad por parte del asegurado en la causación del siniestro. En efecto, la jurisprudencia declara que debe considerarse como demostrativo de la concurrencia de causa justificada para la demora, solo hasta el momento en que se dictó sentencia absolutoria penal firme, haber seguido el procedimiento penal cuya finalidad era fundamentalmente determinar las causas del siniestro, dado que, según el art. 48 II LCS, “[e] l asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando este se origine por dolo o culpa grave del asegurado”.

Cabe citar, entre las más recientes, las siguientes SSTS:

a) La STS de 27 de mayo de 1998 considera causa justificativa del retraso “la realidad de un proceso penal no incoado a instancia de las compañías aseguradoras”, porque en él “se planteaba, no ya la cuestión de la cuantía, sino la de la obligación misma del pago”.

b) La STS de 12 de marzo de 2001 considera también causa justificada la existencia de un procedimiento penal, “que, aunque no haya tenido la entidad necesaria para atribuir la causación del siniestro al asegurado, es obvio que revisten una apariencia de razonabilidad suficiente para entender que se da una situación de incertidumbre o duda racional que justifica la aplicación de la exclusión legal del recargo”.

c) A la misma conclusión llega la STS de 28 de noviembre de 2003.

d) La STS de 8 de marzo de 2006, en un caso semejante al enjuiciado en este proceso, declara que “cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional en especial cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causas y esto es determinante de la indemnización o de su cuantía, y cuando exista discusión entre las partes, no sobre el importe exacto de la indemnización, sino sobre la procedencia o no de cubrir el siniestro; y cuando, junto a la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional competente para la determinación de la causa, culposa o no, de la producción del siniestro, sea necesaria la decisión judicial para la fijación de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes, especialmente (STS de 5 de marzo de 1992) cuando la complejidad de las relaciones habidas entre ellas excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada”, se excluye la mora del asegurador.

e) El mismo sentido se pronuncian las SSTS de 9 de marzo de 2006 y 10 de mayo de 2006.

C) En el supuesto enjuiciado es suficiente destacar las circunstancias que pone de relieve la parte recurrente, consistentes en la incoación de oficio de diligencias penales, acuerdos repetidos sobre secreto del sumario, orden de intercepción de conversaciones telefónicas, apertura del juicio oral a instancias del fiscal con calificación provisional de delito de incendio y estafa, reconocimiento por la sentencia penal absolutoria de que existen indicios probatorios respecto de D. Rodrigo y su esposa, junto con la existencia de un conflicto similar de Vicerca, SA con su antigua aseguradora por otro siniestro, que terminó igualmente mediante sentencia absolutoria, en la que el Juzgado de lo Penal manifestó la existencia de declaraciones claras y explícitas de testigos en la instrucción de la causa, luego difuminadas en el juicio oral; y en la que la sentencia de la Audiencia Provincial hizo igualmente referencia a la falta de prueba como fundamento de la absolución.

Estos antecedentes, unidos a la compleja prueba practicada en el proceso de instancia, detenidamente examinada por el juzgador, sobre la situación económica y antecedentes de la empresa asegurada, conducen a la conclusión de que, al menos, existían indicios acerca de la posible intencionalidad en la producción del incendio y que, en consecuencia, puede entenderse que existían dudas razonables acerca de la causa de aquel, lo cual justificó el retraso de la aseguradora en abonar el importe de la indemnización. Esta, si bien no logró demostrar el dolo ni la culpa grave del asegurado, era razonable, a la vista de los antecedentes y de las investigaciones particularmente realizadas en relación con el siniestro por el que se reclamaba la indemnización, que pusiese los medios para investigar la posible trascendencia de las circunstancias concurrentes en orden a la determinación de la responsabilidad respecto de un incendio cuyas causas precisas, en definitiva, no pudieron averiguarse.

D) Por todo lo anterior, hay que considerar disconforme con la doctrina de esta Sala la sentencia recurrida, en cuanto aplica el recargo de la indemnización objeto de la condena desde el momento del siniestro, fundándose en la previa determinación contractual del importe de la indemnización, pero omitiendo los hechos a que acaba de hacerse referencia. Estos derivan en gran parte de la resultancia probatoria que la propia sentencia admite, y, en lo demás, son susceptibles de ser considerados en casación en virtud de las facultades de integración de los hechos que la jurisprudencia reconoce respecto de aquellos que, constando en autos y no entrando en contradicción con la declaración de hechos probados, sean relevantes para la aplicación de la norma invocada como infringida y hayan sido preteridos por la sentencia impugnada.

Tales hechos, en el supuesto enjuiciado, resultan plenamente relevantes, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, para que pueda apreciarse que solo la sentencia penal absolutoria despejó de modo patente la incertidumbre existente sobre la posible existencia de una intencionalidad de la producción del incendio, de tal modo que a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia de segundo grado en el orden penal desaparece la justificación para que la aseguradora demore el pago, por haber quedado huérfana de prueba la intencionalidad del siniestro y su autoría por los gestores de la asegurada, de tal suerte que a partir de la misma no puede considerarse justificada la falta de abono por la aseguradora de la indemnización procedente».

Un ámbito causal claro y ajeno al propio incendio pero que desencadena unas consecuencias dañinas de bienes u objetos no destinados a arder, por lo que, las consecuencias del fuego o incendio estarían dentro de la cobertura del seguro de incendio, pero no per se, los daños propios u ocasionados al propio aparato o accesorio que como consecuencia de su mal funcionamiento ha causado el fuego. La causa inmediata es la anomalía funcional de un determinado aparato, máquina, etc., que acaba desembocando en un incendio68.

Otra cuestión sería si ha de ser o no una póliza de incendio la que cubra esta contingencia o, de haberla, una específica póliza de avería o mal funcionamiento de máquinas o aparatos eléctricos, electrónicos, etc. O en parecidos términos la descarga eléctrica de una tormenta o ciclogénesis que daña un cuadro eléctrico, anticuado u obsoleto, y que acaba generando un incendio en un inmueble69. Ello no empece incluso para que en la práctica las pólizas sí establezcan ciertas franquicias en estos supuestos concretos.

La aseguradora no solo cubrirá los daños directos y pérdidas materiales que ocasione el fuego, el abrasamiento o combustión con llama, también resarcirá aquellos daños que sean «consecuencia inevitable del incendio», como así refiere el artículo 49 de la LCS, unos daños que además de aquellos que ocasionen directamente la acción del fuego se originan como consecuencia de adoptar medidas necesarias sea por la autoridad competente, sea por el asegurado para impedir, cortar o extinguir el incendio, con exclusión de los gastos que ocasiones la aplicación de tales medidas, salvo pacto en contrario70.

Cubrirá si así se recoge en la póliza o condicionado la posibilidad de riesgos y daños indirectos, tales como la pérdida de alquiler, el recurso de vecinos, lucro cesante, o pérdida de beneficios, así como la asunción de responsabilidad civil frente a determinados daños. Véase la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 17 de julio de 2007, en la que se condena a la aseguradora a resarcir al asegurado que fue víctima de un incendio en el mobiliario de su kiosko y que, como consecuencia del daño y tardanza que ocasionó la actuación de peritos y personas enviadas por la aseguradora generó la pérdida de la licencia o concesión administrativa ante la demora en poder reanudar la actividad comercial. La Audiencia condena a la aseguradora a resarcir el daño por no poder reanudar la explotación como consecuencia de la propia actuación pericial y profesional de aquella.

Coberturas que además pueden, o caben, como objeto autónomo de cobertura en seguros específicos y ramos particulares. Pero, y si el seguro de incendio cubre los gastos de poner a salvo y custodia de determinados bienes que se evitan de perecer en el fuego, qué sucedería si los mismos son robados a continuación, ¿responde o asume esos daños la entidad aseguradora del incendio?

El robo o el hurto son hechos independientes y diversos del incendio adoleciendo un nexo de causalidad. Si los mismos proceden al tiempo del incendio sin duda serían daños con ocasión del incendio, derivarían del mismo y habría una causalidad directa. Si los mismos acaecen días, semanas después de aquel, estos daños son totalmente indirectos al mismo y, por tanto, las aseguradoras eluden su cobertura. O ¿qué ocurre sin embargo con aquella cláusula que prevé por ejemplo una automática y directa suspensión de la garantía o cobertura en el caso de que las cosas muebles sean transportadas a un lugar distinto del reseñado en el condicionado o póliza sin conocimiento ni consentimiento del asegurador en su caso?71.

Y es que el riesgo de incendio puede cubrirse de un modo único, exclusivo y excluyente, pero también conformar una pluralidad de riesgos diversos donde tal vez el de incendios es el origen y causa del resto, pero que es al mismo tiempo principal sin detrimento de que concurran ciertas coberturas de otros riesgos que cubren daños que son manifestación de las consecuencias del incendio. Riesgos que en todo caso pueden dar origen a coberturas independientes y seguros específicos. Riesgo no necesariamente accesorio de otros, pero tal vez con una fuerte nota o impronta eso sí, de entrelazamiento e interdependencia, piénsese en los riesgos de robo e incendio, de responsabilidad civil de vehículos a motor e incendio del mismo, etc.

En la sentencia del Supremo de 7 de enero de 2010, que enuclea sus fundamentos en distinguir las cláusulas delimitadoras de las limitativas, es sin embargo un buen ejemplo para la descripción del riesgo aparentemente holístico, pero que acto seguido enumera el condicionado un elenco de exclusiones que desnaturalizan aquella descripción inicial del riesgo aparentemente asumido, así, en su fundamento primero se describe este condicionado del siguiente tenor: «(…) Las cláusulas del contrato de seguro discutidas se encuentran en las “CONDICIONES PARTICULARES” de la póliza, sección 3.ª y en lo que interesa, se trascriben a continuación. “RIESGOS CUBIERTOS. R.1 INCENDIO / TODO RIESGO DAñO MATERIAL” ocurrido a consecuencia de un evento imprevisto, súbito y accidental en los bienes asegurados, como consecuencia de una causa no excluida expresamente en este contrato, siempre que dichos bienes se encuentren dentro del recinto-recintos especificados en la póliza.

Quedan excluidos por la presente póliza los daños o pérdidas de cualquier clase que sean debidos directa o indirectamente a las causas siguientes:

Las pérdidas o daños producidos por insectos y roedores; vicio propio o defecto latente; error de diseño, de montaje o de construcción; fabricación defectuosa o utilización de materiales defectuosos en el desarrollo, proceso o fabricación de los productos del Asegurado; desgaste, uso y deterioro graduales; mermas y pérdidas de peso, evaporación, erosión, corrosión, oxidación, capitación, arañazos y raspaduras, herrumbre, incrustaciones, podredumbre, moho, humedad o sequedad de la atmósfera, temperaturas extremas y cambios extremos de temperatura; cambios de color, textura, sabor y acabado; asentamiento normal, contracción, dilatación y agrietamiento de edificios (en los términos de esta póliza) o de sus elementos o cimientos; daños magnéticos, alteración o borrado, así como errores en la programación o manejo de sistemas informáticos.

No obstante, si dichas pérdidas o daños originasen un siniestro cuya causa no esté excluida, se indemnizarán exclusivamente los daños y las pérdidas materiales producidos por el citado siniestro.

Igualmente quedaran cubiertos dichos daños cuando ocurran como consecuencia directa de un riesgo ya garantizado por la póliza.

Asentamiento, deslizamientos o hundimientos del terreno, contracción, dilatación y agrietamiento de edificios, a menos que estos hechos sean producidos directamente por un riesgo garantizado por la póliza.

6.º La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 11 de Bilbao estimó parcialmente la demanda. Señaló que las partes no discutían la existencia del siniestro, ni su causa, sino si el daño ocasionado estaba o no cubierto por la póliza. Entendió la sentencia que se trataba de un seguro de riesgo material, que aparecía bajo la forma de un seguro de incendios, “pues entonces no existía un ramo específico para este tipo de seguros”, por lo que, de esta forma, se ampliaban las coberturas de un seguro de incendio normal. Ello se efectuó mediante las condiciones particulares, que debían ser interpretadas como unas “condiciones especiales mediante las que se modifican casi completamente las condiciones generales y en las que se incluye el seguro a todo riesgo de daños materiales”. Por ello procedía aplicar el Art. 1288 CC y considerar que las redacciones oscuras no deben favorecer a la parte que ha ocasionado dicha oscuridad. De la lectura de las cláusulas contenidas en los apartados 3 y 4 de la sección tercera, antes trascritas, se deducía que “el asentamiento y agrietamiento del edificio asegurado se encuentra cubierto si se ha producido a consecuencia de un evento súbito y accidental”, de modo que lo que se excluía era el asentamiento natural, que no se había producido, porque las obras del túnel del metro constituían un acontecer no previsto, que se produjo de forma accidental y rápida, por lo que se trataría de un siniestro cubierto por la póliza. Dichas cláusulas delimitaban el contrato y su cobertura, de donde debía deducirse que la indemnización había de efectuarse a valor real, a no ser que se llevase a cabo su reconstrucción en el plazo de dos años desde la producción del siniestro, en cuyo caso debería indemnizarse el valor de reposición y no habiendo acreditado el inicio de las obras, el valor de la indemnización solo podía consistir en el valor real. Además, no impuso los intereses del Art. 20 LCS, sino los intereses legales. Condenó a HDI a pagar a la demandante LABEIN la cantidad de 1.133.376, 68€, más los intereses legales. Fue completada esta sentencia por auto de 24 febrero 2003, imponiendo la obligación de abonar asimismo a la demandante la cantidad de 299.003, 52, que incluía los honorarios de peritos y gastos de salvamento.

7.º Apeló HDI y LABEIN se opuso al recurso y a su vez impugnó también la sentencia de primera instancia. La sentencia de la Audiencia Provincial sección 4.ª, de Bizkaia, de 15 febrero 2005 desestimó el recurso de apelación de HDI y estimó parcialmente la impugnación de LABEIN. Señaló que la cuestión básica era la “calificación e interpretación de las cláusulas contenidas en este seguro contra daños, en la modalidad ‘a todo riesgo’”. Los argumentos fundamentales de la sentencia recurrida son: a) según la jurisprudencia del TS “ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados”; b) la causa del daño fue el error de diseño debido a la excavación del túnel del metro de Bilbao, pero la interpretación que debe realizarse “a raíz de la definición del riesgo asegurado, es la exclusión de los asentamientos por causas estrictamente naturales, que están implícitas en los propios bienes asegurados a consecuencia de las condiciones naturales del subsuelo, que, por lo general, se producen a lo largo del tiempo de forma continuada, pero no los movimientos de terrenos súbitos, imprevistos y repentinos que vengan motivados por hechos ajenos”; c) el Art. 43 LCS no concede derecho de subrogación al asegurador, sino cuando ha pagado la indemnización al asegurado y al no haber sucedido este en el caso discutido, HDI no tiene este derecho; d) considera que la cláusula discutida acerca del valor nuevo o valor de mercado es limitativa por restringir el derecho del asegurado, por lo que debe ser específicamente aceptada, lo que no ha ocurrido en el contrato, por lo que debe revocarse la consideración de la misma como delimitadora del riesgo, y e) deben imponerse los intereses moratorios del Art. 20. 8 LCS.

TERCERO. (…) Dice que la interpretación correcta de las cláusulas que se han transcrito en el fundamento primero de resumen de los hechos es que la cobertura excepcional de los daños cuyo origen fue un error de diseño o de ejecución estaba limitada a las obras que se realizaran sobre los bienes asegurados y siempre y cuando tuvieran la consideración de obra menor, por lo que si los daños ocasionados a los edificios de LABEIN pueden atribuirse a obras de construcción del metro, es obvio que las consecuencias dañosas carecían totalmente de cobertura.

CUARTO. La discusión sobre la distinción entre cláusulas limitativas y delimitativas ha supuesto siempre un problema en la interpretación de los contratos de seguro. La sentencia de esta Sala de 11 septiembre 2006, dice que “Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado (STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan)”, añadiendo la propia sentencia que “Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley” (STS 26 febrero 1.997). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades (SSTS 31 mayo, 4 y 9 junio; 23 diciembre 1988; 29 enero 1.996; 20 de marzo 2003). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva –determinados daños– y de forma negativa –ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño– quedando así delimitado el riesgo, como cláusula “constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria” (STS 7 julio 2003). “Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)”.

Aplicando esta doctrina al supuesto objeto del litigio, debe concluirse que la cláusula en cuestión establecía el objeto del seguro concertado entre LABEIN y HDI, por lo debe considerarse como delimitativa, interpretación que vendría confirmada por su inclusión en las cláusulas particulares de la póliza. Sin embargo, esta primera aproximación no resulta definitiva, porque no basta con determinar la naturaleza de la cláusula para de ahí deducir sus efectos. Las cláusulas particulares del contrato en cuestión, en lo que se refiere a la determinación del riesgo, adolecen de una absoluta imprecisión, que produce la perplejidad del intérprete. Así:

1.º El seguro se denomina INCENDIO/ TODO RIESGO DAÑO MATERIAL y tiene por objeto cubrir los daños ocurridos “a consecuencia de un evento imprevisto, súbito y accidental en los bienes asegurados, como consecuencia de una causa no excluida expresamente en este contrato, […]”, de donde se deduce que un intérprete normal buscará a continuación cuáles son los daños excluidos de la cobertura pactada.

2.º Por ello, a continuación, la póliza señala cuáles serán estos daños, entre los que se describen el “[…] asentamiento normal, contracción, dilatación y agrietamiento de edificios (en los términos de esta póliza) o de sus elementos o cimientos”. De donde debe deducirse que los daños ocasionados por el asentamiento normal del edificio quedan fuera de cobertura.

3.º Pero el asentamiento que produjo la ruina del edificio asegurado no fue el debido al paso del tiempo (que podría considerarse normal y, por tanto, excluido), sino a la construcción del túnel del metro de Bilbao, por lo que no resulta aplicable esta cláusula de exclusión; pero entonces la póliza señala que también estarán excluidos el “Asentamiento, deslizamientos o hundimientos del terreno, contracción, dilatación y agrietamiento de edificios, a menos que estos hechos sean producidos directamente por un riesgo garantizado por la póliza”. Y como resulta que el riesgo cubierto por la póliza en general, según se ha reproducido en el comienzo de este análisis era todo riesgo material que “no estuviera excluido” y aquí se introduce una excepción a la falta de cobertura, debe entenderse que el daño producido está incluido en la cláusula general que describe los riesgos cubiertos.

La falta de claridad, por tanto, no debe perjudicar al asegurado, puesto que no la ha producido y la regla de interpretación de las cláusulas oscuras prohíbe que la oscuridad favorezca a la parte que la hubiese ocasionado (artículo 1288 CC, así como el artículo 5:103 PECL, que consagra un aspecto de esta norma, cual es la regla contra proferentem).

Por tanto, no puede el asegurador aprovecharse de la cláusula oscura que él mismo ha introducido, por lo que se llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida».