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Artículo 3 CDAE

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Aunque como hemos visto la independencia y libertad del abogado, ambos valores fundamentales, se mencionan conjuntamente en el artículo 542.2 LOPJ y el RDEGA, ello no es así en el CDAE, donde consagra su artículo 2 a la libertad, llevando la regulación relativa a «Libertades de defensa y de expresión» al artículo 3.

De acuerdo con el indicado precepto, se sienta el principio de que «Quienes ejercen la Abogacía tienen el derecho a la plena libertad de defensa y el deber de defender y asesorar libremente a sus clientes» (apartado 1), con la evidente limitación consistente en que «no se podrán utilizar medios ilícitos ni el fraude como forma de eludir las leyes» (apartado 4).

Esta cuestión se contempla también en el artículo 50 RDEGA, cuando afirma que «El profesional de la Abogacía tendrá plena libertad para aceptar o rechazar la dirección de cualquier asunto que le sea encomendado» (apartado 1).

Es claro que la defensa del cliente es competencia del abogado, y este tiene libertad a la hora de diseñarla y poner en práctica su pericia profesional. En resumidas cuentas, y como señala la STSJ del País Vasco de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 10 de julio de 2017, «El abogado no es un mandatario de su cliente ni está sujeto a sus instrucciones jurídicas, sino el prestador de un servicio profesional cualificado y libre que le constituye en director de la parte en los litigios en que interviene, y no en un subordinado de la misma...» (FJ 3).

Es más, como señalara la STS de la Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 2006, «La jurisprudencia viene considerando que la responsabilidad de los abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto de la lex artis [reglas del oficio], pero que no implica una obligación del resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria» (FJ 3).

A partir de ahí, se suelen señalar como manifestaciones de este valor fundamental de la libertad de defensa la libertad del abogado de aceptar o rechazar a un cliente. Aunque ello será objeto de atención cuando tratemos de las relaciones entre unos y otros, el artículo 12.4 CDAE establece que «La libertad de defensa comprende la de aceptar o rechazar el asunto en que se solicita la intervención, sin necesidad de justificar su decisión. Sera obligatorio, pues, abstenerse de seguir las indicaciones del cliente si al hacerlo pudiera comprometer la observancia de los principios que rigen la profesión». También comprende la indicada libertad «Asimismo, comprende la abstención o cesación en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente, que deviene obligatoria cuando concurran circunstancias que puedan afectar a su libertad e independencia en la defensa o asesoramiento, a la preservación del secreto profesional o comporten objetivamente un conflicto de intereses» (artículo 12.5 CDAE).

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Otra manifestación está en la libertad de establecimiento, o de desplazamiento del abogado si se quiere, que es tanto como reconocerle libertad para ejercer la profesión en el lugar que considere, como da a entender el artículo 87 RDEGA al exigir al respecto del abogado sólo la obligación de «Comunicar al Colegio su domicilio, el de su despacho profesional principal y sus eventuales cambios» (letra e).

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En lo que a la libertad de expresión del abogado se refiere, el apartado 2 del artículo 3 CDAE establece que la misma «... esta especialmente amparada por la Constitución Española, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial y demás legislación que pueda resultar aplicable».

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De acuerdo con el ya mencionado artículo 542.2 LOPJ, «En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa». Tal mención a la libertad de expresión y defensa, vinculada a la ya mencionada dignidad del abogado, de acuerdo con la STC 92/1995, de 19 de junio (RTC 1995, 92), citando su previa STC 38/1988, de 9 de marzo (RTC 1988, 38) «..., tiene su raíz en el artículo 20.1.a), de la CE en relación con el 24.2», con lo que quedan unidas la libertad de defensa y de expresión en cuanto esta se dirige a realizar la primera.

Resulta relevante, por muy citada, la STC 157/1996, de 15 de octubre, en cuyo JF 5 se establece que «... "La libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la actividad de defensa", añadimos en la STC 205/1994, "es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el art. 20 C.E., porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte (art. 24 C.E.) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye (art. 117 C.E.). Por esta razón, se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Sin embargo, este reforzamiento, esta especial cualidad de la libertad ejercitada, se ha de valorar en el marco en que se ejerce, y atendiendo a su finalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a 'la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial', que el art. 10.2 C.E.D.H. erigen en límite explícito a la liberta de expresión (Sentencia del T.E.D.H. de 22 de febrero de 1989, caso Barfod)" (fundamento jurídico 5º)».

En el mismo sentido, la STSJ de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 15 de octubre de 2020 explica que «...la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el artículo 20 CE, porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte (artículo 24 CE) y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye (artículo 117 CE). Por esta razón, se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Sin embargo, este reforzamiento, esta especial cualidad de la libertad ejercitada, se ha de valorar en el marco en que se ejerce, y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la "autoridad e imparcialidad del Poder Judicial", que el artículo 10.2 del CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) erige en límite explícito a la libertad de expresión (Sentencia del T.E.D.H. de 22 febrero 1989, caso Barfod)..". Sobre este particular se pronuncian también las SSTC 184/2001, 299/2006 y 39/2009, entre otras» (FJ 4).

Es claro que «La libertad de expresión no legitima el insulto ni la descalificación gratuita» (artículo 3.3 CDAE) y que, como deber general, «Se debe ejercer las libertades de defensa y expresión conforme al principio de buena fe y a las normas de la correcta práctica profesional, procurando siempre la concordia, haciendo uso de cuan– tos remedios o recursos establece la normativa vigente, exigiendo tanto de las Autoridades, como de los Colegios, todas las medidas de ayuda en su función que les sean legalmente debidas» (artículo 3.5 CDAE).

La doctrina al respecto tanto del TC como del TS nos la recuerda y sistematiza la STS de la Sección 1 de la Sala de lo Civil de 18 de junio de 2012, en los siguientes términos:

«TERCERO.– Libertad de expresión y derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

En los supuestos de una controversia producida en un entorno forense, junto con los mencionados derechos al honor –artículo 18 CE– y de expresión –artículo 20 CE–, se encuentra el también derecho fundamental de defensa –artículo 24 CE–. Esta diferencia no es baladí, sino que introduce un nuevo factor de análisis a los ya clásicos tratados por la doctrina y la jurisprudencia en relación con el conflicto entre el derecho al honor y el de opinión al entrar en juego el derecho de defensa (STS de 31 de mayo de 2011, RC n.º 47/2009).

El ejercicio del derecho de defensa en las actuaciones judiciales –campo al que se extiende la libertad de expresión– tiene un contenido específicamente resistente y es inmune a restricciones salvo aquellas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa (SSTC 205/1994, 157/1996, entre otras).

La libre expresión de un abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada cuando en el marco de la misma se efectúan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria para impetrar la debida tutela en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (STS de 3 de marzo de 2011, RC n.º 500/2009).

La especial cualidad de la libertad de expresión del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que ampare el desconocimiento del respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial, que el artículo 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos erige en límite explícito a la libertad de expresión (SSTC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5; 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, 184/2001, de 17 de septiembre, 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 79/2002, de 8 de abril, FJ 6; 235/2002, de 9 de diciembre; 117/2003, de 16 de junio y 19 de abril de 2004; 299/2006, de 23 de octubre; 39/2009 de 9 de febrero; STEDH de 22 de febrero de 1989, caso Barfod; SSTS 12 de julio de 2004 y 5 de noviembre de 2008). La libertad de expresión del abogado no legitima así ni el insulto ni la descalificación (SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 113/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 3; 197/2004, de 15 de noviembre, FJ 7). El artículo 18.1 CE garantiza el derecho al honor como una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7).

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información. La limitación del derecho al honor, por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005; 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002; 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005; 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003; 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006; 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005; 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1009/2008; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2186/2008). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

B) Centrándonos en el derecho a la libertad de expresión, que es el invocado en este proceso, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación (i) debe respetar la posición prevalente que ostenta los derechos a la libertad de información y de expresión sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006); (ii) debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43); (iii) El ejercicio de la libertad de expresión en el seno del proceso judicial por los letrados de las partes, en el desempeño de sus funciones de asistencia técnica, posee una singular cualificación, al estar ligado estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa del artículo 24 CE (STC 113/2000, de 5 de mayo, FJ 4); consiste en una libertad de expresión reforzada cuya específica relevancia constitucional deviene de su inmediata conexión con la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (artículo 24.2 CE), y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye (artículo 117 CE). Por tales razones se trata de una manifestación especialmente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar (STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva, (i) la ponderación debe tener en cuenta si la crítica se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de expresión es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias; por otra parte, según la jurisprudencia que antes se ha citado, tratándose del prestigio profesional debe examinarse si el ataque reviste un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una trasgresión del derecho fundamental; (ii) la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero). En los supuestos en que entra en juego el derecho de defensa en juicio, dicho límite puede verse aún más difuminado, ante la ponderación necesaria que haya de hacerse en el contexto concreto de un procedimiento civil».

Evidentemente la libertad de expresión no ampara el insulto ni la falta de respeto al abogado de la otra parte vertiendo alusiones de índole personal. En este sentido, la STS de la Sección 6 de la Sala de los Contencioso-Administrativo de 9 de diciembre de 2002, señaló que «En el primer motivo de casación se invoca la libertad de expresión del abogado en el ejercicio profesional, que le reviste de inmunidad por lo alegado, tanto de forma verbal como escrita, en defensa de los derechos e intereses de su defendido, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia de 15 de octubre de 1996. Si bien tal alegación no se formuló en la instancia a fin de que sobre el aludido derecho a la libertad de expresión del abogado en su ejercicio profesional pudiese pronunciase el Tribunal de instancia, el abogado recurrente no fue objeto de apercibimiento por hacer uso de tal derecho sino por haber faltado al respeto con alusiones personales al abogado que defendía los intereses de la otra parte litigante, lo que evidentemente desborda los límites de la defensa de intereses propios y ajenos, en la que gozan los abogados de la inmunidad que reclama el recurrente, y, por consiguiente, la conducta sancionada no está amparada por el aludido derecho a la libertad de expresión, de manera que la Sala de instancia, al declarar ajustado a derecho el acuerdo sancionador impugnado, no ha conculcado la doctrina recogida en la citada sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que este primer motivo de casación no puede prosperar» (FJ 1).

Resulta de interés la ya citada STS de la Sección 1 de la Sala de lo Civil de 18 de junio de 2012 cuando explica que «La libertad de expresión del abogado en el ejercicio de defensa de su patrocinado, debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su régimen. En el presente caso, las declaraciones se efectúan al objeto de poner de manifiesto la disconformidad con la decisión adoptada por el juez de decretar el ingreso en prisión de su defendido, para lo cual declara entre otras cosas: "Un sustituto no está para lo que está haciendo el juez. No se pueden coger 16.000 folios o una pieza y en tres días ordenar detenciones y hacer una serie de cosas para irse el día siguiente", "El juez ha entrado en el asunto como un elefante en una cacharrería", "El juez ha dictado un auto de prisión que más parece una sentencia condenatoria, pero dictada además en secreto, sin posibilidad de defensa ni de recurso y que parece propia de Torquemada", "El juez debe ser un superhombre", "hay una caza de brujas", "El juez tiene una falta +absoluta de sentido común e incluso de actualización de conocimientos", "El juez estaba predeterminado", "El juez tenía decidido de antemano el ingreso en prisión", "Podría haber prevaricado en la medida de prisión que adoptó", y "Es un montaje y contrario a la Constitución".

Tales expresiones se deben tener por injuriosas pues superan lo que pudiera considerarse como un simple exceso verbal, porque implican una falta de respeto, autoridad e imparcialidad del juez al constituir una afirmación gratuita en la que se lanza una velada acusación de prevaricación contra un Juez y que en nada pueden contribuir a la causa de su cliente. Son expresiones efectivamente graves y descalificadoras que se formulan en términos que no son los propios de la crítica a un juez o magistrado y que comprometen el respeto debido al órgano judicial al no existir manifiesta y directa conexión con estrictos argumentos de legalidad» (FJ 4).

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Señalar finalmente que al igual que sucede con la independencia, la preservación del derecho a la libertad aquí referido es objeto de amparo ante los órganos jurisdiccionales y ante el Colegio correspondiente de acuerdo, respectivamente, con los artículos 47, 58 y 87 RDEGA.