Читать книгу Zwangsvollstreckungsrecht, eBook - Alexander Bruns - Страница 288

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Zuständig ist gemäß § 758a Abs. 1 S. 1 das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Durchsuchung vorgenommen werden soll (Richtervorbehalt)[89]. Der Antrag des Gläubigers unterliegt seit 1.03.2013 einem Formularzwang (§ 758 a Abs. 6 i.V.m. § 1 ZVFV – Anlage 1)[90].

Nach wohl h.M. ist der vorsorglich gestellte Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, d.h. der Gläubiger muss zuerst die gütliche Vollstreckung ohne richterliche Anordnung unter Belehrung über das Weigerungsrecht versuchen lassen[91], was dem Schuldner u.U. ein Moratorium verschafft[92]. Der Weigerung des Schuldners (bzw. einer mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Person[93] oder eines Angestellten[94]) soll es gleichstehen, wenn er in seiner Wohnung vom GV wiederholt nicht angetroffen worden ist[95]. So wird etwa gefordert, der GV müsse mindestens zwei erfolglose Besuche unternommen haben, davon einen nach schriftlicher Ankündigung[96] oder zu einer Zeit, in der sich auch Berufstätige zu Hause aufhalten können[97]. Vor diesen Vollstreckungsversuchen muss der Titel nicht zugestellt sein (s. § 750 Abs. 1: Grundsätzlich genügt Gleichzeitigkeit)[98], spätestens aber vor Erlass der Durchsuchungsanordnung[99].

Den Antrag auf richterliche Anordnung muss der Gläubiger stellen, der Gerichtsvollzieher muss dies von sich aus nur in Eilfällen[100]; die h.M. verneint eine Pflicht des GV.s (s. nunmehr § 61 Abs. 3 GVGA)[101], häufig wird auch bestritten, dass der Gläubiger den GV zur Antragstellung ermächtigen könne[102].

Die Anhörung des Schuldners erübrigt sich nur bei Gefährdung des Vollstreckungszwecks[103]. Das BVerfG gesteht der Praxis aber zu, insoweit allgemeine Erfahrungssätze berücksichtigen zu können[104], sodass das Amtsgericht in Ermangelung besonderer Umstände nicht gehindert sein dürfte, von vorheriger Anhörung abzusehen[105]. Richtig ist, dass der Richter von den Weigerungsgründen des Schuldners regelmäßig über das vom GV aufzunehmende (s. § 63 GVGA) – und mit dem Antrag auf Erteilung einer Durchsuchungsanordnung jedenfalls zweckmäßigerweise vorzulegende[106] – Protokoll erfährt. Ersetzen kann dieser Ablauf eine gebotene richterliche Anhörung freilich nicht[107].

Eine Zustellung der Durchsuchungsanordnung ist nicht erforderlich; es genügt, dass der GV sie bei der Vollstreckung vorzeigt, § 758a Abs. 5.