Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 29

1.1. Consideraciones de carácter general

Como antes se ha dicho, en las lamentables reformas llevadas a cabo en el régimen de la administración concursal no sólo se introdujeron preceptos innecesarios de dimensiones intolerables, como el artículo 33, sino que se agruparon bajo un mismo artículo cuestiones heterogéneas o se añadieron apartados o incisos, de redacción poco comprensible, a los artículos ya existentes, todo lo cual ha dificultado la labor interpretativa y, lo que es peor, ha generado incertidumbre e inseguridad jurídica. Y si a todo lo anterior se añade que la propia ordenación de los preceptos no era, desde un punto de vista sistemático, la más adecuada, se comprende que esta fuera una de las materias que estaban necesitadas de ordenación, aclaración y sistematización.

Por ello, una de las novedades más significativas se refiere a la sistemática que ahora adopta el Texto Refundido. Como se indica en la Exposición de Motivos, el Texto refundido se divide en tres libros, del que el primero, el más extenso, está dedicado al concurso de acreedores y, dentro de este Libro Primero, se dedica un título específico, el segundo, a los órganos del concurso que, a su vez, está dividido en dos capítulos, uno dedicado al juez del concurso, y otro a la administración concursal. En este último capítulo, siguiendo la tónica general del Texto refundido, y en aras a dotar de claridad y comprensión a las normas, se ha procedido a dividir muchos de los artículos existentes en la Ley concursal que, como se ha dicho más arriba, se ocupaban de distintas y heterogéneas cuestiones: ahora se dedica un artículo a cada materia identificando en el epígrafe del mismo el objeto del precepto de manera que la localización de la norma se puede hacer con facilidad.

Resulta muy expresivo de lo que se acaba de indicar que lo que en el texto de la Ley concursal son 16 artículos, en el Texto refundido se han transformado en 48, sólo en este capítulo, ya que, como luego se dirá, algunos artículos o apartados de artículos se han suprimido y otros se han ubicado en lugares sistemáticamente más correctos.

También, dentro de la reordenación sistemática que con carácter general se lleva a cabo en el Texto refundido, se ha procedido a una división en secciones y subsecciones de la materia para dotarla de más claridad y coherencia, algo que se echaba de menos en la Ley concursal en donde los preceptos estaban situados de un modo un tanto arbitrario.

Asimismo, se ha modificado la literalidad de un buen número de artículos que han sido objeto de nueva redacción para, sin alterar su contenido, dotar de claridad al precepto facilitando su interpretación.

Para terminar con estas cuestiones que he calificado de generales, hay que hacer referencia a una de las cuestiones que se plantearon a la hora de realizar la refundición de esta materia. La cuestión en concreto era si cabía refundir artículos que todavía no habían entrado en vigor por falta de desarrollo reglamentario, como sucede con algunos de los modificados por la ya referida Ley 17/2014. A pesar de esta circunstancia, se consideró que la refundición debía alcanzar también a esos preceptos por dos razones fundamentales. La primera, porque no parecía tener mucho sentido trabajar sobre unos preceptos que en breve plazo serían derogados, aparte de que el encaje sistemático y terminológico con el resto de disposiciones de la Ley (futura) podría resultar problemático; la segunda, porque de no proceder de esta manera el Texto refundido debería ser modificado cuando se aprobara el futuro reglamento lo que también podría introducir desajustes en el Texto. Por todo ello, la ponencia decidió incluir los artículos modificados por la Ley 17/2014 pero, como es natural, haciendo explícito en la disposición final segunda que esos artículos no entrarán en vigor hasta tanto no tenga lugar su desarrollo reglamentario.

A continuación se indican las variaciones que se han producido en el Texto refundido en relación con la Ley concursal, sin otra pretensión que la de ofrecer una sucinta explicación de los motivos por los que se ha procedido a suprimir, trasladar o modificar algunos artículos y, por tanto, sin que se realice un análisis crítico de la normativa existente, que queda fuera de las pretensiones de este trabajo, reducido, como antes se ha dicho, a intentar explicar la armonización llevada a cabo por el Texto refundido sin entrar en consideraciones de fondo.

1.2. Artículos suprimidos

En la reestructuración efectuada se ha procedido a suprimir algunos artículos por ser innecesarios, por carecer de sentido o por ser reiterativos. Dentro de los artículos innecesarios está el artículo 33 introducido en la reforma de 2014. Se trata de un artículo dedicado a enumerar las funciones que desempeñan los administradores concursales agrupando en un precepto todas las que ya aparecían dispersas a lo largo de la Ley concursal. La utilidad de este precepto era dudosa ya que únicamente cabría considerarla positiva en la medida en que permitía comprobar de un vistazo cuales son las múltiples tareas de las que se ocupa este órgano central del concurso y, en consecuencia, la necesaria preparación técnica que deben reunir las personas que realicen esta labor. Pero, como ya se ha dicho, nada de eso se establecía en la Ley sino que todo ello quedaba remitido a un futuro reglamento lo que es abiertamente criticable por distintas razones. La primera y principal, por la deslegalización que representaba al remitir a un futuro desarrollo reglamentario la determinación de los requisitos o condiciones de acceso a la profesión. Y ello porque en cuanto se trata de requisitos que afectan al ejercicio de la libertad individual de las personas y de establecer límites a la misma, hay que considerarlos cubiertos por la reserva de ley, de tal modo que sólo por ley pueden regularse las condiciones esenciales de acceso a esa profesión y sus limitaciones. Y, la segunda, porque si se hacía esa enumeración de funciones, con mayor motivo debería hacerse expreso en la Ley la preparación que se exige a quienes tengan que llevarlas a cabo.

De otra parte, este elenco de funciones que incumbe a la administración concursal no era un elenco cerrado ya que también en aquella Ley se establecía una cláusula de cierre al señalar en el apartado h) “que también realizarán cualesquiera otras [funciones] que esta u otras Leyes les atribuyan”, lo que dejaba abierta la posibilidad de que en el futuro se les pudiera encomendar otras labores distintas a las previstas ahora normativamente. Funciones que, por otra parte, no siempre tendrán que ser realizadas en su totalidad, ni en un orden secuencial, sino que éstas deberán ejercerse, como es lógico, en razón de las distintas fases del proceso concursal y también en razón de las previsiones específicas que se establezcan para las distintas clases de concursos que se prevén.

Teniendo en cuenta todo esto y, sobre todo, que en el lugar correspondiente de la Ley ya se hacía referencia a la labor que la administración concursal debía desarrollar, se pensó que era preferible eliminar este artículo que además de no añadir nada lo que hacía era perturbar, por su extensión, el formato dado ahora al Texto refundido.

Por carecer de sentido, se ha suprimido el apartado 3 del artículo 28, que se refería a la prohibición para poder ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso a “quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93.

Se entenderán que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan o hayan existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones”

Se trata de un apartado que ha perdido su razón de ser al haberse establecido una administración concursal única. Y, aun en el caso de existir administración dual, tampoco resulta necesario ya que, como es conocido, el segundo administrador concursal siempre es la Administración pública o una entidad de Derecho público vinculada o dependiente de aquélla por lo que no puede darse el supuesto de hecho que se preveía en la norma. No obstante, es posible que este precepto tuviera utilidad en relación con los auxiliares delegados, pero extenderlo a ellos hubiera excedido del mandato atribuido a la comisión redactora del Texto refundido.

Por reiterativo también se ha suprimido el artículo 27.5 in fine y de este mismo apartado la frase “que, reuniendo las condiciones exigidas en los apartados anteriores”. En el primer caso, se reiteraba lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo referido a la declaración del administrador concursal de estar dispuesto a actuar en el ámbito territorial del juzgado que lo designara. Y algo semejante sucedía con la repetición de que se debían reunir los requisitos establecidos en los artículos anteriores que figuraba también en el artículo 27.5. No obstante, estas supresiones, necesarias, el contenido de este artículo también es objeto de aclaración, a lo que me referiré más adelante.

1.3. Artículos que cambian de ubicación

Como ya se ha indicado, la reordenación de la materia ha sido una de las tareas fundamentales que se ha llevado a cabo en el Texto refundido para dotarle de coherencia sistemática. Y esa reordenación exigía trasladar muchos artículos del lugar en que estaban ubicados a otro que parecía más correcto desde ese punto de vista sistemático. Esto es lo que ha sucedido con varios artículos referidos a la administración concursal.

Así, el apartado 6 del artículo 27 disponía que la designación del administrador concursal por el juez se haría de entre los nombrados por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por el Consorcio de Compensación de Seguros o por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el caso de concurso de una entidad de crédito, de una compañía aseguradora o de una empresa de servicios de inversión u otras sometidas a la supervisión de ese organismo, respectivamente. Se trataba de un apartado incluido en un extenso artículo que, a juicio de la comisión redactora, encontraba un mejor acomodo en el artículo 573, apartados 1, 2 y 3 del capítulo II del Título XIV que se destina ahora a regular los concursos de acreedores con especialidades; en este caso, referido a las especialidades del concurso por razón de la persona del deudor, en donde se agrupan todas las especialidades que por la razón antedicha tiene el concurso, incluido, claro está, el nombramiento de la administración concursal.

A este mismo capítulo se han trasladado los apartados 5 y 6 del artículo 29 que ahora se encuentran en el artículo 575.1 y 575.2.II, respectivamente, y que se refieren al carácter no necesario de la aceptación por el designado para desempeñar la función de administrador concursal y a las condiciones técnicas de seguridad que han de reunir las comunicaciones electrónicas. Y lo mismo ha sucedido con el artículo 34.1, 2.ª parte, relativo al carácter gratuito del cargo en el caso de administradores nombrados por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el Consorcio de Compensación de Seguros o la Comisión Nacional del Mercado de Valores que ahora se ubica en el artículo 576.

El artículo 28.5, referido a la prohibición de designar como administrador concursal o auxiliar delegado al experto independiente nombrado por el Registrador mercantil para la evaluación del plan de viabilidad de un acuerdo de refinanciación cuando a éste siguiera un concurso, se ha traslado al artículo 702 que abre el capítulo III relativo a las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación.

Finalmente, el artículo 37.4 encuentra ahora una ubicación más correcta en el artículo 560.4.ª.II, dentro del artículo referido a la organización del Registro Público Concursal, ya que aquél precepto trataba de la anotación en este registro de los autos en los que se haya establecido la separación del administrador concursal.

1.4. Artículos modificados

El artículo 27 de la Ley concursal era uno de esos preceptos de tamaño excesivo que se había ido formando por acarreo sucesivo de nuevas cuestiones en las sucesivas reformas y que, por tanto, era uno de los necesitados de aclaraciones que, en unos casos, se han producido suprimiendo algunos párrafos que reiteraban aspectos ya tratados, como los mencionados anteriormente, y, en otros, modificando el contenido literal de la norma pero sin alterar su contenido para precisar cuál es la interpretación de la misma.

Este ha sido el caso del apartado 2 cuya defectuosa redacción no dejaba claro cuál era el ámbito territorial en el que el administrador concursal estaba dispuesto a desempeñar su función. Esto se aclara en el artículo 60.2 del Texto refundido al establecer que “en la solicitud de inscripción en el Registro o después de haberse practicado ésta, la persona interesada deberá hacer constar en que ámbito territorial está dispuesta a ejercer las labores de administrador concursal”.

En el apartado 3 in fine, de este artículo 27, se indicaba que “se podrán exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño medio y gran tamaño”, lo que inducia a confusión ya que parecía que en esos concursos se pedían requisitos distintos de los indicados inmediatamente antes (titulación, experiencia, etc.). De forma más correcta en el Texto refundido se aclara que se trata de requisitos adicionales a los que con carácter general se exigen para la totalidad de los concursos. Así, en el artículo 61 se indica que “para ser nombrado administrador concursal en concursos de gran tamaño podrán exigirse reglamentariamente requisitos adicionales”.

Obsérvese que esos requisitos adicionales en el Texto refundido se requieren solamente para los concursos de gran tamaño, habiéndose eliminado la exigencia de tales requisitos para los concursos de tamaño “medio”, lo cual es plenamente acertado. Y ello porque, aunque también está pendiente de desarrollo reglamentario la definición de las características que permiten determinar el tamaño del concurso, lo cierto es que solo para los concursos grandes o muy grandes y con arreglo a causas tasadas tiene sentido exigir que la administración concursal reúna determinada preparación, cualificación o experiencia.

En los concursos medianos, supuesta la profesionalidad y capacitación de los integrantes que figuren en la lista de administradores concursales disponibles, no tiene sentido exigir “requisitos específicos” máxime si tales requisitos son muy rigurosos, ya que entonces la elección podría quedar reducida a unos pocos sujetos, quedando el grueso de los administradores concursales inscritos limitados a actuar en los concursos pequeños o muy pequeños, lo que no parece muy indicado si, efectivamente, todos gozan de la adecuada preparación y experiencia.

El artículo 31 referido a los auxiliares delegados también ha sido objeto de aclaración. En el apartado primero se decía que “cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones”. Este precepto se contiene ahora en el artículo 75 del Texto refundido en el que, de un lado, se precisa que lo que se puede solicitar es el nombramiento de uno o varios auxiliares delegados y, de otro, que deben especificarse las funciones a delegar, “que pueden incluir la relativas a la continuación de la totalidad o parte de la actividad del deudor”, habiéndose suprimido el inciso final de aquel apartado primero del artículo 31 que señalaba que en la solicitud al juez debían figurar también los criterios para el establecimiento de la retribución de los auxiliares ya que carecía de sentido indicar tales criterios cuando posteriormente, en el apartado 2 del mismo artículo se volvía a tratar de la remuneración.

La retribución de la administración concursal se ha llevado ahora al artículo 78 variando el contenido de la norma. En el artículo 31.2 se indicaba que el “juez determinará su retribución, la cual correrá a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporción a la correspondiente a cada uno de ellos”. Como puede apreciarse, este artículo es una reminiscencia de la situación anterior en la que la administración concursal estaba integrada por tres personas, algo que ya en la reforma de 2011 se eliminó y que, debido a la falta de coordinación existente entre los distintos preceptos de la Ley concursal tras las sucesivas reformas realizadas, había quedado sin rectificar. Se lleva a cabo ahora esa rectificación estableciendo, además, la forma en que la retribución deberá satisfacerse. Así, en el artículo 78 se señala que “la retribución de los auxiliares delegados correrá a cargo del administrador concursal y se percibirá a medida que el administrador concursal haga efectiva la que le corresponda”.

Como es sobradamente conocido, la retribución de la administración concursal constituye un importante capítulo de su estatuto profesional. El buen funcionamiento del órgano requiere de un diseño equilibrado de la retribución, de forma que sea suficiente y adecuada a la tarea desempeñada, lo que permitirá contar con profesionales preparados que sean capaces de llevar a cabo las complejas funciones inherentes al cargo.

Esta materia es una de las que resultan acreedoras a una reforma integral, reforma que, lógicamente, quedaba fuera de la delegación conferida a la comisión redactora. Por ello, dentro de las facultades conferidas de reordenación, aclaración y armonización se ha procedido a clarificar gran parte de los apartados de este artículo. De una parte, se ha suprimido del artículo 34.2 la mención a que la retribución de la administración concursal se determinaría, entre otros parámetros, en relación “a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal, de las previstas en el artículo 33. La supresión del término “efectivamente” resulta obligada en la medida en que al remitirse al artículo 33 (ahora eliminado) parecía circunscribirse únicamente a las que realmente había desarrollado el administrador concursal. El artículo 85 del Texto refundido se limita a señalar de forma más adecuada que el arancel “atenderá a las funciones de la administración concursal...”.

En cuanto al apartado segundo del artículo 34, se ha procedido a eliminar, como tal regla, la de efectividad (introducida en la reforma de 2011) que ahora se ha convertido en un apartado específico del artículo 86. Carecía de sentido que bajo el rótulo de efectividad se hiciera referencia al pago a la administración concursal en el supuesto de concurso sin masa y con cargo a la cuenta de garantía arancelaria. Por ello pareció más adecuado proceder al traslado indicado.

Mayor trascendencia tiene la regla de la “eficiencia” que se introdujo en la reforma de 2014. En efecto, en la letra d) del apartado 2 del artículo 34 se indicaba que “la retribución de la administración concursal se devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones previstas en el artículo 33. La retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las obligaciones de la administración concursal, un retraso atribuible a la administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la calidad deficiente de sus trabajos”, añadiéndose a continuación los supuestos en los que se considera que la calidad del trabajo es deficiente.

Aunque la redacción del artículo era muy confusa y de difícil entendimiento, lo que claramente se desprendía de este artículo, a pesar de que se hablara de eficiencia, es que sólo se trataba de reducir, no de aumentar la retribución, siendo, por tanto, más una sanción que un incentivo, apreciación que no se ve alterada por lo que en el resto del mismo precepto se indica, que también adolece de bastante oscuridad.

En todo caso y antes de señalar cuáles han sido las modificaciones introducidas para mejorar la calidad del precepto, no puede dejar de subrayarse la contradicción que existe entre la fórmula empleada por la Ley, que únicamente parece ser sancionadora de la ineficiencia, y lo dicho en el expositivo IV de la Exposición de Motivos cuando expresa que “se persigue que el arancel no solo sea un mecanismo de retribución, sino también un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal”. Si esta fuese verdaderamente la intención del legislador (como es lo propio de una Exposición de Motivos) debería haberse introducido un cambio en el citado art. 34.2.d), de manera que, como sucede en otros ordenamientos, quedara claro que lo que se establece realmente es un auténtico incentivo de eficiencia, y por ello, que sirva tanto para reducir la remuneración (si la eficiencia no ha existido) como para aumentarla (si esa eficiencia se diera).

Pues bien, como no podía ser de otra manera, dadas las limitaciones a las que está sometida la obra refundidora, en el artículo 86.1.3.ª del Texto refundido se ha incluido la regla, pero reordenando el contenido del artículo, mejorando su redacción, para hacerla más completa y comprensible, introduciendo algunas correcciones. De una parte, se elimina el primer párrafo que figuraba en el artículo 34.2.d referente a que la retribución se devengaría conforme se fueran cumpliendo las funciones previstas en el artículo 33 ya que, al haberse eliminado ese artículo, carecía de sentido la remisión. De otra, en el referido artículo 34.2.d se hablaba de “obligaciones” de la administración concursal, cuando realmente se trata de “deberes”, motivo por el cual se ha sustituido un término por otro y, al mismo tiempo, se ha hecho explícito que esos deberes incluyen también los relativos a la información de los acreedores, a lo que antes se hacía referencia en otro lugar distinto.

En el párrafo tercero de este artículo 86 también se introducen modificaciones. Como se recordará, en el artículo 34.2.d se consideraba que el trabajo era deficiente cuando se resolvieran impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes en una proporción igual o superior al diez por ciento del valor de la masa activa o de la masa pasiva. Ahora, se conserva el tenor del artículo, pero, de forma más correcta, la referencia es “al valor del inventario provisional o del importe de la relación provisional de acreedores presentada por la administración concursal” y no a la masa activa o pasiva que, en puridad, todavía no se han formado.

El artículo 34 quarter en su apartado 4 también ha sido objeto de correcciones para hacerlo más preciso. En este artículo se contiene la obligación a cargo del concursado o de cualquier tercero de comunicar al juzgado el importe que hubieran satisfecho a la administración concursal. En el artículo 90 del Texto refundido al que ahora se ha traslado el contenido de aquél se introducen dos precisiones esenciales. La primera, es que no basta con informar del importe abonado por el concursado o el tercero a la administración concursal, sino que es necesario indicar la causa por la que se paga esa cantidad, lo cual es esencial para determinar si el pago se ha efectuado en razón del concurso o por motivos totalmente ajenos. Y lo mismo sucede respecto a la administración concursal. El propio administrador concursal también tiene la obligación de comunicar cualquier clase de retribución que pudiere percibir pero siempre que sea “por causa o con ocasión del concurso”, ya que nada impide que pueda recibir cantidades que obedezcan a causas que nada tengan que ver con el concurso.

En materia de prescripción de acciones de responsabilidad se han realizado importantes modificaciones. En el texto de la Ley concursal se ocupaba de esta materia el artículo 36 en el que se agrupaban los presupuestos de la responsabilidad, el carácter solidario de la misma y las acciones para exigirla junto con los plazos de prescripción. Siguiendo la técnica general empleada en el Texto refundido, este artículo se ha dividido en varios, dedicando el 97 a la prescripción de las acciones de responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la masa activa por los administradores concursales y los auxiliares delegados y el 98 a la acción individual de responsabilidad. En este último se ha introducido un nuevo párrafo, inexistente en la Ley concursal, para aclarar que, en este caso, el plazo de prescripción es distinto. En efecto, en el Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, sobre seguro de responsabilidad civil y garantía equivalente para los administradores concursales se parte de la base de que las acciones individuales prescriben al año. En consecuencia, en el apartado dos del artículo 98, se establece que “las acciones de responsabilidad a que se refiere el apartado anterior prescribirán al año, contado desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo”.

La última de las modificaciones realizadas que implica, además, la inclusión de un precepto nuevo se refiere a la separación de la administración concursal.

En el artículo 37.2 de la Ley concursal, se dispone que “la separación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de ésta como administrador concursal”. Y en el artículo 38.2 se dice que “si el cesado fuera el representante de una persona jurídica administradora, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la nueva persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo”. Este artículo tenía sentido antes de la reforma operada por la Ley 17/2014 cuando el artículo 37.2 no contemplaba el cese automático de la persona jurídica administradora, pero al reformarse este artículo se omitió suprimir el artículo 38.2 con lo que existían dos normas contradictorias. Esa contradicción se ha eliminado en el Texto refundido y lo que ahora se contempla en el artículo 101.2 es un supuesto de hecho distinto: la revocación por la persona jurídica administradora concursal de la persona natural que la representa. Dicho artículo dice así: “Si la persona jurídica nombrada administradora concursal revocara a la persona natural que la representaba en el ejercicio de las funciones propias del cargo, deberá comunicar simultáneamente al juzgado la identidad del nuevo representante. A la revocación y a la nueva designación se dará la misma publicidad que hubiera tenido la designación del revocado”.