Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 36

A continuación, la Sección 1.ª se ocupa de los efectos de la declaración de concurso sobre las facultades patrimoniales del concursado, dividiendo el contenido del artículo 40 de la Ley concursal en 4 artículos (106 a 109).

1.1. La modificación en relación con el ámbito objetivo de la intervención y de la suspensión

De esa regulación destaca especialmente el nuevo artículo 107, titulado “[á]mbito objetivo de la limitación o de la suspensión de facultades”, y que recoge, desde nuestro punto de vista, la principal modificación en materia de efectos de la declaración de concurso sobre el ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado. Ese artículo incorpora la previsión del apartado 6.º del artículo 40 de la Ley concursal, que establecía que “[l]a intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso” y que había sido objeto de críticas por la doctrina, porque las obligaciones no se administran ni se disponen, sino que se contraen, se cumplen, se incumplen, se modifican o se extinguen 3).

El artículo 107 del Texto Refundido de la Ley concursal trata de solventar ese problema disponiendo que “[e]l ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa” y -y aquí está la novedad- “a la asunción, modificación o extinción de obligaciones”. Según esa norma, por tanto, el ámbito de la intervención o de la suspensión alcanza a los bienes y derechos que se integren en la masa activa y a la asunción, modificación o extinción de obligaciones.

Se trata de una previsión desafortunada, que, desde el punto de vista de técnica jurídica, adolece de defectos parecidos a los de su predecesora.

El artículo 107 delimita el ámbito de aplicación de la norma del artículo 106, que es la que establece en qué consisten los efectos del concurso sobre las facultades patrimoniales del concursado y que se concretan en la intervención o en la suspensión del concursado en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de la masa activa; de manera que el artículo 107 debe interpretarse en relación con el 106.

Pues bien, si -por virtud de lo establecido en el artículo 106- la intervención y la suspensión afectan al ejercicio de las facultades de administrar y de disponer de la masa activa, la intervención y la suspensión no pueden alcanzar a la (facultad de) asunción, modificación o extinción de las obligaciones, porque no se puede administrar ni disponer de la asunción, la modificación o la extinción de las obligaciones. Una norma que pretenda delimitar el ámbito de aplicación de la intervención y de la suspensión no puede prescindir de la que establece el efecto consistente en la intervención o en la suspensión; esto es, no puede apartarse del artículo 106, que, al concretar los efectos del concurso sobre las facultades patrimoniales del concursado, está limitando también su ámbito de aplicación –refiriendo la intervención y la suspensión- a las facultades de administrar y de disponer de los bienes que se integren en la masa activa. Por este motivo, seguramente no es acertado dedicar un artículo independiente (el 107) al ámbito objetivo de la limitación o de la suspensión –al menos como se hace en esta norma-, cuando ese ámbito objetivo forma parte de la propia esencia de estas limitaciones enunciadas en el artículo 106, en el que claramente se establece que el concurso incide sobre las facultades de administración y de disposición de la masa activa. Si lo que quería el Texto Refundido de la Ley concursal era establecer que el concursado queda limitado o privado de la facultad de contraer, modificar o extinguir obligaciones, no ha acertado a hacerlo.

Por otro lado, debe indicarse que sorprende –por ser contraria a las normas concursales- la referencia a la asunción, modificación o extinción de las obligaciones sin ningún tipo de limitación o acotación.

Si se trata de fijar el ámbito de aplicación de la norma que establece los efectos del concurso sobre las facultades patrimoniales del concursado, la asunción, modificación y extinción de las obligaciones debería referirse a las de naturaleza patrimonial; o, para ser más precisos, a las que tengan por objeto bienes o derechos integrados en la masa activa. En este sentido, no es dudoso que el concursado podrá contraer obligaciones que no sean de naturaleza estrictamente patrimonial, aun cuando puedan tener consecuencias patrimoniales (por ej., el concursado podrá asumir la obligación de trabajar para un determinado empleador, porque la asunción o no de esta obligación corresponde al ámbito personal del concursado). Y, de la misma manera, el concursado podrá modificar o extinguir las obligaciones que hubiera asumido en la medida en que en virtud de ellas hubiera aceptado la realización de prestaciones que no quedan afectadas por el concurso (por ej., el concursado podrá modificar o poner fin al contrato de trabajo que hubiera celebrado con su empleador; podrá modificar o extinguir el contrato por virtud del cual había autorizado la utilización de su derecho a la imagen, etc.).

La finalidad del concurso y de las limitaciones que le son inherentes es evitar el menoscabo de los bienes y derechos destinados a la satisfacción de los acreedores y, por lo tanto, no estaría justificada la limitación de la facultad del concursado de contraer, de modificar o de extinguir obligaciones que no afectan a bienes o derechos destinados a la satisfacción de los acreedores. Las propias normas concursales señalan con toda claridad que el concursado puede asumir obligaciones con la condición de que no afecte a la masa activa. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las obligaciones derivadas del mantenimiento de su representación y defensa separadas en los procedimientos en trámite a la fecha de la declaración de concurso, siempre que se garantice que los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la condena al pago de las costas no recaerá sobre la masa activa del concurso (art. 121). Y, por otro lado, tampoco es dudoso que el concursado puede contraer obligaciones que tengan por objeto bienes, derechos o prestaciones que quedan fuera de la masa activa (por ej., el concursado podrá asumir una obligación de pago con cargo a su patrimonio inembargable; una obligación de no hacer, una obligación de hacer...).

Pero ni siquiera en relación con las obligaciones que se refieran a bienes o derechos integrados en la masa activa sería necesaria, para alcanzar los efectos pretendidos, una norma con una portada tan amplia; bastaría con indicar que el concursado no puede contraer obligaciones que tengan por objeto bienes o derechos de la masa. No es preciso, seguramente, decir que el concursado no puede modificar ni extinguir obligaciones, porque se deduce ya de otros preceptos. Por un lado, es obvio que el concursado no podrá modificar ni extinguir aquellas obligaciones que deban cumplirse en el concurso (las anteriores a la apertura del procedimiento concursal), puesto que dichas obligaciones se integran en la masa pasiva y deben ser satisfechas en el marco del procedimiento concursal (arts. 251, 396 y ss. y 428 y ss.). Y cuando se trate de obligaciones de la masa, tendrán que satisfacerse igualmente en la forma establecida por la normativa concursal (arts. 244 y ss.) y por los sujetos legitimados para administrar y disponer de la masa activa (y podrían modificarse en los términos permitidos por la ley: v. gr., una resolución judicial modificando el deber de alimentos del concursado)4).

Bastaría, pues, con limitar el ámbito de la norma a la asunción, por virtud del contrato, de obligaciones que tengan por objeto bienes o derechos de la masa activa 5), dado que las propias normas concursales se encargan de establecer que el concursado asume las obligaciones que nacen de otras fuentes y que las mismas deben satisfacerse con cargo a la masa activa. Así sucede con las obligaciones derivadas de la ley o de la responsabilidad extracontractual que surjan tras la declaración concurso, que tienen la consideración de deudas de la masa (art. 242.13.º); o con las obligaciones de alimentos que se impongan al concursado en resolución posterior a la declaración de concurso, a las que corresponde la misma calificación (art. 242.7.º).

En definitiva, si el legislador decide incidir expresamente en la facultad del concursado de contraer obligaciones debe hacerlo de otra forma. Por ejemplo, indicando que entre las facultades a las que afecta la intervención y la suspensión se encuentra la de contraer obligaciones que tengan por objeto bienes o derechos de la masa activa, que son los destinados a la satisfacción de los acreedores. Una privación o limitación que es razonable dentro de ciertos límites: estaba contemplada ya de forma expresa en la vieja Ley de Suspensión de Pagos y seguramente es uno de los efectos que perseguía la Ley concursal al intervenir o suspender al concursado, no sólo en el ejercicio de la facultad de disponer, sino también en el ejercicio de la facultad de administrar, y al indicar que “[l]a intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y de disposición de (...) las obligaciones” (art. 40.6). Una norma que limite o suspenda al concursado de la facultad de contraer obligaciones con carácter general es exorbitante para alcanzar los fines del concurso y es contraria a los principios fundamentales del ordenamiento.

Otra opción, a la hora de determinar el ámbito objetivo de las limitaciones patrimoniales, sería establecer que el concursado queda sometido a la intervención o la suspensión en el ejercicio de la facultad de realizar actos jurídicos que tengan por objeto bienes o derechos de la masa activa, dando cabida también así a otros actos que, a veces, han suscitado dudas y que han llevado, por ejemplo, a la doctrina alemana a afirmar que también quedan afectados por las limitaciones patrimoniales los actos “análogos” o que producen efectos análogos a los de disposición (por ej., la recepción de un requerimiento con efectos resolutorios)6). Una limitación que conectaría, además, con la prevista para el ejercicio de acciones de naturaleza no patrimonial que puedan afectar a la masa activa (v. infra).

1.2. Otras modificaciones

Junto a la anterior, el Texto Refundido de la Ley concursal introduce también otras modificaciones, alguna de fondo. Destaca, a este respecto, el cambio en relación con la modificación de la limitación al ejercicio de las facultades patrimoniales del concursado, estableciendo que al cambio de las situaciones de intervención o de suspensión se le dará la misma publicidad que la acordada para la declaración de concurso (art. 108). El Texto Refundido de la Ley concursal se fija así en la publicidad realizada en el concreto concurso, exigiendo, para el cambio de la situación de intervención o de suspensión, la misma publicidad dada en el caso concreto a la declaración de concurso, frente a la Ley concursal en su redacción originaria que se remitía con carácter general a la publicidad prevista por ella para la declaración de concurso (art. 40.4), de manera que la publicidad al cambio de la situación patrimonial del concursado no tenía –al menos teóricamente- por qué coincidir con la efectuada en relación con la declaración de concurso.

El Texto Refundido de la Ley concursal realiza también diversas modificaciones formales. Algunas de ellas carecen de trascendencia (así ocurre, por ej., con la sustitución de la expresión “deudor” por la de “concursado”: art. 106, apartados 1.º y 2.º, art. 107, art. 108, etc.). Otras, sin embargo, resultan plenamente acertadas, como sucede con el remplazo de la palabra “patrimonio” por la expresión “masa activa”, dado que las limitaciones al ejercicio de las facultades patrimoniales no afectan a todo el patrimonio del deudor, sino únicamente a los bienes y derechos integrados en la masa activa. Y la misma valoración merece la modificación introducida respecto de las facultades del concursado en el marco de la sociedad o comunidad conyugal: la Ley concursal establecía que la intervención y la suspensión afectaban también a las facultades que correspondieran al “deudor de la sociedad o comunidad conyugal” (art. 40.6), cuando era evidente que no quería decir tal cosa; por ello, el Texto Refundido de la Ley concursal modifica, con buen criterio, la redacción de esa norma señalando que la intervención y la suspensión del concursado alcanzan “al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o la comunidad conyugal”7). A ellas se suman también otras mejoras de redacción destacables: por ejemplo, la introducción de la conjunción adversativa “pero” tras afirmar que en caso de concurso voluntario el concursado conservará las facultades de administración y de disposición, o la previsión de que la administración concursal puede, en su actuación interventora, autorizar o denegar la autorización a la realización de un acto de administración o de disposición (art. 106.1).

Para concluir con el régimen de las limitaciones patrimoniales, debe indicarse que el Texto Refundido de la Ley concursal introduce algunas modificaciones de redacción en relación con la infracción de dichas limitaciones, pero hubiera sido deseable que se hubieran realizado algunos cambios de fondo. Más concretamente, que se hubiera modificado la norma que indica que la acción de anulación “caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de esta” (art. 109.3 in fine). De un lado, porque la acción caducará igualmente en cualquier otro supuesto de conclusión del concurso8); y, de otro lado, porque habría que haber coordinado esta norma con las relativas a la eficacia del convenio. Si la administración concursal cesa con la eficacia del convenio (art. 395.1) y sólo conserva legitimación para continuar los incidentes en curso y para actuar en la sección de calificación (art. 395.3), no habrá un sujeto legitimado para ejercitar la acción en la fase de cumplimiento del convenio9); cuestión distinta es que en el convenio se atribuya el ejercicio de la acción de anulación a quien ejerció el cargo de administración concursal o a otro sujeto10).