Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 24

1. Hay una lógica precisa. Existen reglas convencionales no escritas que apenas pueden ser violentadas sin escándalo en la praxis negocial. En un contrato de compraventa de empresa o de activos, el borrador lo prepara y presenta el comprador, no el vendedor. En un contrato de financiación o con financiación relevante paralela, el contrato o los contratos los redacta el financiador. El segundo caso tiene su lógica a primera vista: en los contratos de los que surgirán obligaciones solo unilaterales (o prácticamente unilaterales) el deudor está llamado a soportar la iniciativa contractual del acreedor. En el primer caso, la razón del protagonismo del comprador es distinta. Primero, porque es el comprador el que siempre toma la iniciativa del proceso, es el que "invita a bailar", aunque haya sido contactado por un bróker que actúa de agente del vendedor. Segundo, porque es el comprador el que se expone a un mayor número de riesgos en el negocio; el vendedor recibirá dinero limpio y sin cargas (el dinero no está sujeto a evicción ni padece de vicios ocultos) mientras que el comprador recibirá una cosa compleja de la que, de momento, desconoce casi todo. Como es el comprador el que tiene que precaverse (caveat emptor), es también el que tiene todos los incentivos para redactar el contrato.

2. La ventaja del redactor. Por lo general, la parte que redacta el contrato goza de una ventaja estratégica si consigue que sea sobre este borrador sobre el que se negocie. Todo lo que esta parte ha hecho incluir en el borrador (se supone que no ha incluido lo que le daña, salvo que no pueda ser evitado) está ya dado como un factum. Es al destinatario al que ahora corresponde el turno de contraproponer, en una estrategia que por lo general no puede pasar de meramente defensiva. Y debe repararse que es a partir de ese momento cuando empieza el juego de las compensaciones negociadoras. El destinatario que hace la primera contrapropuesta tiene que contar con una compensación negocial a pagar, y no podrá señalar como medio de pago la reserva que para él debería suponer que la totalidad de las cláusulas del borrador estuvieran redactadas por la parte adversa. Esta ventaja ya está descontada para todos.

3. No se puede ya revertir la posición. Téngase presente, además, esto otro. La parte que redacta el contrato no va a aceptar que el destinatario le responda mediante el envío de su propio borrador ya redactado, siempre que el primero ostente poder negociador o sea la parte que arrastra la mayoría de los riesgos del contrato. Y, aunque no sea así, no es un modo amigable de empezar una negociación fructífera responder mediante el envío de un contraborrador que necesariamente incluye cláusulas que son iguales o similares a las originarias. Por eso, es muy difícil para el destinatario (si de verdad quiere negociar) escaparse del vínculo de la subordinación estratégica. Sólo podrá hacerlo, ceteris paribus, si esta parte tiene o finge tener una concepción radicalmente diferente de la estructura del intercambio pretendido.

4. Cuidado con los antecedentes. Muchas veces no hay tiempo para preparar siquiera un borrador, y se tira de modelos precedentes. Hay contratos en los cuales esto es ya casi una fórmula inflexible (por ejemplo, contratos internacionales de financiación sobre la base de los modelos de la Loan Market Association), y poco espacio queda para la discrepancia, especialmente si es el acreedor el que impone el modelo. Otras veces son precedentes propios los que se sacan del cajón. Hay que tener cuidado con éstos. Muchas veces estos precedentes ya llevan incorporadas las concesiones que se hicieron a la contraparte de aquel precedente al final de su negociación, y que sólo pudo obtener dicha parte en el curso del intercambio mutuo. Reparemos que también aquí viene a estar descontado para todos lo que forma parte del factum: el remitente no puede presentar al destinatario una cláusula determinada del borrador como una concesión, con el argumento de que, cuando se incorporó en el antecedente, se hizo como una cesión a la contraparte de entonces.

5. No adelantarse a ofrecer al otro un trato ventajoso. Siempre dentro de los límites de la decencia exigible entre partes civilizadas, el redactor del borrador no debe concederle a la otra parte en este borrador lo que estuviera de otra suerte dispuesto a concederle si el destinatario lo pidiera. A menos cuando la contraparte esté profesionalmente asesorada y el proceso no se presente como una subasta entre competidores. Hay que dejar a los profesionales de la otra parte que hagan su oficio y justifiquen con ello el valor añadido de la clase de los juristas transaccionales. Porque lo que no debe suponer nunca el remitente del borrador es que la contraparte asesorada no va a proponer modificaciones o añadidos, cualquiera que sea el nivel de optimización que el borrador procure a los intereses de la parte destinataria.

6. Marcar las divergencias para la primera cita. El destinatario del borrador nunca deberá acudir a una reunión con la parte adversa, con o sin asesores, sin haberle hecho llegar antes un texto con las modificaciones marcadas. Y debe estar bien advertido en este momento crucial. Lo que no haya propuesto en el principio no lo podrá objetar luego al borrador de partida, salvo que a lo largo del proceso negociador se alteren las bases de la negociación.