Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 26

8. Complejidad y tamaño. La decisión sobre este extremo viene en gran parte condicionada por el tipo y complejidad del contrato que se celebra. Pero ni siempre es así ni hay muchas veces proporción entre la complejidad del negocio y el tamaño desmedido del documento contractual en que aquel se encierra.

9. La propensión a lo extenso. Siempre que las partes están asesoradas por profesionales del Derecho se produce una natural propensión al contrato largo. Hay, de un lado, una comprensible necesidad de representación profesional, con la que se tiende a reivindicar la importancia de la función social del jurista. Otra causa del desmedido resultado puede hallarse en la incompetencia de los asesores, que, por desconocer el Derecho dispositivo (e incluso el imperativo) y sus posibilidades, incurren en notorias redundancias entre lo que se pacta y lo que de todas formas se aplicaría de haberse omitido el pacto. Puede comprobarse, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento de local de negocio que circulan al uso, en los cuales la redundancia puede llegar al 80% de su contenido. Pero otras veces es la perversa lógica del propio contrato, en el que una cláusula llama a otra cláusula, y siempre bajo la sospecha de que en lo no advertido ni considerado se esconde un riesgo nefasto para nosotros o nuestro cliente. Esto no significa que el contrato corto deba ser preferible en todo caso. La extensión del contrato debe ser la justa, proporción que resulta de una ecuación entre el nivel de riesgos importantes que la parte contractual asume al negociar –y que el abogado debe saber o imaginar de antemano– y el volumen de los conocimientos jurídicos del asesor, que le eximan de negociar sobre la redundancia.

10. Contratos relacionales, cláusulas generales. A pesar de lo casi contraintuitivo de la idea, es lo cierto que un contrato requiere tanta menos extensión cuanto mayor es su duración e intercambio relacional: distribución, joint venture, etc. Por eso muchas veces bastan en estos contratos (v.gr. suministro a largo plazo) algunas indicaciones respecto de los términos esenciales del intercambio, dejando todo lo demás al desarrollo negocial y al uso de cláusulas generales, por la imposibilidad de anticipar las contingencias que sólo serán advertibles con el tiempo y la práctica. Téngase presente que, por lo común, en un contrato relacional un negocio prospera y se mantiene en tanto produce utilidad a las dos partes, y se destruye cuando falta esta reciprocidad y una o ambas dedican sus esfuerzos a desarrollar conductas estratégicas de aprovechamiento. Es decir, que, si la cosa marcha aceptablemente para ambas partes, necesariamente se encontrará la solución; y si no marcha aceptablemente, tampoco importa ya si se encuentra una solución técnica. El matrimonio es el más perfecto de los contratos relacionables a largo plazo, y no tiene ordinariamente cláusulas escritas.

11. Negociar un contrato largo tiene, como poco, cuatro inconvenientes.

12. Toda concesión debe pagarse. Primero. En el tablero de ajedrez que es la mesa de negociaciones, el asesor que insiste en que se incluya en el proyecto o borrador determinado extremo, ha de aceptar que está pidiendo a la otra parte que le haga una concesión, que tarde o temprano tendrá que corresponder con otra concesión equivalente. Muchas veces se solicitan concesiones que son redundancias del Derecho en otro caso (o en todo caso) aplicable. La parte adversa, aunque se halle más advertida, no tiene incentivos para desvelar la futilidad de este empeño, pues resulta más interesante estratégicamente conceder lo pedido y extraer una compensación a cambio. Cuando existe asimetría informativa sobre el Derecho, no existen incentivos para que se deshaga la ilusión de la redundancia.

13. Mejor lagunas que inconsistencias. Segundo. En un contrato, ceteris paribus es preferible, si hay que optar, que existan lagunas y que no existan inconsistencias. Las lagunas –si no recaen sobre los elementos que describen el objeto del contrato– son ordinariamente solucionables ex post, tanto en un escenario de cooperación como de conflicto. En cambio, las inconsistencias generan patologías en el contrato que no se pueden eliminar. Cuanto más largo es un contrato, más inconsistencias contendrá. Y cuando el tamaño del mismo exceda de toda proporción, las inconsistencias se multiplicarán geométricamente por cada oración añadida.

14. Las lagunas autoproductivas. Tercero. Toda cláusula añadida genera su propia laguna. Genera una laguna que no existía antes de la especificación; si se intenta resolver esta laguna con otra nueva especificación, se generará una nueva laguna. Imaginemos, como ejemplo, que en el contrato de franquicia intentamos especificar todos los extremos del atuendo con el que el personal del franquiciado ha de atender al público. Imaginemos que especificamos incluso que deben vestir la gorra amarilla que es identidad de la casa. Inmediatamente se nos genera la propia laguna de si no estaremos cometiendo discriminación religiosa si una empleada prefiere portar el velo islámico. Es cierto que ello nos pasará en todo caso, tanto si especificamos el detalle como si no. Pero, de presentarse, es preferible colmar una laguna con una cláusula inicial general que con una resolución ex post. Si la regla final que se especifica se limita a decir que el franquiciante determinará los elementos de la imagen externa del personal, es más fácil solucionar aquí la laguna generada por el velo que si se ha llegado a especificar el color y formato de la gorra. Y así ocurre con todo lo demás. Si se cree necesario establecer una excepción a una regla, surgirá la pregunta de por qué no otra excepción igual, o una excepción a la excepción.

15. Incentivos de cumplimiento. Cuarto. Un contrato excesivamente complejo deja de funcionar como un instrumento creador de incentivos de cumplimiento. No sólo ha de regular el contrato los extremos de resolución de la contienda futura, sino incentivar al cumplimiento. Todo contrato, por su propia naturaleza, genera un determinado incentivo a cumplir, que las partes interiorizan por el hecho mismo de haberse firmado un acuerdo escrito. Un acuerdo largo no lo hace. Como existe enorme asimetría entre lo que los asesores han transaccionado y el negocio que las partes pretenden ejecutar, estás actuarán ordinariamente al margen del contrato y de sus prescripciones, acomodando su conducta a un entendimiento relacional al margen del documento, entendimiento que funcionará adecuadamente largo tiempo, acaso, hasta que el negocio deje de ser mutuamente rentable. No tiene ninguna de las partes estímulos a perder el tiempo en la lectura prolija. Cuando aflore la controversia que importa, se acudirá al contrato, se verá que ninguna de las partes se ha atenido en su conducta a lo que se prescribía en el documento, que no se han respetado formalidades ni plazos, que han existido dispensas de hecho, renuncias implícitas, e, incluso, la instauración silenciosa de un distinto modelo de relación contractual. En ese momento, el texto escrito del contrato no tiene ya valor, y no es aconsejable empeñar un conflicto sobre la base de reglas contractuales que no han sido eficaces durante un tiempo. La regla de los actos propios ha arruinado el valor del documento escrito y un contrato de doscientas páginas deviene letra muerta.

16. Índice. No olvidar introducir en cabecera un índice si el contrato es extenso. Un contrato extenso sin índice exigirá unos costes de lectura que muchas veces excederán de la paciencia del operador.