Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 37

10. Huir de este contenido. En nuestra opinión, es aconsejable prescindir de todo el contenido impropio de la carta, salvo que por razones extracontractuales necesiten las partes escenificar el horizonte del contrato que se negociará; por ejemplo, porque el comprador se ha empeñado en una ronda de financiación. Y si esta necesidad existe, es preferible describir simplemente en el preámbulo cuál es la transacción que se quiere negociar.

11. El rango de precio. Hay que hacer, en nuestra opinión, una única excepción: el rango de precio. Porque el vendedor necesita una indicación prima facie de cuál es al respecto la predisposición del comprador, y sin una indicación semejante puede no sentirse estimulado a iniciar una negociación que, de cualquier forma, es costosa para aquél. Vender tiene siempre en estos negocios un coste de imagen para el vendedor. Pero la forma más apropiada de desactivar el valor vinculante de esta indicación es advertir en la propia cláusula de precio que la horquilla considerada se deja en todo caso a la libre consideración del comprador después de haber concluido el proceso de due diligence. Y, aun así, la cuestión no deja de ser peligrosa para el comprador, porque le somete a la carga de que la condición no puede ser enteramente arbitraria, y sólo dependerá del resultado de la due diligence, no de posteriores cambios de criterio comercial. Es decir, de una manera u otra, siempre que se establezca un rango de precio, la cláusula deja un poso de compromiso conforme a la buena fe, que puede ser muy incómodo para el comprador. El rango elimina la posibilidad de estrategias libres sobrevenidas.

12. Modos de la no vinculatoriedad. Hay tres formas de neutralizar la vocación vinculante de las cláusulas impropias de la carta: la indeterminación del objeto, las condiciones y la cláusula de no vinculación (cláusula non binding).

13. Indeterminación del objeto. La indeterminación del objeto del compromiso cartular impide que exista obligación, porque no hay posibilidad de articular una pretensión judicial encaminada al cumplimiento en forma específica. Con todo, no hay que confiar en exceso en esta técnica. No hace indeterminada la declaración el empleo de verbos modales que intenten eludir el compromiso (es nuestra intención, hemos considerado conveniente). Además, por lo que respecta a la cláusula de rango de precio, la horquilla no crea ninguna indeterminación, ya que puede entenderse que, para el caso de conflicto, limita las exigencias del vendedor al nivel más bajo (el menor precio) de la horquilla; que ya es determinación. Finalmente, aunque una descripción incompleta de un compromiso impide generar obligación respecto del mismo, no por ello hay que privar a este compromiso incompleto de la virtualidad de causar una responsabilidad in contrahendo si a una parte se le puede imputar que no haya hecho los esfuerzos debidos para llevar adelante felizmente la negociación.

14. Condiciones suspensivas. Muchas cartas de intenciones se construyen empleando la técnica de las condiciones suspensivas. Nos parece desaconsejable este proceder. Reparemos en cuatro condiciones que son típicas en estos documentos: la condición de que el comprador concluya a su satisfacción la due diligence, la condición de que no se produzca un “Cambio Material Adverso” durante la negociación, la condición de que el superior apruebe la operación, la condición de que las partes lleguen a firmar, efectivamente, el contrato de compraventa que van a negociar. Este listado usual limita opciones, no las abre, porque genera ya la duda de si son admisibles otras condiciones suspensivas “antivinculación” distintas de las dictadas, lo que –si se niega– puede llegar a producir efectos perversos, distintos de los que se deseaban. Observemos que este efecto perverso no se puede neutralizar con la cláusula de no vinculación, a la que nos referimos a continuación. Además, el uso de condiciones potestativas de esta clase crea el dilema de su calificación, esto es, si deben calificarse como puramente potestativas (y entonces es como si nada dijeran, porque todo el clausulado afectado deviene nulo) o como simplemente potestativas (y entonces será admisible un control judicial sobre si el ejercicio de la potestatividad se acomodó o no a la buena fe) o si son condiciones que pueden ya declararse cumplidas frente al contratante de mala fe en virtud del artículo 1119CC. Hay algunas condiciones, finalmente, que son absurdas, como la de incluir una cláusula de “Cambio Material Adverso” antes de que se firme el contrato: ¿queremos decir que si el cambio adverso no es “material” hay que seguir adelante; será qué entonces tenemos un deber de negociar hasta el efectivo resultado final? Es también un absurdo introducir como condición que el vendedor formulará en el contrato las manifestaciones y garantías usuales.