Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 29

25. Cuantificadores. Cuidado con los términos enfáticos. Aunque se usan en toda clase de discurso, especialmente en el jurídico, dada su particular orientación expresiva y su inane propósito de "remachar" los cursos de futuro. No podrá nunca o nunca podrá equivale a no podrá. En todo caso no añade nada a una frase formulada en positivo sin restricciones expresas. Siempre que no tiene más valor como condicional que el simple si en una oración positiva sin restricciones expresas. Sin perjuicio es una fórmula que debe evitarse, porque restringe otra fórmula y por ello, verdaderamente, opera con perjuicio de esta última. Estas muletillas del decir son muy comunes en la documentación contractual y revelan pobre estilo en el discurso, para lo poco o mucho que ello pueda servir. Pero además pueden descomponer el sentido general del documento negocial. Si en determinado lugar la frase se limita a expresarse con un no podrá y en otro lugar del contrato se emplea el no podrá nunca, puede acaso darse a entender que la prohibición del primer caso es menos tajante o que su infracción es más leve. Evítense también las partículas adjetivas o adverbiales que ofician de cuantificadores: todas las comunicaciones que el deudor dirija al acreedor, no dice cosa distinta que las comunicaciones que el deudor dirija al acreedor. Si el deudor se comprometa a hacer lo necesario para la consecución de un hecho que está bajo su control, simplemente se obliga a ese hecho. Y si el deudor se obliga a hacer lo necesario para la producción de un hecho que no está bajo su control, o la cláusula se interpreta (como creo) como una simple obligación de diligencia o se trata nada menos que de una cláusula de asunción de responsabilidad por el caso fortuito; casi siempre será mejor evitar este tropo. Prestar sus mejores esfuerzos de buena fe es necesariamente o lo uno o lo otro.

26. A la sola discreción. La cláusula de renuncia o inactividad o conducta "a la sola discreción" del legitimado (to waive, at its sole discretion) dice, de un lado, bien poco, y, de otro, demasiado. Es lo común que el titular de una posición jurídica la ejercite para satisfacer intereses propios, no los ajenos, salvo que esté sujeto a deberes fiduciarios. Pero de otro lado la cláusula dice demasiado, porque la "sola discreción" estará posiblemente limitada por alguna de las subreglas aplicativas del abuso del derecho. Con todo, no debe prescindirse de la cláusula, pues tiene un contenido indudablemente positivo y no redundante: afirma que el titular no tiene que ponderar los intereses propios con los ajenos. Si "a su sola discreción" afecta, o afecta también, a una posición pasiva (de deber) del legitimado a obrar a discreción (por ejemplo, el acreedor podrá "descontar papel" a su sola discreción en un contrato de factoring), la cláusula vale en tanto sujeta al estándar de la buena fe, porque de otra forma se trataría de una condición potestativa de deudor.

27. No negar irrazonablemente. Contraria a la anterior en su propósito, es la cláusula por la que el sujeto que se reserva la capacidad de decidir si autoriza una conducta ajena, se impone la autorrestricción de "no negar el consentimiento irrazonablemente". Es decir, el titular de la reserva asume la carga de aportar argumentos sólidos cuando deniega el permiso. La cláusula tiene en este caso un sentido práctico real. A diferencia de las facultades de ejercicio de los derechos, que están sometidos de modo natural al deber de buena fe, los derechos puramente potestativos de un sujeto no están realmente sometidos a más límite que no poder entronizar una conducta contradictoria con la anterior del sujeto, conforme a la regla de los propios actos. Fuera de ello, en el ejercicio de un derecho puramente potestativo, el sujeto puede pretender maximizar su rédito personal. Por eso tiene sentido una cláusula que impida una irrazonable negativa del permiso, pero sería superflua una cláusula que impusiera al arrendador o al arrendatario un razonable ejercicio de sus respectivos derechos. Tampoco tendría sentido una cláusula que impusiera al titular de un derecho de resolución el deber de hacer de él un ejercicio razonable, porque el derecho de resolución, siendo potestativo, no es puramente potestativo, con lo que el límite de razonabilidad ya se encuentra implícito.

28. Cinco cualificaciones de la verdad. Aunque es materia casi propia de los contratos de adquisición de empresas, se trata de una fórmula adaptable a otras modalidades de contratos. He aquí un ejemplo de cinco cualificaciones enfáticas progresivas que producen el efecto de rebajar significativamente un nivel de responsabilidad por incumplimiento prima facie. La cláusula es americana, y está construida con todo el cuidado posible. Los "documentos de revelación" entregados por el vendedor al comprador "han sido preparados y entregados de buena fe por el vendedor [i.e.: no respondería si hubiera una negligencia en la preparación, pero sin comportar mala fe]; en el mejor conocimiento del vendedor [si no lo sabía ni lo debía saber no se imputa falsedad al vendedor], estos documentos de revelación tomados como un todo [no se puede exigir precisión en cada parte] son correctos en todos los extremos sustanciales [pueden no serlo en los accesorios] y no omiten ningún hecho que pudiera hacer que el documento resultara sustancialmente [no de cualquier otra manera] engañoso". ¿Pero de verdad podrían estos cinco niveles de degradación enfática ser asumidos independientemente y uno a uno por la praxis del enforcement cuando se suscite el conflicto? ¿Hasta qué punto se puede rebajar realmente la imputación, de forma que más allá del mismo resultarán superfluas el resto de las cualificaciones? Con todo, los juristas se sienten muy orgullosos cuando consiguen introducir estas fórmulas.