Читать книгу Construyendo contratos - Angel Carrasco Perera - Страница 34

1. El más bajo nivel de vinculatoriedad. Está muy extendido un error de percepción sobre el significado de la locución “carta de intenciones”. Se piensa que contiene un conjunto de declaraciones que no tienen valor regulatorio alguno y sólo expresan buenos deseos. Cuando la jurisprudencia utiliza esta locución es para significar con ella que su objeto no llega siquiera al rango de precontrato, que es un diseño no acabado de un futuro programa contractual, que no es nada jurídicamente significativo.

2. La carta es un contrato. Pero nada más lejos de la realidad. Una “auténtica” carta de intenciones es un documento con formato de acuerdo contractual que sólo contiene compromisos vinculantes. Es un contrato en plena regla, pero innominado. Contrato bien distinto del que se celebrará entre las partes, en su caso, como secuencia de la carta. Pero la carta de intenciones no es ni pretende ser un precontrato, ni siquiera indeterminado. Todo lo que en la carta se refiera a la sustancia del contrato proyectado es un contenido impropio de la carta y, además, un contenido que suele ser peligroso.

3. Contenido impropio y falsos incentivos. El contenido impropio de la carta es normalmente innecesario, y no pocas veces peligroso. Son declaraciones sobre la forma y contenido del contrato final, las cuales, para evitar que puedan generar compromisos no queridos en esta fase, se deshacen en indeterminaciones, se someten a condiciones potestativas, se les apone una cláusula de non binding. ¿Para qué se hacen entonces estas declaraciones referidas, por ejemplo, al rango del precio, al perímetro de la operación, a la forma de articularla? ¿Por qué es mejor decir algo sin valor que no decir nada? Las partes, sus asesores, sienten de inicio esta especie de ansiedad de decir algo sobre el futuro para intentar “atar” en lo posible el negocio, pero sin atar mucho. Hubieran hecho mejor no diciendo nada y haberse limitado a pactar el contenido propio de la carta. Porque en el inicio de la relación negocial actúan los dos contratantes detrás del velo de la ignorancia, ninguno sabe cuál de los dos será en el tiempo inmediato el que (más) deseará salirse de la negociación. ¿Por qué suponer que será siempre el otro el que pugnará por salirse, el otro, al que hay que encadenar un poco para evitar libres vuelos? ¿Por qué no nosotros? Además, la opción no es racional, si de verdad actuamos, como seguramente es el caso, detrás del velo de la ignorancia del futuro. Es siempre más tranquilizador no ganar nada en el negocio que se frustra que perder mucho por culpa de que sus términos hayan sido demasiado comprometidos. Y ninguna parte puede sostener anticipadamente que el mayor riesgo expuesto es algo que caerá en el otro y no en uno mismo.

4. Contenido impropio en contratos de adquisición de empresas. Si el contrato cuya celebración se negocia es una adquisición de empresa, el contenido impropio de la carta suele ser, en su grado mínimo, la declaración común de que los negociadores parten prima facie de un determinado rango de precio, que hay un determinado perímetro objetivo de la operación (todo, parte, la mayoría del capital, etc.), que la operación se pretende estructurar también prima facie de una específica manera. Y a partir de ahí, todo lo que se quiera incluir: v.gr. que está previsto que el comprador conceda al vendedor una licencia no exclusiva del tipo x, que es propósito del comprador retener al personal directivo de la target, que los vendedores harán manifestaciones y garantías en los términos usuales, que las partes comprenden la necesidad de que se acuerde un pacto de no competencia postcontractual, que la contraprestación podrá fijarse en dinero o en títulos de la compradora, que las partes acuerdan en principio que la operación concluya en una fusión, etc.