Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen II - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 105

Hemos indicado anteriormente (vid. ap. 2, in fine) que la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999(LOE), supuso un importante hito normativo, que pretende –como declara en su Exposición de Motivos– «superar la discrepancia existente entre la legislación vigente y la realidad por la insuficiente regulación actual del proceso de la edificación». Y es justo reconocer que, en gran medida, el legislador ha conseguido su propósito, aunque –como la experiencia nos enseña– su aplicación diaria pone de relieve algunas carencias que han motivado diferentes retoques de la norma, las últimas efectuadas en mayo de 2014, para proceder a regular el problemático tema de la instalación de infraestructuras de Red o instalaciones radioeléctricas en edificios de dominio privado; y en julio de 2015, con entrada en vigor en enero de 2016, para modificar el apartado primero del artículo 19 en relación con los medios para hacer efectivas las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos en la construcción, y, además, con la finalidad de dar una nueva regulación a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, establecida en la Disposición adicional primera de la norma.

Quizá por ello, la doctrina coincide al afirmar que no se trata de una norma destinada a disciplinar el contrato de obra civil, sobre todo si tenemos en cuenta el carácter interdisciplinar de sus preceptos. Ni siquiera regula todo lo concerniente al contrato de obra inmobiliaria de naturaleza civil. Primero, porque su régimen jurídico se limita a aquel que tenga por objeto la construcción de un edificio, de carácter permanente, que cumpla, además, los requisitos que exige la disposición y que en líneas generales pueden sintetizarse en la realización de obras de cierta enjundia que afecten al volumen, estructura, diseño exterior y condiciones de habitabilidad o seguridad del inmueble ya existente; o de obras de nuevas construcción, salvo que sean de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tengan de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta (art. 2). Segundo, porque el régimen de responsabilidad contemplado en el artículo 17 de la norma, se entiende sin perjuicio de las contractuales en que incurren los intervinientes en el proceso de edificación, previendo además, con carácter exclusivo, daños materiales causados en el edificio, sin referencia, por ejemplo, a daños personales. Tercero, porque la norma no resulta aplicable a los supuestos en los que las Administraciones Públicas y los organismos y entidades actúen como agentes del proceso de la edificación, más que con carácter supletorio a la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas (art. 1.3). Cuarto, porque la norma contempla, en sus artículos 8 y siguientes, la participación de otros sujetos en el contrato con los que el promotor ha podido concertar relaciones jurídicas de diferente naturaleza, no disciplinadas en la Ley de Ordenación de la Edificación. Por último, no podemos olvidar que la Ley citada no deroga las normas sobre el contrato de obra inmobiliaria civil contempladas en el Código decimonónico.

La delimitación del objeto del contrato requiere analizar conjuntamente los artículos 1544 del Código Civil y 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, puesto que el mismo se concreta en la realización, por el contratista o constructor, de un edificio en sí mismo considerado, a favor del comitente o promotor, a cambio de un precio cierto. Debiendo ese edificio cumplir las condiciones que exige el artículo 2 de la Ley.

El concepto de edificio no ha estado exento de pronunciamientos doctrinales, que van desde una concepción estricta a otra de carácter más amplio que, en definitiva, es la que parece acoger, tomando como base el artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el Código Técnico de la Edificación (Anexo III del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo).

Constituye, no obstante, criterio fundamental, el carácter permanente del edificio, quedando excluidas las edificaciones provisionales (por la naturaleza de las mismas, o por su duración –inferior a la que resulta de las garantías previstas en el art. 17 LOE–), que no, necesariamente, debe asimilarse a las prefabricadas, pues estas últimas, pueden encuadrarse en el concepto de edificio que contempla la norma, siempre que no se empleen con carácter provisional o su existencia esté limitada temporalmente. Se excluyen, igualmente, construcciones de escasa entidad constructiva, sencillez técnica y que se desarrollen en una sola planta (v. RDGRN de 9 de enero de 2017, n.º 993/2017 (RJ 2017, 309) y de 18 de enero de 2017, n.º 1223/2017 (RJ 2017, 317)).

En cuanto a los sujetos intervinientes en el contrato debemos distinguir:

a) El promotor o persona que decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación, sea persona física –autopromoción– o persona jurídica –comunidades constituidas ad hoc, cooperativas de vivienda...–, públicas o privadas (art. 9.1. LOE). El artículo 9.2 de Ley de Ordenación de la Edificación enuncia, sin carácter exhaustivo, las obligaciones que asume en su participación en el proceso de edificación.

b) El constructor, es aquella persona que, en el marco de un contrato celebrado con el promotor, asume el compromiso de ejecutar, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras, parte o partes de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato, percibiendo, a cambio, el precio correspondiente (art. 11 LOE). Se impone una obligación de resultado. Sus obligaciones aparecen delimitadas en el artículo 11.2 de la norma que analizamos.

La complejidad de los procesos de edificación ha generado la participación de otros sujetos que si bien no son parte del contrato, propiamente dicho, son parte fundamental en la obtención del resultado pactado. Así, el proyectista o agente que por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto (art. 10 LOE); el director de obra o agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, conforme al proyecto, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto (art. 12 LOE); el director de la ejecución de la obra, agente que formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (art. 13 LOE); las entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación (art. 14 LOE); los suministradores de productos (art. 15 LOE); o los propios propietarios y usuarios (art. 16 LOE).

Partiendo del esquema subjetivo expuesto y, si bien la Ley de Ordenación de la Edificación, no realiza una declaración expresa, si es cierto que respeta el esquema contractual creado por la práctica en el sector de la construcción, admitiendo implícitamente las siguientes figuras, todas reconducibles a los esquemas genéricos del contrato de obra:

a) El contrato de redacción de proyecto, celebrado entre el promotor de la edificación y el proyectista. Es, claramente, un contrato de ejecución de obra en el que el promotor asume el papel de principal o dueño de la obra (con independencia de que lo sea del inmueble donde va a realizarse) y el proyectista el de contratista o ejecutor. En cuanto a este, se trata siempre de un profesional, con titulación acorde a la naturaleza y complejidad de la obra. El contrato posee, por otro lado, naturaleza de contrato civil, y tiene por objeto la elaboración del proyecto de obra, definido por el artículo 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación como «el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras».

b) El contrato de construcción o ejecución del edificio es, probablemente, el de mayor enjundia. Consiste en la ejecución del proyecto, en llevarlo a cabo. Sus protagonistas son el promotor y el constructor que equivalen a lo que el Código Civil llama principal (o dueño de la obra) y contratista. Aunque la Ley que nos ocupa no está destinada a disciplinar la relación contractual, sino el proceso de edificación, contiene algunos preceptos que pueden ser de interés, en caso de silencio de los contratantes en los particulares negocios que celebren. Así, presume que el comienzo de la ejecución de la obra coincide con el llamado replanteo previo (traslado al terreno de las líneas esenciales del proyecto) del que debe levantarse el acta correspondiente, firmada por los contratantes [art. 11.2. f)]. La terminación se concreta con la recepción de la obra, minuciosamente regulada en el artículo 6 con indicación de momento, forma, contenido y efectos. Entre las obligaciones del contratista figura la designación de un jefe de obra, «que asumirá la representación técnica del constructor», y entre sus facultades la de celebrar subcontratos «dentro de los límites establecidos en los contratos».

c) La dirección de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra, de una parte, y con el director de la ejecución de la obra, de otra. Ambos forman parte de la dirección facultativa y mientras las funciones del director de la obra parecen concretarse en el control de lo ya realizado por el constructor en ejecución del proyecto y de las órdenes que del propio director dimanan (que pueden, incluso, comportar modificaciones del proyecto, requeridas por el progreso de los trabajos), el director de la ejecución controla más directamente el propio desarrollo de la obra en su progresión cotidiana. Se trata de sendos contratos de obra, de naturaleza civil, muy condicionados por el carácter profesional que ostentan tanto el director de obra (Arquitecto, Ingeniero Superior, etc.) como el de la ejecución (Aparejador –hoy Arquitecto Técnico–, Ingeniero Técnico, etc.).

d) El contrato de permuta de solar por edificación futura. Esta modalidad no constituye un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el hecho de que el titular de un solar (normalmente un consumidor final) enajena su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero (promotor empresarial) a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta, consistente en la entrega (normalmente en propiedad, pero puede ser en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la construcción futura.

e) En el sector de la construcción es muy frecuente la figura del subcontrato, que responde, en esencia, al esquema aludido anteriormente en relación con esta figura. El hecho de que sea frecuente la «subcontratación en cascada» repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra. Por ello, Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, ha establecido en la materia ciertas limitaciones, entre ellas: la exigencia de una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector, y el refuerzo de las garantías en relación con la acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos (art. 4); la concreción del régimen de la subcontrata, con prohibición expresa al tercer subcontratista de que subcontrate los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo o con imposición de exhaustivos deberes de información a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores (art. 5). Las aludidas disposiciones legales han sido objeto de ulterior desarrollo a través del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto.