Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen II - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 99

Con esta denominación se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otros empresarios, bien por la mayor especialización de estos, bien por la acumulación de encargos de aquel o bien, en fin, por la simple razón de que por las condiciones de su contrato con el principal le resulta favorable esta modalidad. En estos casos, el subcontratante asume la investidura de principal, mientras que quien recibe el encargo tiene frente a aquel el carácter de contratista, aunque en el tráfico se le conozca como subcontratista para resaltar su condición de contratista sucesivo.

Primera cuestión a dilucidar es la distinción respecto de figuras afines.

No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organización por una relación de servicios, con independencia de que sean colaboradores fijos o eventuales (recuérdese que el Derecho laboral conoce una categoría intermedia llamada de «personal fijo de obra»).

Tampoco la hay en el caso de la llamada concurrencia de contratistas, que se produce cuando, por la complejidad o magnitud de la obra, un mismo principal concierta contratas con varios empresarios –incluso en un único documento– para que ejecuten, por separado y bajo sus respectivas responsabilidades, distintas partes de una obra; en ocasiones se designa a uno de ellos, llamado por este motivo «contratista principal», como coordinador del resto, pero sin responsabilizarse ni inmiscuirse en el trabajo de cada uno de sus componentes.

La llamada cesión de la obra no es tampoco un supuesto de subcontratación. La misma supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo, en relación contractual directa con el principal. Esta cesión del contrato exige –como en cualquier otra figura y por aplicación de las reglas generales en materia de contratación– el consentimiento del principal. La subcontratación supone la ejecución de una obra por empresario distinto al que recibió el encargo del principal, uniéndole con aquel y no con este una relación contractual (de forma clara se diferencian por nuestro TS Sala 1.ª, en su sentencia de 21 de noviembre de 1991).

La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del principal, el contratista puede subcontratar, total o parcialmente, el encargo que le haya sido encomendado, pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas (así lo señala con suficiente amplitud de términos, en cuanto engloba también a proveedores y personal laboral, el art. 1596 CC). La norma es igualmente válida cuando la identidad del subcontratista haya sido indicada o sugerida por el principal, pues –salvo pacto expreso en contrario– la aceptación del contrato por el contratista implica asunción de la responsabilidad por la gestión del designado. La misma regla de la autorización prescrita para contratar rige en el sector público (art. 217 de la Ley de Contratos del Sector público, de 2017). Con idéntica contundencia establece esa misma Ley (art. 215.4) la regla de la incomunicación de responsabilidad entre principal y subcontratista: «Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal, que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato...».

La inexistencia de vínculo contractual entre principal y subcontratistas parece tener una excepción en el artículo 1597 del Código Civil, aplicable, como el que le precede, a trabajadores y proveedores del contratista. A su tenor: «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación» (sobre los condicionantes para su ejercicio, STS Sala 1.ª, de 14 de marzo de 2019. En el ámbito del transporte terrestre, recientemente, STS Sala 1.ª, de 2 de marzo de 2021, respecto de la acción directa del transportista efectivo frente al cargador principal que ya pagó al porteador intermedio subcontratante declarado en concurso). La norma en cuestión no debe entenderse, sin embargo, como una concreta aplicación de la acción pauliana del artículo 1111 del mismo Código, ni por lo que respecta a las condiciones para su ejercicio (la previa excusión de bienes del deudor) ni por lo que concierne a sus consecuencias, en caso de que el reclamante concurra frente al principal con acreedores del contratista por otro título. Entendemos que aquel siempre será preferido a estos, incluso en situación de insolvencia declarada del contratista directo.