Читать книгу Handbuch Wirtschaftsstrafrecht - Udo Wackernagel, Axel Nordemann, Jurgen Brauer - Страница 34

Anmerkungen

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[1]

1968–1974: § 26.

[2]

So treffend BGHSt 57, 193 = wistra 2012, 118 „Versicherungsfusion“ Rn. 15.

[3]

Neuntes Gesetz zur Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 1.6.2017, BGBl. I 2017, 1416.

[4]

Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) v. 15.5.1986 (BGBl. I, 721).

[5]

S. dazu Achenbach wistra 2002, 441, 444 = Grundfragen des Wirtschaftsstrafrechts S. 181, 189.

[6]

Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vor § 81 Rn. 115; Klusmann in: Wiedemann, Handb. Kartellrecht, § 55 Rn. 44; Schroth wistra 1986, 158, 162 ff.; Tiedemann NJW 1988, 1169, 1171 ff.

[7]

So der RegE des 31. StrÄndG/2. UKG, BT-Drucks. 12/192, S. 33; OLG Koblenz zfs 2010, 108, 109; Gürtler in: Göhler, Vor § 29a Rn. 14; Lemke/Mosbacher § 30 Rn. 10; Meyberg in: BeckOK OWiG, § 30 Rn. 15; Rebmann/Roth/Herrmann Vor § 30 Rn. 11, § 30 Rn. 37; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 14.

[8]

Vertiefend Achenbach in: FS Imme Roxin, 2012, S. 3 ff. = ZIS 2012, 178 ff. = Grundfragen des WiStrR S. 62 ff.; ders. in: FK-KartR, § 81 GWB Rn. 17, 105 ff.; im gleichen Sinne Dannecker/Dannecker/Müller ZWeR 2013, 417, 428; Heinichen WRP 2012, 159, 160 f.

[9]

So aber BGHSt 57, 193 = WuW/E DE-R 3455 – Versicherungsfusion, Rn. 16 f. u.ö.; in der Lit. besonders entschieden Ransiek, s. etwa NZWiSt 2012, 45, 47 f. sowie in: Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, 2012, S. 285, 297, 309 und passim.

[10]

BT-Drucks. V/1269, Begründung zu § 19 E-OWiG S. 59 li., s. ferner S. 62 li. zu Abs. 3.

[11]

BVerfGE 27, 18, 33; 45, 272, 289.

[12]

Sehr str. S. dazu näher Achenbach in: Kempf/Lüderssen/Volk, Unternehmensstrafrecht, 2012, S. 272 ff.; ders. in: FK-KartR, § 81 GWB Rn. 108. In die gleiche Richtung gehen die Ausführungen bei Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 4 ff., insbes. 8 ff., sowie in GA 2015, 260, 263 f.

[13]

Reuter BB 2016, 1282, 1289 ff. rügt, dass bei der Aktiengesellschaft die Verbandsgeldbuße nicht die handelnden Personen, sondern die Aktionäre treffe, die jedoch nach der Unternehmensverfassung des AktG kein Mittel hätten, das bebußte Fehlverhalten oder dessen Wiederholung zu verhindern; mangels effektiver Handlungsmöglichkeiten der Aktionäre seien Verbandsgeldbußen ungeeignet, repressive oder präventive Wirkung zu entfalten, und stellten deshalb unverhältnismäßige und somit verfassungswidrige Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Aktionäre dar (Art. 2, 12 und 14 GG).

[14]

Gesetz zur Ausführung des Zweiten Protokolls vom 19.6.1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22.12.1998 und des Rahmenbeschlusses vom 29.5.2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro v. 22.8.2002 (BGBl. I, 3387), in Kraft seit dem 30.8.2002. Zusammenfassend dazu Achenbach wistra 2002, 441 ff. = Grundfragen des WiStrR S. 181 ff.

[15]

BGBl. I, 3675.

[16]

Achenbach in: FS Stree/Wessels, S. 545, 553 f.; s. ferner etwa Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 2; Lemke/Mosbacher § 30 Rn. 13; Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 24; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 2; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 35 ff.

[17]

BGBl. I, 514.

[18]

Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 4.

[19]

Grundlegend BGHZ 146, 341.

[20]

BT-Drucks. 14/8998, S. 8 i.V.m. 10.

[21]

BGBl. I, 1744, s. dessen § 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3.

[22]

Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 18 ff.; Lemke/Mosbacher § 30 Rn. 46; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 29; Rogall in: KK-OWiG § 30 Rn. 91, 93.

[23]

So der RegE-OWiG, BT-Drucks. V/1269, S. 60.

[24]

S. näher Achenbach wistra 2002, 441, 443, auch zur Entwicklungsgeschichte.

[25]

BT-Drucks. 14/8998, S. 11.

[26]

BT-Drucks. 14/8998, S. 11; ebenso Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 12, 14; Lemke/Mosbacher § 30 Rn. 33; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 18; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 75.

[27]

So kommen in § 60 WpÜG der Aufsichtsrat als pflichtiges Gremium und damit seine Mitglieder als Täter in Betracht; s. Achenbach in: Baums/Thoma/Verse, WpÜG, § 60 etwa in Rn. 28, 46, 62, 80.

[28]

BT-Drucks. 14/8998, S. 11; a.A. Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 86 m.w.N.

[29]

So auch der RegE des EU-Rechtsinstrumente-AG, BT-Drucks. 14/8998, S. 8 sowie BGHSt 57, 229 Rn. 22 ff. zu der parallel gelagerten Interpretation von § 14 Abs. 1 StGB, § 9 Abs. 1 OWiG (s. dazu unten 1. Teil 3. Kap. Rn. 18 f.); übereinstimmend Engelhart/Rübenstahl/Tsambikakis in: Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, § 30 OWiG Rn. 43; Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 24, 25; Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 68; Niesler in: Graf/Jäger/Wittig, § 30 OWiG Rn. 51; Schmitt-Leonardy in: HK-OWiG § 30 Rn. 29 stellt auf ein „mandatiertes Handeln“ ab.

[30]

So noch Achenbach in: Achenbach/Wannemacher, § 3 Rn. 12; ferner Mitsch OWiR, § 16 Rn. 12.

[31]

Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 24; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 34; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 106, 110 f.; Wittig WiStrR § 12 Rn. 17.

[32]

So auch Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 25; Rogall in: KK-OWiG § 30 Rn. 111.

[33]

KG WuW/E OLG 4108, 4113 „Sportartikelhandel“; Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 24; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 35; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 113.

[34]

BGHSt 37, 106, 124 ff. „Lederspray“.

[35]

BGH wistra 2018, 35 Rn. 29 m.w.N.; allg. M.

[36]

BGHSt 58, 158 = wistra 2013, 391 „Grauzementkartell“ Rn. 56; Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, § 81 Rn. 392Krenberger/Krumm OWiG, § 30 Rn. 41; Lemke/Mosbacher § 30 Rn. 6; Rebmann/Roth/Herrmann Vor § 30 Rn. 8, § 30 Rn. 43; Rogall in: KK-OWiG § 30 Rn. 134; Vollmer in: MK-GWB, § 81 Rn. 106; Wegner Systematik, S. 77 ff. – ablehnend Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 36a (nur im Rahmen der allgemeinen Zumessungsgrundsätze).

[37]

Gassner in: HK-OWiG § 17 Rn. 27, 34; Krenberger/Krumm § 30 Rn. 41; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 45; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 140.

[38]

S. dazu BGH wistra 2018, 35 Rn. 32, 34; zu der aus Art. 3 GG folgenden Beschränkung des Ermessens s. nur Achenbach in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 587–589 sowie schon Achenbach/Wegner ZWeR 2006,49, 61 f.; auch der BGH vertritt eine restriktive Herangehensweise (s. i.E. wistra 2018, 35 Rn. 34 ff.).

[39]

BGH wistra 2018, 35 Rn. 29.

[40]

Gassner in: HK-OWiG § 17 Rn. 36; Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 99; s. näher Achenbach in: FK-KartR, § 81 GWB Rn. 581 f. m.w.N.

[41]

Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 35; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 42.

[42]

Zur Diskussion um die Verfassungswidrigkeit des § 81 Abs. 4 S. 2 GWB s.u. 3. Teil 5. Kap. Rn. 53 m.w.N.

[43]

Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz – 1. FiMaNoG) vom 30.6.2016, BGBl. I, 1514.; Zweites Gesetz etc. (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23.6.2017, BGBl. I, 1693.

[44]

Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) v. 23.6.2017 (BGBl. I, 1822).

[45]

Diese Höchstmaßbestimmung fand sich ursprünglich seit 1958 auch im Kartellrecht, ist aber 2005 durch die umsatzbezogene Begrenzung ersetzt worden (s. Achenbach in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 81 GWB Rn. 213, 221, 226).

[46]

Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von von Instituten und Finanzgruppen (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) vom 20.12.2014, BGBl. I, 2091.

[47]

Zum Ganzen eingehend Achenbach wistra 2018, 13, 14 ff.

[48]

Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.6.2013, BGBl. I, 1738; s. dazu Achenbach wistra 2013, 369, 371.

[49]

S. dazu und zu den Konsequenzen im Kapitalmarktstrafrecht näher Achenbach WM 2018, 1337, 1339 f.

[50]

BGH wistra 2017, 242 Rn. 4, 5; ganz vorh. L., s. etwa Gassner in: HK-OWiG § 17 Rn. 36; Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 100; Mitsch in: KK-OWiG, § 17 Rn. 119; Rebmann/Roth/Herrmann OWiG, § 17 Rn. 48; v.Galen/Maass in: Leitner/Rosenau, § 30 OWiG Rn. 51 f.; w.N. bei Gürtler in Göhler, OWiG, § 17 Rn. 38, der aber selbst in Rn. 38a für die Anwendung des Bruttoprinzips plädiert.

[51]

Näher zum Ganzen Achenbach in: FK-KartR, § 81 GWB Rn. 555 ff., 584 ff.; Wegner Systematik, S. 94 ff.; ders. wistra 2000, 361, 362 ff.; s. ferner die Kommentare zu § 17 OWiG.

[52]

S. für eine Straftat als Anknüpfungstat § 444 Abs. 1 i.V.m. § 424 Abs. 3 StPO; für eine Ordnungswidrigkeit als Anknüpfungstat § 88 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 Abs. 1 StPO.

[53]

Gürtler in: Göhler Vor § 87 Rn. 8; Lemke/Mosbacher § 87 Rn. 5; der Sache nach auch Mitsch in: KK-OWiG, § 88 Rn. 10; ähnlich BGHSt 46, 207, 211. Für volle Stellung als Haupt-Betroffener sogar Bauer/Wrage-Molkenthin in: FK-KartR, Vorb. §§ 81–86 GWB Rn. 42.

[54]

Für eine Straftat als Anknüpfungstat § 444 Abs. 3 i.V.m. §§ 435, 436 Abs. 1 StPO, für eine Ordnungswidrigkeit als Anknüpfungstat § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 444 Abs. 3 StPO, § 88 Abs. 2 OWiG.

[55]

§ 30 Abs. 4 S. 3, 2. Hs. i.V.m. § 33 Abs. 1 S. 2 OWiG; Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 42.

[56]

S. dazu auch Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 40, Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 57; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 186; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 52.

[57]

BGH wistra 1994, 232, 233.

[58]

Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 33; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 40; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 179.

[59]

BGBl. I, 2038.

[60]

Ursprünglich § 81a GWB 1997.

[61]

RA-Bericht zum KorrBekG, BT-Drucks. 13/8079, S. 17.

[62]

So die vorh.L., s. etwa Böse in Graf/Jäger/Wittig, § 82 GWB Rn. 2; Dannecker/Biermann in: Immenga/Mestmäcker, § 82 Rn. 5, 8, 12 ff.; Dölling, ZStW 112 (2000), 334, 349 f.; Meyer-Lindemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, § 82 GWB Rn. 7; Raum in: Langen/Bunte, § 82 Rn. 6; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rz. 175; Tiedemann in: LK, § 298 Rn. 59.

[63]

In diesem Sinne Achenbach wistra 1998, 168 ff., NJW 2001, 2232 ff. sowie ders. in: FK-KartR, § 82 GWB Rn. 9 ff.; Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 34a; König JR 1997, 397, 403; Kosche Bekämpfung S. 188 ff.; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 40a; Schuler Strafrechtliche und ordnungswidrigkeitenrechtliche Probleme bei der Bekämpfung von Submissionsabsprachen, Diss. iur. Konstanz 2002, S. 202 f.; Wegner Systematik, S. 108 f.

[64]

S. dazu ausführlich Achenbach wistra 1998, 168, 173 ff.

[65]

BGHSt 46, 207, 211; Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 43a; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 61a.

[66]

BGH NStZ-RR 1996, 147; BGHSt 46, 207, 208, 211.

[67]

Zusammenfassend BGHSt 57, 193 = wistra 2012, 118 „Versicherungsfusion“; BGH wistra 2012, 152 „Transportbeton II“, mit Nachw. der früheren Rspr. und Besprechungen von Achenbach wistra 2012, 413; Heinichen WRP 2012, 159 und ZIS 2012, 68; Reichling NJW 2012, 166; Wachs ZVertriebsR 2014, 90; Waßmer NZWiSt 2012, 187; Werner ZWH 2012, 88.

[68]

BGHSt 57, 193 = wistra 2012, 118 Ls. 1, Rn. 16, 18; BGH wistra 2012, 152 Rn. 12; ebenso OLG Düsseldorf NZKart 2013, 122, 123 „Silostellgebühren II“. Im Prinzip zustimmend Gürtler in: Göhler, § 30 Rn. 38b; Rebmann/Roth/Herrmann § 30 Rn. 50; Rogall in: KK-OWiG § 30 Rn. 43, 45. - Kritisch zu der Ausweitung auf eine bloße wirtschaftliche Nahezu-Identität aber Achenbach wistra 2012, 413, 415 f.; Eisele in: ders./Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff, S. 153, 159 f.; Heinichen WRP 2012, 159, 161 f. und ZIS 2012, 68, 69 ff.; Wachs ZVertriebsR 2014, 90, 93 ff. Die 2. Kammer des 1. Senats des BVerfG hat 2015 jedoch eine gegen die Rechtsprechungsgrundsätze gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil die vom BGH entwickelten Kriterien geeignet seien, die Voraussetzungen für die Annahme einer Verantwortungszurechnung „hinreichend“ zu konkretisieren (BVerfG NZKart 2015, 447 Rn. 13).

[69]

BGHSt 57, 193 = wistra 2012, 118 Ls. 2, Rn. 15; BGH wistra 2012, 152 Rn. 11.

[70]

BGH NZKart 2015, 276 – Kaffeekartell (Melitta), Ls. und Rn. 3.

[71]

BGHSt 57, 193 Rz. 25.

[72]

I.d.F. von Art. 4 Nr. 1 lit. b der 8. GWB-Novelle.

[73]

Verjans in: FS Schiller, 2014, S. 662, 666; Yomere WuW 2013, 1187, 1194 f. Zu den Rechtsprechungsgrundsätzen im gleichen Sinne Heinichen WRP 2012, 159, 164.

[74]

S. schon Achenbach NZWiSt 2012, 321, 328, wistra 2012, 413, 417 und wistra 2013, 369, 372; zustimmend und vertiefend Eisele in: ders./Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff, S. 153, 165 ff. In der Sache ähnlich Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 54.

[75]

So der Bericht des BT-Wirtschaftsausschusses zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/11053, S. 22 li. u.

[76]

Hierin verwirklicht sich das begrenzende Potential des Topos einer Übernahme der Geldbußlast.

[77]

Ebenso der Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11053, S. 22 re. Sp.

[78]

So der Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11053, S. 22 f.

[79]

Ebenso der Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11053, S. 22.

[80]

Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11052, S. 20 re. Sp.; allg.M.

[81]

Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11052, S. 20 re. Mitte.

[82]

Dannecker/Dannecker/Müller ZWeR 2013, 417, 430; Ost in: Bien, Das dt. Kartellrecht nach der 8. GWB-Novelle, S. 305, 311; zum asset deal Raum in: Langen/Bunte, KartR-1, § 81 Rz. 45.

[83]

Bosch/Fritzsche NJW 2013, 2225, 2229; Meyberg in: BeckOK-OWiG, § 30 Rn. 42c; Rogall in: KK-OWiG, § 30 Rn. 46; ebenso Raum in: Langen/Bunte, KartR-1, § 81 Rz. 44, der sogar eine Anwendung auf Abspaltungsfälle (vgl. o. Rn. 24) befürwortet.

[84]

S. dazu die Stellungnahme des Bundesrats und die Gegenäußerung der BReg zum RegE der 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 40, 49, jeweils zu 1 a), sowie den Bericht des BT-Wirtschaftsausschusses zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/11053, S. 22 f. Ablehnend auch Dannecker/Dannecker/Müller ZWeR 2013, 417, 427; Eisele in: ders./Koch/Theile, Sanktionsdurchgriff, S. 153, 163.

[85]

Dannecker/Dannecker/Müller ZWeR 2013, 417, 427 f.; Mäger/v. Schreitter DB 2014, 643, 645.

[86]

Bei Erkennbarkeit der Möglichkeit des Eintritts in eine bußgeldrechtliche Verantwortung: Görner ZWeR 2014, 102, 106; Meyberg in: BeckOKOWiG, § 30 Rn. 43; bei positiver Kenntnis: Mühlhoff NZWiSt 2013, 612, 626; unabhängig davon als bloßer Haftungstatbestand: Ost in: Bien, Das deutsche Kartellrecht nach der 8. GWB-Novelle, S. 305, 311; i.E. Ausdrücklich ablehnend Dannecker/Dannecker/Müller ZWeR 2013, 417, 427 ff.; Mäger/v. Schreitter DB 2014, 643, 645.

[87]

BGHSt 57, 193 = wistra 2012, 118 „Versicherungsfusion“ Rn. 14.

[88]

Für Anwendbarkeit des Art. 103 Abs. 2 GG auch BGHSt 60, 121 Rn. 11.

[89]

In der Version der 8. GWB-Novelle von 2013 verwies § 30 Abs. 6 OWiG auf § 111d Abs. 1 S. 2 StPO a.F., der für die seinerzeit „dinglicher Arrest“ genannte Maßnahme galt. Die jetzige Fassung geht zurück auf das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017, BGBl. I, S. 872 – hier im Folgenden abgekürzt als VermAbschRefG.

[90]

So der Wirtschaftsausschussbericht zur 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/11053, S. 21 li. o. und S. 23 li.

[91]

S. dazu unten 3. Teil 6. Kap. Rn. 45, auch zu den Bedenken gegen deren Verfassungsmäßigkeit.

[92]

Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11052, S. 23 re. o.

[93]

BT-Drucks. 18/9525, S. 77.

[94]

Ausschussbericht, BT-Drucks. 17/11053, S. 23.

[95]

BT-Drucks. 18/9525, S. 77.