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a) Die Entwicklung der Rechtsprechung bis zur Keck-Entscheidung
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Den Grundstein dafür, dass die Warenverkehrsfreiheit heute überhaupt als Beschränkungsverbot verstanden wird, legte der EuGH mit der Entscheidung Dassonville. Hier wurde die Warenverkehrsfreiheit dahingehend ausgelegt, dass alle Handelsregelungen, also auch alles den Handel betreffende nationale Recht, welches „geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern,“ verboten seien.[100] Der Gerichtshof stellte wenig später in der bekannten Cassis-Entscheidung ausdrücklich klar, dass dieses Beschränkungsverbot auch für nationale Rechtsvorschriften gilt, die sich auf inländische und ausländische Waren gleichermaßen beziehen. Gemeint war also das nicht diskriminierende nationale Recht.[101]
Diese Formeln des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit waren sehr weit.[102] In der Tat lag nun der Gedanke nahe, beinahe jede privatrechtliche Norm sei geeignet, den innerstaatlichen Handel „mittelbar potentiell zu behindern“. So kam es Anfang der neunziger Jahre zu einem Anstieg der Vorlagen beim EuGH, da viele Unternehmer sich günstige Auswirkungen für ihren speziellen Fall erhofften. Zum Teil waren auch privatrechtliche Regelungen betroffen.
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Nach einigen wenig aussagekräftigen Einzelfallentscheidungen hat der EuGH schließlich in der Entscheidung Keck eine neue Formel geprägt. Danach soll eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit aus Art. 34 AEUV durch „Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten“, nicht vorliegen, „sofern diese Bestimmungen für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren.“[103] Der EuGH hat also für von ihm als „Verkaufsmodalitäten“ bezeichnete nationale Bestimmungen den Schutz der Warenverkehrsfreiheit wieder auf einen Diskriminierungsschutz begrenzt.[104] Das war in gewisser Weise sehr hilfreich, weil es „Sicherheit“ für das nationale Privatrecht brachte, ließ aber viele Fragen offen.