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Nur vereinzelt ist bisher versucht worden, auf der Basis der Erkenntnis, dass das Privatrecht die rechtliche Grundlage des Handels im Binnenmarkt ist, noch einen Schritt weiter zu gehen. Tut man dies, so lässt sich das gesamte nicht diskriminierende Privatrecht überhaupt von der Grundfreiheitenkontrolle ausnehmen. Das hat insbesondere Schwintowski vorgeschlagen. Er meint, die Grundfreiheiten müssten einigen anderen Grundsätzen des EU-Rechts untergeordnet sein. So sei es etwa mit der offenen Marktwirtschaft im Sinne des Art. 119 Abs. 1 AEUV.[132]

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Es ist noch nicht geklärt, welche Konsequenzen aus diesem überzeugenden Ansatz gezogen werden können. Schwintowski selbst strebt eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips an, und zwar insbesondere mit dem Hintergrund des übergeordneten Ziels eines funktionstüchtigen, freien Markts. Diese Abgrenzung ist jedoch zu weich. Wenn der Markt einer vollständigen und verlässlichen Rechtsordnung bedarf, dann muss die Frage danach, ob eine Norm eine Grundfreiheit verletzt, schon im Ansatz anders gestellt werden. Die Normen des privaten Vertragsrechts müssen dann für den Warenverkehr generell als förderlich angesehen werden, weil es ohne sie keinen funktionierenden Markt gäbe. Da die Grundfreiheiten die Marktfreiheit verbessern sollen, entstünde ein Widerspruch, wenn die Privatrechtsordnungen, die ebenfalls notwendiger Rahmen dieser Freiheit sind, von den Grundfreiheiten zerstört würden.[133]

Diese hier dargestellte Ansicht entspricht bisher jedoch keinesfalls der herrschenden Meinung. Ein gewisser Ansatz zu einer Überlegung in diesem Sinne lässt sich aber doch möglicherweise auch aus der Rechtsprechung des EuGH erkennen. So qualifizierte er in der Sache Krantz (schon 1990) die betroffene privatrechtliche Norm zuerst als den allgemeinen Rahmen des Wirtschaftslebens regelnd. Allerdings wechselte er dann den Gedankenstrang und stellte in allgemeinerer Art und Weise fest, dass durch diese Regelung (zudem) der Marktteilnehmer nur mittelbar beeinträchtigt sei.[134]