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c) Eingrenzung der Wirkung der Grundfreiheiten auf zwingendes Recht

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Vielfach wird vertreten, die Wirkung der Grundfreiheiten sei auf die zwingenden Normen des Privatrechts beschränkt.[116] Es wird gesagt, dass die Parteien dispositives Recht nach ihren eigenen Vorstellungen abbedingen könnten und dass deshalb eine Verletzung der Grundfreiheiten durch dispositives Recht nicht zu befürchten sei. Da die Sachverhalte, in welchen Grundfreiheiten verletzt werden können, stets Auslandsberührung haben, wird diese Ansicht oft noch erweitert: Der Grundfreiheitenkontrolle unterliege nur das Recht, welches die Parteien bei einer Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO nicht abwählen könnten. Daher sei nur das nach Art. 9 Rom I-VO international zwingende Recht an den Grundfreiheiten zu messen.[117]

Diese Ansicht begegnet jedoch einigen Bedenken. Denn zwar ist es theoretisch richtig, dass durch eine Rechtswahl oder durch die Abbedingung einschränkender Normen die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten vermieden werden kann. Faktisch aber steht die Möglichkeit der Rechtswahl und der Rechtsgestaltung durch Vertrag nur Wenigen offen.[118] Im Verbraucherschutzrecht sind nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO ohnehin viele Regelungen zwingend und die Rechtswahl ist ausgeschlossen. Für den großen Bereich des Verbrauchervertragsrechts kann ein Verweis auf die Vertragsfreiheit also keine Entwarnung herbeiführen. Aber auch für Unternehmer ist die Möglichkeit der Gestaltung der Vertragsbedingungen und der Rechtswahl oft zu kostenintensiv (weil mit hohem Informationsaufwand verbunden) und zu schwer durchzusetzen (weil meist nur einer Partei nützlich), als dass sie eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten ausschließen könnte.

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