Читать книгу Arbeitsstrafrecht - Björn Gercke - Страница 44

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Organe juristischer Personen und Personengesellschaften, wie der Geschäftsführer einer GmbH,[23] der Vorstand einer Aktiengesellschaft[24] oder der Vorstand einer Genossenschaft,[25] sind gesetzliche Leitungs- und Vertretungsorgane, die die Geschäfte des Unternehmens nach innen leiten und das Unternehmen nach außen repräsentieren. Sie sind grundsätzlich keine Arbeitnehmer, vgl. nur § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG.[26] Als Organmitglieder stehen sie vielmehr in einem freien Dienstverhältnis. Sie repräsentieren die juristische Person als Arbeitgeber.[27]

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Begründet wird die Stellung als Organ des Unternehmens dadurch, dass eine natürliche Person zum gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft bestellt wird. Dies geschieht durch Beschluss des zuständigen Gesellschaftsorgans durch gesellschaftsrechtlichen Organisationsakt.[28] Durch den Bestellungsakt entstehen unmittelbar die aus der Organstellung erwachsenden Rechte und Pflichten, sofern der Bestellungsbeschluss dem künftigen Organmitglied bekanntgegeben wird.[29]

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Bei juristischen Personen und Personengesellschaften ist die Organstellung streng vom Anstellungsvertrag zu trennen. Die gesellschaftsrechtliche Stellung als Organ endet durch Abberufung oder Niederlegung des Amtes, während der Anstellungsvertrag nach den allgemeinen Regeln des Allgemeinen Teils des BGB abgeschlossen wird und ordentlich oder außerordentlich nach den §§ 621, 626 BGB gekündigt werden kann.[30] Aus dieser Aufteilung, dem sog. Trennungsprinzip, folgt, dass die Abberufung als Geschäftsführer nicht zugleich auch zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führt. Ausfluss dieses Dualismus von gesellschaftsrechtlicher Stellung als Organ und dienstrechtlichem Anstellungsvertrag ist, dass ein Sachverhalt für die Gesellschaft einen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung, aber nicht für die Kündigung des Anstellungsvertrags bilden kann.[31]

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Im Gegensatz zum Vorstand einer Aktiengesellschaft ist der Geschäftsführer einer GmbH gem. § 37 GmbHG den Gesellschaftern gegenüber einem umfassenden Weisungsrecht unterworfen.[32] Nach bis dato ständiger Rechtsprechung der Zivilgerichte wird gleichwohl die Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers unter Hinweis auf dessen Organstellung durchweg verneint.[33]

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Demgegenüber vertritt das BAG die Auffassung, dass in Ausnahmefällen auch der Dienstvertrag eines GmbH-Geschäftsführers als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sein kann und ihm demnach auch die Stellung eines Arbeitnehmers zukommen kann.[34] Ein solcher Ausnahmefall soll nach dem BAG dann gegeben sein, wenn der in Rede stehende Geschäftsführer so stark weisungsgebunden ist, dass über die unternehmerische Weisungsgebundenheit hinaus eine persönliche Abhängigkeit und dadurch der Arbeitnehmerstatus begründet wird.[35]

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Das Verhältnis des Geschäftsführers zur GmbH kann demnach nur dann als Arbeitsverhältnis eingeordnet werden, wenn über die gesetzlich verankerten gesellschaftsrechtlichen Weisungsverhältnisse hinaus die Gesellschaft vertraglich ermächtigt wird, für das Arbeitsrecht typische Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer zu erteilen, die die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung steuern.[36] Ein solcher Fall ist nach der Auffassung des BAG wohl nur im Rahmen einer „Mehrpersonen-Geschäftsführung“ denkbar, bei der die anderen Geschäftsführer die maßgeblichen Aufgaben wahrnehmen können, sodass der „Arbeitnehmer-Geschäftsführer“ von Repräsentation, Willensbildung und Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen ausgeschlossen werden kann. In diesem Sinne hat das BAG das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft eines Alleingesellschafters und -geschäftsführers folgerichtig verneint.[37] Im Ergebnis kommt die Ansicht des BAG der des BGH allerdings dadurch sehr nahe, dass derartige Situationen nur selten, nämlich in „extremen Ausnahmefällen“[38], auftreten und demnach die Dienstverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern in der Praxis regelmäßig keine Arbeitsverhältnisse darstellen.[39]

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Das Schrifttum geht grundsätzlich ebenfalls davon aus, dass der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers keinen Arbeitsvertrag darstellt.[40] Daneben gibt es allerdings eine im Vordringen befindliche Ansicht, der zufolge die Arbeitnehmereigenschaft von GmbH-Geschäftsführern nicht von vornherein abzulehnen ist.[41] Diesbezüglich wird etwa angeführt, dass das Argument der h.M., ein GmbH-Geschäftsführer könne deshalb nicht Arbeitnehmer sein, weil er die Stellung eines Vorgesetzten inne habe, im Hinblick auf die gleichzeitige Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft von leitenden Angestellten nicht verfange.[42] Nach dieser Ansicht sind zumindest Fremd-Geschäftsführer als Arbeitnehmer der GmbH zu qualifizieren, da diese nicht am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt und daher ähnlich einem Arbeitnehmer wirtschaftlich abhängig sind.[43] In Ausnahmefällen soll demnach das Rechtsverhältnis zwischen GmbH-Geschäftsführer und GmbH als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein, wenn anderenfalls eine Umgehung der Arbeitnehmerschutzvorschriften droht.[44]

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Ähnliches kann sich aber auch aus der neuesten EuGH-Rechtsprechung, welche sich insbesondere auf die EU-Richtlinie 92/85/EWG („Mutterschutz-Richtlinie“) beruft, aber sich nicht auf diese beschränkt, ergeben.[45] Dieser zufolge ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff wohl auch auf Fremd-Geschäftsführer einer GmbH sowie Fremdvorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften zu erweitern.[46] Inwiefern sich diese Rechtsprechung auf das deutsche Arbeitsrecht auswirken und welche Anpassungen erforderlich werden, bleibt allerdings abzuwarten. Nach einer Auffassung sollen infolge dieser Entscheidung und unter Berücksichtigung des Art. 288 AEUV im Zuge einer richtlinienkonformen Auslegung der Richtlinie Wirkung verliehen und somit Arbeitnehmer-Geschäftsführerinnen in den Schutzbereich des Mutterschutzrechts einzubeziehen sein.[47] Nach der sog. „Balkaya-Entscheidung“ des EuGH ist – was durchaus kritisch zu werten ist, (Fremd-)Geschäftsführer im Rahmen von § 17 Abs. 5 KSchG als Arbeitnehmer zu berücksichtigen.[48] Maßgeblich für § 17 KSchG soll insoweit der europarechtliche für die Massenentlassungsrichtlinie maßgebliche Arbeitnehmerbegriff sein. In der Folge kommt es darauf an, ob der Geschäftsführer – ungeachtet der seiner Tätigkeit zugrundeliegenden Verträge – in einem Unterordnungsverhältniss steht. Maßgeblich für das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses i.d.S. sind die Bedingungen, unter denen der Geschäftsführer als Leitungsorgan bestellt wurde, die Art der übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt. Dabei soll selbst weder ein weiter Ermessensspielraum des Geschäftsführers dem Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses entgegenstehen, noch soll entscheidend sein, ob der Geschäftsführer Gesellschaftsanteile hält, soweit er hierdurch nicht als Mehrheitsgesellschafter zu qualifizieren ist. Des Weiteren darf in Anbetracht der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Betriebsrat der Ruhrlandklinik“ erwartet werden, dass auch der Anwendungsbereich der EU-Richtlinie 2008/104/EG („Leiharbeitsrichtlinie“) für Fremdgeschäftsführer als eröffnet angesehen werden wird, was wiederum zu erheblichen Weiterungen im Bereich des nationalen Rechts der Leiharbeit führen würde.[49] Klargestellt hat das BAG in einer aktuellen Entscheidung demgegenüber nochmals, dass der Fremdgeschäftsführer als „arbeitgeberähnliche“ Person einzustufen ist, mit der Folge, dass in Rechtsstreitigkeiten zwischen ihm und der Gesellschaft, für die er bestellt ist, der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet ist.[50]

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Aber auch dann, wenn die Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers verneint wird, ist allgemein anerkannt, dass einzelne arbeitsrechtliche Schutzvorschriften entsprechende Anwendung auf Geschäftsführer einer GmbH finden können. Dies ist dann der Fall, wenn der betroffene Geschäftsführer sich in einer mit einem Arbeitnehmer vergleichbaren Lage befindet und sich demnach als entsprechend schutzbedürftig erweist. Dies gilt insbesondere für die Kündigungsschutznorm des § 622 BGB dann, wenn der Geschäftsführer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft wie ein Arbeitnehmer hauptberuflich zur Verfügung stellt und er daher aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit ausreichend Zeit benötigt, um eine neue hauptberufliche Beschäftigung zu finden.[51]

Der BGH bejaht unter europarechtskonformer Auslegung die Arbeitnehmereigenschaft eines Fremdgeschäftsführers einer GmbH im Rahmen des § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AGG.[52] Der Anwendungsbereich des AGG ist in diesem Fall eröffnet.

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Zumeist wird die entsprechende Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften bei Fremd-Geschäftsführern geboten sein, die die für die Arbeitnehmereigenschaft erforderliche Schutzbedürftigkeit deshalb aufweisen, weil sie nicht am Stammkapital beteiligt sind.[53] Bei einer Beteiligung am Stammkapital von mehr als 50 % wird es dagegen überwiegend an dieser fehlen.[54] Keine Anwendung auf den GmbH-Geschäftsführer finden nach herrschender Auffassung die Normen des Arbeitszeitgesetzes[55] sowie des Bundesurlaubsgesetzes.[56] Ebenfalls nicht anwendbar sind arbeitsrechtliche Schutzvorschriften dann, wenn die Anwendung der Vorschriften aufgrund der Organstellung der betroffenen Person durch gesetzliche Vorschriften wie § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG oder § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ausgeschlossen ist.[57]