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Die Abgrenzungsproblematik von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit wird vor allem auf dem Gebiet der sog. „freien Mitarbeiter“ deutlich. Diese werden für ihren Auftraggeber – meistens im Bereich der Massenmedien – entgeltlich tätig, ohne dass ein festes, dauerndes Beschäftigungsverhältnis vorliegt, sodass diese weitgehend einer fachlichen Weisungsgebundenheit entzogen sind und in ihrem Tätigwerden auch nicht nach Zeit und Ort festgelegt und in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert, also selbstständig tätig sind.[104] Das BAG erkennt die Möglichkeit freier Mitarbeiterverträge im Bereich von Rundfunkbeschäftigten nach erfolgreicher Verfassungsbeschwerde[105] mit Rücksicht auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG an.[106]

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Im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und Fernsehens ist im Falle des Nichtvorliegens eines Arbeitsvertrages eine Unterscheidung zwischen programmgestaltenden und nicht programmgestaltenden Beschäftigten zu treffen, da die Rundfunkanstalten nur bezüglich ihrer programmgestaltenden Beschäftigten dem Schutz von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG unterfallen.[107] Programmgestaltende Beschäftigte sind solche, die an den verschiedenen Sendungen inhaltlich gestaltend arbeiten. Dieser Fall liegt vor, wenn die Beschäftigten „ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendungen einbringen, wie dies etwa bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist“.[108]

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Demgegenüber sind Beschäftigte, die nicht programmgestaltend tätig werden, etwa solche, die zwar an der Arbeit am Programm der Rundfunk- oder Fernsehanstalt beteiligt sind, aber auf dessen Inhalt keinen Einfluss nehmen, oder Beschäftigte, die Verwaltungstätigkeiten ausführen.[109] Meist liegt bei diesen Personen ein Arbeitsverhältnis vor.[110]

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Aber auch die „freien Mitarbeiter“ geraten leicht in die Lage einer Abhängigkeit von ihrem Auftraggeber[111], sodass sie tatsächlich eine Arbeitnehmereigenschaft aufweisen können. Vorrangig ist allerdings bei der Prüfung einer Arbeitnehmerstellung darauf abzustellen, ob der Auftraggeber innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des „freien Mitarbeiters“ bestimmen kann und der Auftraggeber ständige Dienstbereitschaft erwartet.[112]

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Diese durch das BVerfG entwickelten Grundsätze gelten nur für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Private Sendeanstalten sind von ihnen nicht betroffen, da diese als Tendenzunternehmen einzuordnen sind und daher keinen Bedarf an der Schaffung eines vielfältigen Programms aufweisen.[113]

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Auch als „freie Mitarbeiter“ einzuordnen sind die Angehörigen der sog. Freien Berufe, wenn diese aufgrund eines Dienstvertrages tätig werden.[114] Den freien Berufen gehören etwa Apotheker, Architekten, Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer an.[115] Auch bei diesen Berufsgruppen ist die Selbstständigkeit bzw. Unabhängigkeit das zentrale Merkmal. Ist eine Person aus den genannten Berufsgruppen in ihrer Tätigkeit nach Zeit, Umfang und Ort weisungsgebunden oder muss sie ihre Arbeitskraft voll zur Verfügung stellen, so gilt sie als Arbeitnehmer.[116]

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Bei der steuerrechtlichen Einordnung eines Beschäftigten kommt es nicht auf die arbeitsrechtliche Qualifizierung als „freier Mitarbeiter“ an, sondern allein auf die bekannten Kriterien der selbstständigen bzw. nichtselbstständigen Tätigkeit.[117]

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Gleiches gilt für die Sozialversicherungspflicht „freier Mitarbeiter“. Die Prüfung des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV richtet sich allein nach den von der Rechtsprechung ausgearbeiteten Kriterien zur persönlichen Abhängigkeit, sodass die arbeitsrechtliche Einstufung einer Person als „freier Mitarbeiter“ einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nicht entgegensteht.[118] Zu beachten ist jedoch, dass das Indiz der Weisungsgebundenheit sich bei Diensten höherer Art[119] zu einer „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ abschwächen kann. Trägt die Person, welche Dienste höherer Art leistet, dennoch ein Unternehmerrisiko, so ist sie als selbstständig einzustufen.[120] „Freie Mitarbeiter“ sind jedoch in der Regel nicht in der Krankenversicherung versicherungspflichtig, was grundsätzlich auch für die gesetzliche Rentenversicherung (§ 1 SGB VI) gilt.[121]