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b) Für Rechnung des Kommittenten

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Die wirtschaftliche Zuhaltung an den Kommittenten ist das Treuhandelement und grenzt das Ausführungsgeschäft eines Kommissionärs von seinen Eigengeschäften, etwa als Zwischenhändler ab. Während im Falle eines Zwischenhändlers eine Vertrags-/Lieferkette von einander nachfolgenden Kaufverträgen vorliegt, die auch sachenrechtlich mit Durchgangserwerb beim Zwischenhändler vollzogen werden (seltene Ausnahmen im Grundstückshandel aufgrund der Transaktionskosten),[187] gibt es bei der Kommission nur ein Liefer- bzw. Leistungsgeschäft, welches durch das Kommissionsverhältnis überlagert und dem Kommittenten wirtschaftlich zugerechnet wird.

Beispiel:

Werden Antiquitäten oder Kunstgegenstände in ein Versteigerungshaus eingeliefert und dort in einer Auktion oder im Freiverkauf veräußert, liegen Kommissionsverhältnis und Ausführungsgeschäft offen dar und sind überdies wohl gut dokumentiert (Einlieferungsbedingungen, Versteigerungsbedingungen etc.).

Übernimmt hingegen etwa eine Bank auf fernmündlichen Auftrag ihres Depot-Kunden den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren zum Tageskurs (Festpreisgeschäft), so ist ohne Weiteres nicht zu erkennen, ob die Bank als Zwischen-/Eigenhändler oder Kommissionär handeln soll, handeln will und handelt (vgl. aber §§ 83 Abs. 2, 2 Abs. 8 Nrn. 1, 2c WpHG und § 31 DepotG).

Die gleiche Problematik kann in einer Vielzahl von Fällen des Vertriebs etwa über den Fachhandel, aber auch bei Überlassungsdienstleistungen (z.B. Vermietung von Maschinen) gleichermaßen auftreten, wenn die Verhältnisse zwischen den Beteiligten nicht zweifelsfrei geklärt wurden. Normalerweise macht es denn (auch umsatzsteuerlich, vgl. § 3 Abs. 3 UStG) keinen Unterschied, ob der Mittelsmann seinen identischen Gewinn als Eigenhändler aus der Handelsspanne zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis zieht oder als Kommissionär vom Kundenpreis eine Provision einbehalten darf.

Auch die Kapitalbindung ist beim Zwischenhändler (Eigenhändler) nicht zwingend eine größere als die des Kommissionärs, da auch jener Lieferantenkredit durch eine Fälligkeitsabrede beim Einkaufsgeschäft auf den Zeitpunkt der Weiterveräußerung in Anspruch nehmen kann (dinglich gesichert dann meist durch sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt). Ob der einvernehmlich spätere Geldfluss auf einer Fälligkeitsabrede oder auf dem Kommissionsverhältnis beruht, ist selbstverständlich kein taugliches Abgrenzungskriterium für das Handeln auf eigene oder fremde Rechnung, sondern dessen rechtliche Konsequenz.

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