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4. Risikotragung

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Die Abgrenzung der Vertrags- und Lieferkette des Eigenhändlers vom Kommissionsverhältnis ist, wenngleich nicht bei insges. störungsfreiem Ablauf, so doch für die Tragung des Veräußerungsrisikos, des Insolvenzrisikos und der Gütegefahr (Sachgefahr) für den Geschäftsgegenstand maßgeblich, welche der Kommittent trägt (das ist gemeint mit dem Handeln auf seine Rechnung).

Der Kommissionär kann im Falle ausbleibenden oder in Folge zufälligen Untergangs scheiternden (vgl. im Verhältnis zum Erwerber § 326 Abs. 1 BGB) Ausführungsgeschäfts das Kommissionsgut (oder was davon übrig ist) an den Kommittenten zurückgeben (Kündigung gem. §§ 675 Abs. 1 a.E., 671 Abs. 2 BGB). Soweit den Kommissionär kein Verschuldensvorwurf hinsichtlich der Erfolglosigkeit oder der ungenügenden Sicherung vor Verlust und Beschädigung (vgl. § 390 HGB) trifft und deshalb keine Schadensersatzpflicht besteht, verliert der Kommissionär nur den Provisionsanspruch.[188]

Der Eigenhändler hingegen hätte das Umsatzrisiko zu tragen und schuldete Erfüllung seines mit dem „Auftraggeber“ geschlossenen Umsatzgeschäfts.

Die Problematik ist bei der Verkaufs- und Einkaufskommission eine nämliche. Der Zwischenhändler (Eigenhändler) könnte dieses wirtschaftliche Risiko nur durch die zusätzliche Abrede eines sog. Konditionsgeschäfts auf seinen „Auftraggeber“ abwälzen, in dem er den Umsatzvertrag unter die Bedingung der Weiterveräußerung bzw. den Vorbehalt der Selbstbelieferung stellt und so den Bestand der einzelnen Glieder der Vertragskette in wechselseitige Abhängigkeit bringt.[189]

Weiterhin wird der Kommittent als Geschäftsherr durch § 392 Abs. 2 HGB in der Einzel- oder Gesamtvollstreckung (Insolvenz) in das Vermögen des Kommissionärs geschützt.[190] Die kommissionsweise erlangte Kaufpreisforderung (bei der Verkaufskommission) bzw. den Übereignungsanspruch (bei der Einkaufskommission) muss der Kommissionär dem Kommittenten zwar jeweils erst gesondert rechtsgeschäftlich übertragen (vgl. § 384 Abs. 2 a.E. HGB), sie gelten jedoch gegenüber Gläubigern des Kommissionärs schon zuvor als auf den Kommittenten übergegangen und sind damit vor solchen Pfändungen geschützt.

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Nach dem Wortlaut von § 392 Abs. 2 HGB ist dieser Vollstreckungsschutz auf „Forderungenaus dem Ausführungsgeschäft bezogen, was nicht den Erlös aus der Einziehung solcher Forderungen durch den Kommissionär, also etwa den vereinnahmten Kaufpreis bei der Verkaufskommission bzw. das erworbene Eigentum bei der Einkaufskommission umfasst. Dies ist insofern sinnwidrig, als dieser gleich wie zuvor die Forderung Treuhandvermögen und damit gleichermaßen schutzbedürftig ist.[191] Unproblematisch ist, wenn der Erlös auf ein Treuhandkonto des Kommissionärs geflossen ist und es sich deshalb wiederum um eine Forderung handelt, die kommissionsähnlichen Charakter hat (§ 406 Abs. 1 HGB). In allen anderen Fällen stellt sich neben der prinzipiellen Erstreckung des Vollstreckungsschutzes auf den Erlös (z.B. im Rahmen der Ersatzaussonderung nach § 48 InsO) die weitere Frage, ob dieser überhaupt noch – unterscheidbar – im Vermögen des Kommissionärs vorhanden ist, um geschützt werden zu können. Dies wird nur bei der Einkaufskommission für die Waren angenommen werden können (das Kommissionsgut bei der Verkaufskommission steht von vornherein noch im Eigentum des Kommittenten und ist umfassend geschützt), während vereinnahmtes Geld in der Kasse oder auf einem eigenen Konto des Verkaufs-Kommissionärs nicht mehr gegenständlich, allenfalls wertmäßig unterscheidbar ist (jedenfalls nach Quote); jede Feststellung und Verteilung von Quoten zur Gläubigerbefriedigung wird dann aber einem Insolvenzverfahren überlassen bleiben müssen.

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