Читать книгу Técnica de la Argumentación Jurídica - Concha Calonje Velázquez - Страница 14

La argumentación supone pues una doble actitud: persuadir y convencer antes de poder decidir. Es cierto que la tarea de convencer al juez o al contrario siempre es más difícil que la de persuadir. El que quiere convencer tiene que preocuparse por los conceptos destinados a demostrar lo que propone y, sobre todo, tiene que comunicar las razones adecuadas para probarlo. Por eso se dice que la dificultad de la argumentación es de carácter intelectual pues consiste en usar el pensamiento para razonar. Por ejemplo, el abogado razona, en contra de un acusado o a favor de su defendido y lo hace con el fin de convencer al juez para que decida que su valoración de los «hechos» es superior a la valoración de la parte contraria.

La persuasión trabaja la diferencia que existe entre la emoción y la valoración. Para entender un poco mejor la tarea de persuadir, tenemos la «teoría de los valores» o «axiología» de Max Scheler (15), John Dewey (16), o Nicolai Hartman (17). Estos pensadores distinguen bien entre las emociones y las valoraciones. Las emociones (alegría, pena, amor, repulsión, etc.) que experimentamos ante los hechos son reacciones de carácter afectivo. Por estas afecciones aprobamos o desaprobamos el hecho ocurrido. Al tomar una decisión a la acción, ésta puede provocar en la opinión individual de alguien odio y repulsión al margen de que esa misma persona la valore como justa o injusta. La vida sentimental que las emociones originan en las personas tiene sus propias leyes de carácter autónomo, leyes que debe conocer el abogado para identificar las emociones que encierran, definirlas y comprender su intención.

Cuando en un discurso jurídicoun fiscal apela al patriotismo, al deber o a la responsabilidad de hacer justicia (como es el caso de nuestro ejemplo) no está hablando de emociones sino de valores. Los valores son cualidades especiales que se encuentran en los hechos pero que son, a su vez, producto de las estimaciones que las personas hacemos de ellos. Como se dijo en el capítulo anterior, los valores están relacionados con la norma pero son independientes de ella. También se relacionan con una cierta intención implícita de los sentimientos o emociones. De hecho, toda opinión particular de las personas encierra una valoración. Y, así, la persuasión más legítima es la que trabaja para hacer esa valoración evidente, como hacía Platón en sus diálogos.

Cuando el abogado de la acusación en el caso de JFK (12) apela al patriotismo y luego justifica que es un «valor deseable» para la causa que está defendiendo está hablando de valores y procurando convencer, no persuadir. También cuando considera la opinión particular y emociones de los implicados en el caso apelando a su persona: «Pero hay una manera sencilla de saber si soy un paranoico», o a sentimientos de la audiencia: «pero como el gobierno nos toma como niños», está intentando persuadir o sea, está esforzándose por dirigir a la audiencia hacia el tipo de valoración que le interesa en el caso: el que lo interpreten como la necesidad de un golpe de estado.

De manera que, antes de argumentar para convencer, el abogado debe presentar sus pruebas psicológicas para persuadir aludiendo a las emociones y a sus leyes autónomas. Para convencer, se debe hacer uso del conjunto de valores imperantes en la sociedad y relacionar la valoración específica de los hechos con dicha escala para situarla, contrastarla y justificarla. El tipo de emoción de que se trate va a afectar al hecho y a su definición. Pero, está claro que lo que se juzga son las «valoraciones» de los hechos ocurridos en relación al autor de los mismos. La técnica de la argumentación que aquí tratamos ofrece el conjunto de procedimientos de que se sirven ambos: las argumentaciones para las valoraciones y las pruebas para los sentimientos o emociones.

El abogado se mueve entre dos polos: (i) los sentimientos o emociones que han ocasionado los hechos y (ii) las valoraciones que la audiencia presta a los hechos. Pero ¿qué son los «hechos»? La manera de considerar los hechos y la clasificación que de ellos da Max Scheler (15) puede ayudar a entender de qué se habla cuando nos referimos a «valoración de los hechos». Para la ciencia del derecho, los hechos son evidencias; para la técnica de la argumentación, los hechos son fenómenos físicos y psíquicos. Y, finalmente, para una concepción empírica del mundo, los hechos son objetos de la norma.

Aceptando esta clasificación, los hechos tratados por el legislador y la ciencia del derecho son hechos científicos: el asesinato, despido, divorcio... y son considerados como conceptos del entendimiento. En cambio, los hechos fenomenológicos, tal y como los trata la técnica de la argumentación, las manifestaciones de la realidad no son hechos sino fenómenos con diferentes apariencias. Los hechos (personas, cosas, actos cometidos o por cometer) son aprehendidos por las personas por medio de la intuición y son independientes de las emociones y de las afecciones. Pero devienen de ellas y tienen algo en común, la «intencionalidad», característica que les distingue a su vez de cualquier teoría objetiva o causal. Finalmente, los hechos empíricos son los objetos y procesos considerados dentro de una mecánica práctica de causa y efecto como son el día y la noche o la acción y la reacción.

Lo que estoy reivindicando aquí es que la práctica jurídica necesita la manera fenomenológica de entender los hechos que distingue, por ejemplo, entre lo que es un hecho estimado y un hecho de mera apariencia. Efectivamente, lo que el derecho regula entre las personas y sus relaciones no es sólo el que un hecho sea o no sea evidente, ni siquiera que sea la causa de un efecto, sino es la naturaleza intencional del acto y su representación en la escala de los valores de esa sociedad.

Veremos que todo abogado tiene que adoptar una actitud radical para aplicar este método fenomenológico de tratamiento de los hechos. Ésta actitud empieza por poner entre paréntesis la realidad empírica de los hechos y las proposiciones a que éste da lugar conforme a las normas. Dejará al juez y a los científicos del derecho, la labor de considerar los hechos como objetos de la norma. Así mismo, cuidará de no dejarse arrastrar, ni tampoco por ello negar, la realidad del mundo de las emociones. El primer objetivo de la abogada será reconocer la intencionalidad de los hechos y emociones del particular y proceder a describirlos con la mayor pureza que sea capaz.

La fenomenología que reivindico para el derecho se define internamente como la descripción de lo que se muestra como patente. Su principio es reconocer que toda «intuición» es una fuente legítima de conocimiento. Es decir, que todo lo que se presenta por sí mismo en la intuición debe ser aceptado simplemente como lo que se ofrece en cada situación y tal como se ofrece, aunque se refiera solamente a dentro de los límites en los que se presenta. La fenomenología no presupone nada, ni el mundo material, ni el sentido común, ni las proposiciones de la ciencia, ni siquiera las experiencias psíquicas. Se coloca antes de toda creencia y de todo juicio para explorar, simple y pulcramente, lo que se manifiesta en la intuición respecto a los hechos y su intencionalidad.

Ésta es la perspectiva desde la que se debe entender la primera tarea de persuadir. Escuchando atentamente lo que da a conocer el cliente e intuyendo la situación, hacemos con ello un paréntesis e intentamos captar el valor que encierra dicha intuición dentro del conjunto de valores de esa sociedad. Recurriendo de nuevo al ejemplo anterior del abogado de la acusación en el juicio sobre el caso JFK (12), podemos ver que éste ha captado fenomenológicamente en la audiencia el sentimiento de seguridad que el gobierno está utilizando como prueba. Y vemos también que intenta, por medio de preguntas y explicaciones que la valoración de «golpe de Estado» se acepte más allá de ese sentimiento.

Finalmente, respecto a la doble labor de persuadir y convencer, Ch. Perelman y L. Olbrechts-Tyteca (6) consideran que cuando lo que preocupa al abogado son los resultados, debe invertir la norma e intentar convencer desde el primer momento sin preocuparse de persuadir, mientras que si lo que le interesa es el carácter de la adhesión en sí porque, por ejemplo, el juez o cliente no le prestan suficiente atención, o no están bien dispuestos hacia su persona, su persuadir debe ser previo a convencer. En este sentido, estos mismos autores son los que proponen una doble argumentación: convincente y persuasiva.