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Das durch § 23 SGB XI für freiwillig privat gegen Krankheit Versicherte begründete Obligatorium, für den Pflegefall privatversicherungsrechtlich vorzusorgen, könnte die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzen. Diese umfasst als Auffanggrundrecht die Vertragsfreiheit als das Recht, Verträge nach autonomen Maßstäben abzuschließen.[1] In diese greift der Gesetzgeber ein, wenn er dem Einzelnen vorschreibt, wozu und wie die Vertragsfreiheit zu gebrauchen ist. Das Obligatorium gibt den gegen Krankheit Versicherten auf, auch für den Pflegefall einen dem Gesetz entsprechenden Versicherungsschutz zu begründen (§ 23 SGB XI). Damit wird dem Einzelnen der Gebrauch der Vertragsfreiheit sachlich, inhaltlich und zeitlich vorgegeben. Der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) ist danach berührt.

Die allgemeine Handlungsfreiheit ist jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Sie steht unter dem Vorbehalt der Rechte Dritter, der verfassungsmäßigen Ordnung und des Sittengesetzes. Art. 2 Abs. 1 GG darf daher durch förmliches Gesetz beschränkt werden, sofern die Einschränkung durch Gemeinwohlerwägungen gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. An diesen Vorgaben ist § 23 SGB XI zu messen.