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Die Zuständigkeit des Bundes könnte jedoch durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG begründet sein.[4] Danach hat der Bundesgesetzgeber die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis für das „privatrechtliche Versicherungswesen“. Eine diesen Versicherungszweig berührende Regelung liegt vor, wenn deren Adressaten private, miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen sind, deren Prämien sich am individuellen Versichertenrisiko ausrichten und deren Leistungen im Kapitaldeckungsverfahren finanziert werden.[5]

Da sich § 23 SGB XI an private, miteinander im Wettbewerb stehende Versicherungsunternehmen richtet, das individuelle Pflege- und Krankheitsrisiko die Höhe der Prämien maßgebend bestimmt und die private Pflegeversicherung im Kapitaldeckungsverfahren und nicht, wie die soziale Pflegeversicherung, im Umlageverfahren finanziert wird, liegt trotz der letztlich sozialpolitischen Zweckrichtung des Obligatoriums eine privatversicherungsrechtliche Regelung vor. Ihre Schaffung wird folglich von der dem Bund eingeräumten Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG getragen.

Weitere Bedenken gegen die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 23 SGB XI bestehen nicht.