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a) Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG

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Die Zuständigkeit des Bundes zur Einführung der sozialen Pflegeversicherung als fünftem Zweig der Sozialversicherung könnte sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ergeben. Der Bund hat die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Sozialversicherung. Sozialversicherung bedeutet die öffentlich-rechtliche Vorsorge für die sozialen Risiken.

Das Prinzip der Sozialversicherung wird primär durch die zur Verwirklichung des sozialen Schutzes eingesetzte Technik, nämlich die Versicherungspflicht, einkommensproportionale Beiträge und den gesetzlichen Leistungskatalog, nicht aber durch den Inhalt der getroffenen Regelung bestimmt.[2] Ihr Anwendungsbereich ist deshalb nicht auf die traditionellen sozialen Risiken Alter, Krankheit, Arbeitsunfall und Arbeitslosigkeit zu beschränken, sondern darf auch auf neue Risiken erstreckt werden. Die Sozialversicherung wird durch die Versicherungspflicht und die solidarische, auf dem Umlageverfahren beruhende Finanzierung geprägt.[3]

Das öffentlich-rechtliche Versicherungsverhältnis zwischen einem Träger und dem Versicherten wird durch Gesetz begründet. Dieses bestimmt nicht nur den Inhalt des Versicherungsverhältnisses, sondern begründet auch dessen Zustandekommen unabhängig vom Willen des Einzelnen. Versicherungspflicht bedeutet somit die Einbeziehung des Versicherten in das Versicherungsverhältnis kraft einseitiger öffentlich-rechtlicher Anordnung.

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Der Privatversicherte wird aufgrund von § 23 SGB XI jedoch nicht kraft Gesetzes in die Versicherung einbezogen. Er wird vielmehr zum Abschluss eines privaten Versicherungsvertrages angehalten. Der Versicherungsschutz wird also nicht durch öffentliches Recht verwirklicht, sondern ist durch Vertragsschluss im privaten Versicherungsrecht zu realisieren. Folglich berührt das in § 23 SGB XI statuierte und von der in §§ 1 Abs. 2 Satz 1, 20 SGB XI normierten Versicherungspflicht begrifflich zu unterscheidende Versicherungsobligatorium nicht das Sozialversicherungs-, sondern das Privatversicherungsrecht. Der Bund vermag seine Gesetzgebungszuständigkeit zur Begründung eines Versicherungsobligatoriums für Privatversicherte folglich nicht auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu stützen.

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