Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 11

También desde una postura dualista, pero con un planteamiento diverso a otros autores, sostiene MESTRE DELGADO que, incluso analizando los diferentes tipos delictivos que el Código Penal destina a la punición de los funcionarios públicos en sus actuaciones, resultaría difícil encontrar en ellos un mismo bien jurídico protegido. Así, considera que si bien la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar la existencia de un único bien jurídico41, aunque discrepen en cual sea ese concreto interés, que se ha identificado como el “deber del cargo” o “deber de servicio”42, “la integridad del funcionario”, o “la fidelidad” del funcionario público en el cumplimiento de los deberes que la Administración le ha encomendado43, etc., en su opinión, ninguna de estas tesis pueden acogerse. Así, considera que la tipificación en el Código Penal de unas determinadas figuras delictivas que solo pueden cometer los funcionarios públicos (y los que están asimilados a ellos ex artículo 24.2 CP) no puede responder solo a la lesión de un único bien jurídico, dado que existen vulneraciones de aquel deber –del cargo– que son penalmente indiferentes, y que no conllevan respuesta penal; y ello, obliga a entender que no es la vulneración o infracción del deber del cargo lo que es merecedor de protección penal, sino que la razón de su tipificación y el objeto de tutela tiene que ser otro diverso.

Es por ello que considera que la finalidad de la tipificación de estos comportamientos en el Código Penal, es evitar que los funcionarios prevaliéndose de la situación de poder que confiere el ejercicio del cargo, lesionen bienes jurídicos dignos de tutela penal44; sobre esta base, se configuran delitos específicos de funcionarios porque son los únicos que pueden prevalerse del cargo o de la situación de poder que confiere su condición para cometer actuaciones que sí vulneren determinados bienes jurídicos merecedores de tutela penal45, esto es, exclusivamente aquellos valores e intereses que la Constitución de 1978 ha considerado fundamentales para el desarrollo de la vida social. Por tanto, en opinión de este autor, ni el deber del cargo ni su infracción merecen esa especial protección que otorga el ordenamiento jurídico penal, porque no cualquier vulneración del mencionado deber tiene relevancia penal.

Así, sostiene que, por ejemplo, un alcalde o un concejal pueden ser sancionados penalmente por la comisión de un delito propio de funcionarios públicos, pero para ello es preciso determinar, primero, que se han vulnerado efectivamente bienes dignos de la protección penal46 y en segundo lugar, que el sujeto ha actuado con abuso de su cargo. El mero incumplimiento de un deber administrativo de actuación, desligado de una producción de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (merecedor de protección en su opinión), no puede ser objeto de la sanción penal, “sin que tenga trascendencia, a estos efectos, que el ordenamiento administrativo pueda carecer de mecanismos sancionadores de tales conductas”47. De otra parte, señala que la puesta en peligro o efectiva vulneración de un bien jurídico, sin prevalimiento del carácter público o sin abuso del cargo o función que ostentare el culpable, excluye la aplicación de las figuras delictivas propias de los funcionarios públicos para su punición, sin que ello impida que la conducta pueda ser sancionada con arreglo a los tipos comunes.

Como podemos observar, MESTRE DELGADO no concreta cual es el bien jurídico que considera que se tiene que vulnerar en los delitos contra la Administración pública, aunque si afirma que no tiene que ser unitario o único a todos ellos, e incluso sostiene que es diverso en cada tipo penal; pero, sin embargo, si identifica un elemento común a todos estos comportamientos, cual es que deben ser cometidos por funcionario o asimilado que se prevalga o abuse de su cargo en su actuación. Y además aporta otro dato más que utiliza para identificar el objeto de tutela, aunque desde un prisma negativo, es decir, no indica cual sea el concreto bien jurídico, pero sí cual, en su opinión no lo es: el deber del cargo y su infracción no constituyen el objeto de tutela en los delitos contra la Administración Pública ya que no toda vulneración del deber del cargo es penalmente relevante.

Y de aquí parte precisamente la concreta crítica que cabe hacer a esta postura, además de las que indicaremos respecto de los planteamiento dualistas en general, dado que no aporta siquiera un bien jurídico categorial propio a todos los delitos contra la Administración pública, sino que por el contrario declara que dependiendo de la forma en la que el funcionario se prevalga de su posición causando alguna lesión a un bien jurídico protegido que sea merecedor de protección penal se atentará contra uno u otro bien jurídico, sin ni siquiera establecer uno común para los mismos tipos.