Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 19

Sobre la base anterior, expuesta dentro de la función pública como bien jurídico protegido, podemos extraer la conclusión de BACIGALUPO ZAPATER99, como único defensor en la doctrina española de esta postura quien considera que además de que el funcionario tenga que infringir un deber, y que con ello se perturbe el correcto funcionamiento de la Administración, será necesario que al infringirlo se produzca la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo con los principios del Estado de Derecho. El núcleo común del injusto de todos los tipos de cohecho no está en el concreto peligro de que un acto oficial determinado se separe del Derecho, o el peligro abstracto de que el funcionario en el futuro se separe, sino que lo importante es la repercusión que en la opinión pública tiene la conducta del funcionario y del particular al solicitar, aceptar u ofrecer la ventaja. La repercusión que ello tiene en la opinión pública lleva a una perturbación de la confianza que la sociedad tiene en la actuación imparcial y objetiva de la Administración. De este modo, entiende que el injusto viene constituido por el peligro que se crea para la confianza del público en la imparcialidad de las decisiones administrativas cuando un funcionario acepta un regalo a cambio de llevar a cabo una determinada actividad en el desempeño de su cargo regular o irregular, considerando que esta confianza del público es un valor que el Estado ostenta y garantiza y que peligra si el funcionario recibe una recompensa por una actividad gratuita, con independencia de si la actividad es lícita o ilícita.

Este planteamiento es objeto de crítica por GARCÍA ARÁN, quien sostiene que es difícil delimitar la confianza en el correcto funcionamiento de la función sin entender cuáles son los deberes propios del funcionario que la ejerce por lo que lo acertado sería configurar objetivamente los deberes del funcionario sin que ello suponga centrar el injusto en la lesión de la relación funcionarial, afirmando que los deberes del cargo son también los deberes en relación al administrado, sin cuya concreción se difumina la función. Es preciso entender la función pública como actividad de prestación “hacia fuera” y delimitarla con los principios informadores de cada sector concreto100.

A esta crítica se une OLAIZOLA NOGALES, acertadamente en nuestra opinión al poner de relieve en primer lugar, que la vaguedad y amplitud del concepto (confianza en el correcto funcionamiento de la Administración) hacen imposible determinar cuándo se perturbará esta confianza. Y, en segundo lugar, porque la confianza se podría defender como bien jurídico en cualquier clase de delito y no exclusivamente en los de cohecho, dado que será una de las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración, para que la misma pueda prestar servicio correctamente para con los ciudadanos, porque mal puede funcionar una Administración en la que no confíen los ciudadanos101.