Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 18

OCTAVIO DE TOLEDO, partiendo de la crítica ya expuesta, llega a la conclusión de que estos delitos se caracterizan por ser conductas realizadas por aquellos sujetos que, de un modo u otro, participan en el ejercicio de la función pública, en su desempeño y en su desarrollo. Por ello, considera este autor que el eje central sobre el que giran todas las conductas tipificadas radica en la función pública y en su ejercicio, de manera que podría sostenerse que esa función pública fuera el concreto interés protegido por estas figuras delictivas; ahora bien, en su opinión, el hecho de considerar la función pública como bien jurídico protegido podría implicar que se entendiera que lo que realmente se está protegiendo es la propia Administración, esto es, su prestigio y decoro93, opción que resultaría altamente cuestionable.

En este sentido, considera OLAIZOLA NOGALES94, que independientemente de considerar a la Administración de manera global, como lo hacen las teorías italianas, o por el contrario diferenciar las diversas funciones de la misma, el error proviene en dotar de protagonismo a la propia actividad del Estado, sin tener en cuenta que lo relevante a efectos penales es considerar a la Administración, y la actividad y funciones que desempeña, como un ente prestacional, es decir, como señala GARCÍA ARÁN, lo que deba entenderse, “por función jurisdiccional en el delito de prevaricación ha de partir del análisis de las funciones del Estado en nuestro actual marco constitucional y su desarrollo y, sobre todo, del contenido del Estado social y democrático de Derecho como generador de prestaciones: y obliga a entender la corrección de las funciones públicas desde el punto de vista del contenido de lo que se presta, sus fines y su beneficio para el administrado”95. Es decir, lo relevante es el desarrollo de la concreta función o prestación que realice la función pública, tomando para ello como referencia al administrado.

Sobre esta base, no sería suficiente hacer referencia a la “Administración Pública” de una forma genérica, sino que será necesario, a efectos de delimitar un objeto de tutela, interpretar este concepto en parámetros constitucionales nuevamente, como ya lo hicimos en relación con el ejercicio del deber del cargo. Y ello desde la base del art. 103,1 de la Constitución Española, que establece lo siguiente: La Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, coordinación y sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Esto no quiere decir que el concepto relevante penalmente sea sinónimo al valor reconocido constitucionalmente, sino que la Administración pública se protege en cuanto que sirve de una forma concreta (la establecida en la Constitución) a unos intereses generales, que son los intereses de todos los ciudadanos, no a unos intereses sectoriales de un grupo de gobierno. De nuevo podemos decir en similar sentido al de la infracción del deber, que la Administración pública no es un bien jurídico estrictamente formal que mantenga una relación desvinculada de los ciudadanos, sino al contrario, al afirmar que se protege la función pública se está indicando que se protege el correcto servicio que los poderes públicos deben prestar a los ciudadanos. Es lo que GARRIDO FALLA calificó como “eficacia indiferente” o neutralidad política de la Administración, para poner de relieve que la actuación correcta de la Administración es aquella que es objetiva, independientemente de que favorezca o perjudique al gobierno que está en el poder96. Por lo tanto la Administración Pública o la función pública como tal, aislada de cualquier otra consideración, no es un bien jurídico sostenible en relación con los delitos de cohecho, de manera que se entienda que esta se protege absolutamente desvinculada de los ciudadanos; por el contrario, la única manera de legitimar la intervención penal en este ámbito pasaría por considerar que al afirmar que se protege la función pública se está indicando que se protege el correcto servicio que los poderes públicos deben prestar a los ciudadanos conforme a los criterios constitucionalmente previstos. Aunque haya que especificar en qué consiste ese servicio prestado a los ciudadanos por la Administración y cómo se perturba en cada caso concreto97. En definitiva, se estaría concretando en el correcto funcionamiento o desarrollo del ejercicio de la función pública, el objeto de protección respecto de estas figuras delictivas.

Como crítica a la consideración de la función pública como bien jurídico protegido BACIGALUPO ZAPATER señala que si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, habrá que concluir que la infracción de tal bien jurídico se producirá cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes98, por lo tanto esta postura no se diferenciará lo suficiente de las teorías que considera como bien jurídico la infracción del deber porque necesariamente están conectadas.