Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 12

Hemos visto como todos los autores que mantienen posturas dualistas tienen en común la diversidad de bienes jurídicos para el cohecho activo y para el cohecho pasivo, aunque entre ellos no compartieran con exactitud cuál debiera ser el concreto objeto de tutela para cada uno de ellos, pero comparten puntos comunes.

Aunque casi todos los autores partidarios de la diversidad de bienes jurídicos defienden que en el delito de cohecho pasivo el objeto de tutela está constituido por el deber básico inherente a la condición de todo funcionario público, cual es el relativo al fiel desempeño de la función del cargo que dentro de la organización jurídico-administrativa en concreto le competa. Así, la obligación de fidelidad del funcionario público es infringida al realizar este un acto contrario a los deberes de su cargo, lo que se evidencia en el comportamiento típico del cohecho desde el instante en que el funcionario, aprovechándose de su situación prevalente, obtiene o pretende obtener beneficios que se conceden o prometen como compensación o retribución a un actuar de forma lícita o ilícita. De manera correlativa con el alcance del deber funcionarial, se trata de tutelar penalmente además la confianza, consustancial a la titularidad de la función, que en el titular de la misma se deposita por el Estado y por la propia sociedad en general.

Obviamente, en el delito de cohecho activo, en cambio, según estos autores, al no hallarse ligado el particular por una relación especial de carácter funcionarial con el Estado, procede apreciar la existencia de un bien jurídico diferente. El particular actúa en perjuicio o detrimento de las funciones públicas del Estado, cuando el fin que se persigue al prometer o entregar la dádiva es el incumplimiento de un deber por parte del funcionario. Esta conducta del particular atenta no solamente contra la función concreta que incumbe al funcionario en cuestión, sino también contra el normal desarrollo de las funciones públicas que el conjunto general de tales órganos estatales tiene encomendadas, y con ello, consideran que el comportamiento típico del cohecho realizado por el particular afecta a la esencia de la dignidad del Estado y al prestigio social que en todo momento han de ostentar los entes públicos en el marco de la ordenación jurídica de la vida social.

No compartimos estas posturas por varias razones. En primer lugar, porque elevan a la categoría de bien jurídico tutelado en el cohecho del empleado público el deber funcionarial, de manera que identifican la figura delictiva como un delito de infracción de un deber, que en realidad pone de relieve una visión autoritaria que no tiene en cuenta que la existencia de la Administración Pública como institución se justifica únicamente por el beneficio que su actividad significa para los ciudadanos. Los deberes que emanan de los cargos públicos que actúan para las instituciones ni surgen ni se explican por sí solos, sino en cuanto su cumplimiento conduce a la prestación de un servicio para la comunidad48.

En segundo lugar, porque también consideran como bien jurídico en el cohecho del funcionario la confianza que en este depositaría el Estado y la sociedad en general. Es posible constatar que los ciudadanos, efectivamente, confían en que los funcionarios públicos desempeñen su labor con probidad en el ejercicio de sus cargos, pero dicha confianza no solo se ve afectada en el cohecho, sino que es común a todos los delitos contra la Administración pública49, por lo que entendemos que tanto la imparcialidad como la confianza son los elementos o principios necesarios para lograr un funcionamiento estable y funcional de la Administración pública, pero no parece que esta confianza sea el bien jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho porque como decíamos esos valores deben regir en todo el funcionamiento de la Administración y se podrán lesionar no solo con el cohecho sino con todos los delitos contra la Administración, por ejemplo en delitos como la malversación donde lo que se protege es sustancialmente distinto al cohecho. Además, si lo fuera, no podría apreciarse un delito de cohecho, por no resultar afectado el bien jurídico, cuando la conducta descrita en el tipo sea realizada por un funcionario que no goce de la confianza de la ciudadanía por ser, en opinión de esta, una persona corrupta, lo cual no resultaría aceptable. En tercer lugar, porque algo parecido puede decirse respecto de la pretensión de esta posición, de considerar como bien jurídico protegido en el cohecho del particular, la dignidad del Estado y el prestigio social de los entes públicos. La existencia del Estado y de los entes públicos tiene su razón de ser en la protección del bien común, sin que se puedan justificar por sí solos. Además, la dignidad parece ser algo inherente a toda persona humana y no algo propio del Estado. Por otra parte, aun cuando un ente público no goce de prestigio en la sociedad, los particulares igualmente tienen la posibilidad de cometer un delito de cohecho cuando ofrecen a sus funcionarios beneficios económicos indebidos, lo que resultaría incompatible con una tesis que afirme que el bien jurídico tutelado en este delito es el prestigio social de los entes públicos. Y, en cuarto lugar, porque esta posición plantea que es también un bien jurídico protegido en el cohecho del particular el normal desarrollo de las funciones públicas, lo cual implica sostener que el particular tendría una especie de deber de respetar el normal desempeño de las actividades de los órganos del Estado. La verdad es que no se divisa la razón para sostener que este sea un bien jurídico que se pretenda tutelar en el cohecho del particular y no en el del funcionario. La lógica indica que una afirmación correcta tendría que ser hecha en un sentido completamente inverso. Por otro lado, no hay claridad en cuanto a la fuente de la que emanaría dicho deber. Además, tal deber, en caso de existir, no podría ser elevado a la categoría de bien jurídico sino en un régimen totalitario o, al menos, autoritario.

Además, según OCTAVIO DE TOLEDO50, esa opinión de que el bien jurídico que podría ser protegido fuese el deber de respetar el funcionamiento de los órganos del Estado, no es solamente aplicable al particular sino también al funcionario. Indudablemente el funcionario que ataca la integridad de la gestión lo hace infringiendo ese deber de respeto. El ataque al bien jurídico es algo cuantitativamente mayor, pero además es algo cualitativamente distinto, por cuanto no siempre una infracción de deber de respeto al normal funcionamiento de los órganos del Estado implicará un delito de cohecho. Haciendo hincapié en lo que se refiere a la existencia de varios o un único bien jurídico en los delitos contra la Administración Pública y, concretamente, en el delito de cohecho, consideramos, aunque se analizará más detenidamente con posterioridad, que el hecho de que concurran distintos comportamientos o modalidades típicas no conlleva de manera automática la necesidad de existencia de bienes jurídicos diferenciados para cada una de ellas. De hecho, es perfectamente posible y, en nuestra opinión, correcto defender la unilateralidad del delito de cohecho en el sentido de un único bien jurídico protegido, radicando la diferencia entre las distintas modalidades en la determinación de la afección de ese bien jurídico, o como señala OCTAVIO DE TOLEDO51, la cuestión esencial radica en determinar si las conductas realizadas por el particular y por el funcionario lesionan o ponen en peligro en la misma medida ese bien jurídico protegido. Por lo que nos parece la opción más acertada decantarnos por un bien jurídico único en los delitos contra la Administración Pública y en todos los delitos de cohecho.