Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 21

Siguiendo a RUDOLPHI, el bien jurídico último en el delito de cohecho es la institución de la Administración como unidad funcional valiosa, tanto en su función interna como externa118.

Así, se distingue entre dos funciones de la Administración, esto es, la interna respecto a la relevancia que determinados comportamientos pueden tener para la propia Administración y su funcionamiento, como la externa que se fundamenta en la relación entre la Administración y el administrado, y la percepción que este pudiera tener de aquella. De este modo, cuando un funcionario público acepta una dádiva, promesa o ventaja proveniente de un particular ya sea para realizar un acto legal o ilegal, resultaría un comportamiento apropiado para perjudicar “desde dentro” el funcionamiento de la Administración pública, en tanto que la toma de decisiones que se vean motivadas por causas distintas a la protección de los principios y derechos constitucionalmente reconocidos que deben respetarse y aplicarse en el desarrollo de la función pública, implica un perjuicio del legal funcionamiento de la Administración. Pero, al mismo tiempo, aparece la otra cara de la moneda, esto es, la función externa que también podrá verse afectada por la aceptación de la dádiva o ventaja que comprende al mismo tiempo el peligro de que se perturbe la confianza de la sociedad en la legalidad e imparcialidad de la Administración pública, y a través de ello se perjudique desde fuera la capacidad de funcionamiento de la misma119. Sobre esta base, RUDOLPHI destaca el carácter valioso de la propia función social120 que tiene la Administración.

En relación con este planteamiento, considera OLAIZOLA NOGALES que resulta discutible que el objeto del delito sea la propia unidad funcional en sí misma considerada121, por cuanto entiende que esta función será únicamente el medio o el instrumento que sirve al desarrollo de la persona en el seno de la sociedad, o lo que es lo mismo, no es el bien jurídico que se debe proteger, sino el medio a través del cual se protegen los derechos e intereses de los administrados que puedan verse involucrados con la Administración Pública. En consecuencia, la unidad funcional solo tendrá relevancia en tanto que sea medio de protección de los intereses externos a la misma y pertenecientes a los propios ciudadanos, de manera que la intervención penal a fin de evitar el mal funcionamiento interno de la Administración o de la unidad funcional, solo o sobre todo tendrá sentido en cuanto que esa concreta disfunción tenga trascendencia externa122.

Desde este punto de vista, continúa afirmando OLAIZOLA NOGALES que la Administración, como unidad funcional valiosa, debe garantizar que el ciudadano pueda acudir a un órgano imparcial necesario para la pacificación de la sociedad y disfrute de derechos123, y ello implica la existencia de una expectativa de los ciudadanos de que la Administración funcione con objetividad, como condición de mantenimiento de las relaciones entre Administración y el ciudadano para que este pueda cumplir sus objetivos. La Administración es, por tanto, una instancia mediadora que cumple la ley y garantiza las condiciones básicas de convivencia, de manera que adquiere significado como bien jurídico mediatizado cuya protección solo cobra sentido en cuanto que su vigencia e indemnidad constituya un presupuesto de la participación adecuada de todos los ciudadanos en el proceso social. Y esta idea sí estaría conectada con la concepción personalista de bien jurídico que creemos que es la correcta, entendiendo por tal las condiciones básicas del funcionamiento del sistema social, así como los presupuestos de autorrealización, desarrollo y participación del individuo en el seno de una comunidad124.

Así, desde esta concepción personalista, OLAIZOLA NOGALES se hace eco de la opinión de LOOS, al afirmar que las instituciones sociales son un presupuesto de la satisfacción de intereses individuales y al revés, es decir, que la satisfacción de intereses individuales es presupuesto de la vigencia y existencia de las relaciones sociales125.

Resulta evidente que las complicaciones que se derivan a la hora de concretar el bien jurídico en los delitos de cohecho, parten de su configuración como bien jurídico de carácter institucional. Así, en nuestra opinión, el punto de partida debe ser la consideración de que la institución, en este caso concreto la Administración Pública, constituye un elemento instrumental cuya existencia solo se justifica por estar al servicio de los ciudadanos y, en consecuencia, su función principal es la satisfacción de sus intereses. Sobre esta base, la afección de los aspectos fundamentales de dicha institución, mediante alguna de las conductas reguladas como delito de cohecho, tienen una inmediata repercusión en los servicios que esa institución debe prestar, y ello implica que sea perfectamente posible afirmar que el delito de cohecho constituye un ataque a las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración necesarias para su vigencia e indemnidad126, desde las dos perspectivas requeridas para enfocar el correcto funcionamiento de la Administración pública que mencionaba RUDOLPHI, esto es, la interna relativa a la propia Administración y la externa respecto de los administrados a los que presta el servicio.

Así, desde el punto de vista interno de la Administración, el contacto entre corruptor y corrompido amenaza la satisfacción de los fines públicos a los que, conforme a los criterios de objetividad e imparcialidad, debe orientarse la actividad de los funcionarios127. Efectivamente, al producirse la mezcla de intereses públicos y privados a través del pacto corrupto, con ello se está amenazando la esencia misma del sistema, dado que resulta imposible delimitar el propio sistema, entendido como la Administración, y su entorno, entendiéndose por tal, la sociedad, por cuanto la conducta corrupta realizada provoca que se entremezclen, sin que sea posible diferenciarlos. Esta amenaza interna se considera como una lesión de la “ética de la actividad de la Administración”, que debe ser entendida como el conjunto de principios constitucionales y legales que deben guiar el funcionamiento de la Administración128. De este modo, solo podrían llevar a efecto la amenaza de lesión del sistema o del funcionamiento de la Administración, quienes ostentan lo que se denomina “ámbito de dominio del bien jurídico” en tanto que se insertan en el organigrama de la Administración, y de su actuación “desde dentro” depende la preservación o el perjuicio de ese bien jurídico129.

Pero, al mismo tiempo, desde un punto de vista externo, el delito de cohecho supone una amenaza respecto de la confianza de la sociedad en general y de los administrados en particular en la imparcialidad de las decisiones tomadas por aquellos que tienen el deber de prestarles un servicio adecuado, objetivo e imparcial. Confianza que debe ser entendida como aquellas expectativas legítimas y concretas de cada ciudadano en que la Administración funcione con objetividad e imparcialidad sin que se mezclen los intereses públicos con los intereses privados. Es en este punto donde cobra especial relieve lo que OLAIZOLA NOGALES130 denomina principio de docilidad de los ciudadanos, entendido como condición esencial de funcionamiento de la Administración, dado que, de no concurrir, ello conllevaría una reacción inmediata por parte del ciudadano que contribuiría al derrumbamiento del sistema. De este modo, considera esta autora que la confianza no es en sí misma considerada el bien jurídico protegido, pero lo que resultaría innegable es que una disminución de esa confianza de los ciudadanos en la integridad de la Administración lesiona la disposición de recepción y aceptación que tendrían los mismos en relación con las decisiones adoptadas por las correspondientes instituciones del Estado, con lo que quedaría condicionado el funcionamiento de la Administración. Se produciría, así, una pérdida de crédito en las funciones públicas que favorecería la negativa al acatamiento de las normas y la propia picaresca entraría en acción, extendiéndose la duda sobre el rigor de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La pérdida de confianza en la posibilidad de obtención de las prestaciones debidas por los cauces legales, redunda en perjuicio del modelo constitucional, y como siempre, los efectos que ello provoque quien más lo sufrirá serán aquellos que más necesitan de la tutela y las garantías que ofrece el propio modelo constitucional del que venimos hablamos131.

Ahora bien, aceptando que el objeto de tutela que se pretende proteger en estas figuras típicas es el correcto funcionamiento de la Administración pública en la doble perspectiva que acabamos de analizar es necesario señalar que la delimitación de los sujetos activos de los delitos de cohecho que contiene nuestro ordenamiento jurídico tras la reforma realizada por la LO 1/2015 atendiendo a las obligaciones internacionales132, extremo que analizaremos en otro capítulo, determina, en nuestra opinión, que también deba ser ampliada la concepción del correcto funcionamiento como bien jurídico. Así, la LO 1/2015, de 30 de marzo, introduce una nueva redacción al artículo 427 CP, donde se amplía el círculo de sujetos activos de estos delitos, incorporando a funcionarios o autoridades de la UE o de otros países extranjeros incluso de organismos internacionales, y ello necesariamente va a determinar que el bien jurídico no pueda entenderse exclusivamente como el correcto funcionamiento de la Administración Pública española, sino que también abarca la del resto de países y organizaciones públicas internacionales a los que el comportamiento corrupto de los sujetos involucrados pudiera afectar133. Por lo que a partir de esta modificación el objeto de tutela protegido en los delitos de cohecho se amplían sobremanera, por lo que se nos hace aún más necesario poder determinar y concretar el bien jurídico aplicando las reglas que hemos venido estableciendo a fin de dotar de la mejor y más correcta protección los delitos de los que nos venimos ocupando.