Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 22

Partiendo de todas las posturas y consideraciones que hemos expuesto en los epígrafes precedentes, consideramos que, para poder determinar correctamente cual es el bien jurídico en los delitos contra la Administración Pública, en tanto que nos encontramos antes un bien jurídico (supraindividual) institucional, hay que diferenciar dos aspectos fundamentales: el primero de ellos pasa por el aspecto (supraindividual) institucional que debe centrarse en la propia institución, esto es, la Administración Pública, al margen de cuál sea el concreto interés que se considere como objeto de tutela; y el segundo de los aspectos, el individual, vendría concretado en la incidencia que el desarrollo de la función de esta institución pudiera tener respecto de los concretos derechos e intereses de los administrados. En definitiva, la naturaleza supraindividual del bien jurídico, implica que desde una concepción personalista, no sea suficiente con el aspecto institucional, esto es, con la referencia a la Administración Pública, sino que será necesario interpretar este concepto en relación con valores constitucionales de “objetividad a los intereses generales y principio de eficacia, jerarquía, descentralización, coordinación y sometimiento pleno a la ley y el derecho” como se deriva de los artículos 103.1 y 3 CE, y que se encuentran obligatoriamente ligados a unos intereses generales que le doten de sentido; intereses generales que son los relativos a todos los ciudadanos y no a los intereses parciales de un determinado grupo de gobierno o partido político, o lo que es lo mismo, el aspecto individual. En consecuencia, la referencia al individuo, es decir el ciudadano administrado es imprescindible, de manera que ello nos lleva a interpretar que lo que en realidad se protege en este delito es el correcto servicio que los poderes públicos deben prestar a los ciudadanos conforme a los criterios constitucionalmente previstos. De forma que el objeto de protección en los delitos que estamos tratando pasa por identificar la función con el desarrollo para la vida en sociedad del individuo.

Siendo este un planteamiento unánime en la doctrina, sin embargo, no sucede lo mismo a la hora de identificar cuál es o debiera ser el bien jurídico concreto merecedor y necesitado de protección en relación con las figuras de cohecho.

Partiendo de la función sistemática del bien jurídico, debe entenderse que todos los delitos del mismo Título deben tener un mismo bien jurídico, aunque se trate de un bien jurídico categorial. En relación con los delitos que estamos analizando, el Capítulo V del Título XIX tipifica el delito de cohecho desde una doble perspectiva que dará lugar a la regulación de dos modalidades típicas dependiendo de quién sea el concreto sujeto que realice la conducta delictiva, y ello nos obligará a identificar un único bien jurídico para ambas modalidades que sea susceptible de ser afectado por cualquiera de los comportamientos descrito, es decir, que pueda ser ofendido tanto por el funcionario en el cohecho pasivo como por el particular en el cohecho activo.

Al mismo tiempo, debemos señalar que existe acuerdo doctrinal en entender que el delito de cohecho se configura como delito monosubjetivo, sin que sea necesario el acuerdo de voluntades para que se consume el delito. Resulta innegable que este planteamiento es el que se desprende del tenor literal de la redacción de los tipos penales en tanto que el delito se puede entender consumado con el mero ofrecimiento o la mera solicitud; sin embargo, en nuestra opinión surge una cuestión de manera inmediata, ¿la mera solicitud o el ofrecimiento conllevan potencialidad lesiva respecto del bien jurídico? Entendemos que, probablemente, la respuesta a esta pregunta sea afirmativa o negativa dependiendo del bien jurídico que concretemos como objeto de tutela.

Tal como hemos expuesto a lo largo de todo el epígrafe relativo al bien jurídico protegido en el delito de cohecho, existen distintos planteamientos doctrinales en relación con la concreción y delimitación del mismo. Así, algunos autores defienden posturas dualistas del bien jurídico, considerando que son varios los objetos de protección en relación con los delitos de cohecho, en concreto uno relativo a los supuestos de cohecho realizado por autoridad o funcionario público, y el otro al cometido por el particular. Como ya hemos señalado, no podemos compartir estos planteamientos, por las razones ya expuestas y porque, en nuestra opinión, el hecho de que concurran distintos comportamientos o modalidades típicas no conlleva de manera automática la necesidad de existencia de bienes jurídicos diferenciados para cada uno de ellos.

Por el contrario, consideramos que resulta más correcto defender la unilateralidad del delito de cohecho en el sentido de un único bien jurídico protegido, de manera que la diferencia realmente radica en como las distintas modalidades de cohecho afectan a ese bien jurídico, es decir, la cuestión esencial pasa por determinar si las conductas realizadas por el particular y por el funcionario lesionan o ponen en peligro en la misma medida ese bien jurídico; o dicho de otro modo, la distinción entre modalidades típicas, solo se traduce en la determinación de la potencial lesión del concreto interés que se protege.

Es por ello que entendemos que la postura más correcta es defender la existencia de un único bien jurídico que se vería lesionado por cualquiera de las modalidades, y en este punto, resulta esencial señalar que se ha aceptado doctrinalmente de manera unánime que todos los comportamientos tipificados en el Código Penal como delitos de cohecho tienen un nexo común imprescindible cual es que se realizan con ocasión del ejercicio de las funciones públicas.

Sobre esta base, es decir, desde el planteamiento de que el eje central de estos comportamientos lo constituye el ejercicio y el desarrollo de la función pública, consideramos, tal como afirmaba RUDOLPHI, que el bien jurídico último en el delito de cohecho es la institución de la Administración como unidad funcional valiosa, en su función interna y externa. Interna en tanto por la relevancia que determinados comportamientos pueden tener para la propia Administración y su funcionamiento. Y externa ya que se fundamenta en la relación entre la Administración y el administrado y la percepción que este pudiera tener de aquella. De este modo, configuramos el bien jurídico desde la concepción personalista que hemos adoptado, entendiendo que concurre el aspecto institucional (supraindividual), en tanto que la Administración tiene un carácter valioso para la función social, y al mismo tiempo, el aspecto individual, en tanto que esta función social permite el desarrollo de los individuos, concretamente, de los ciudadanos administrados.

Ahora bien, si bien es cierto que debe partirse de la consideración de que el fundamento del interés de protección en estos tipos delictivos lo constituye la unidad funcional, sin embargo, tal como señala OLAIZOLA NOGALES134, consideramos cuanto menos discutible que el objeto del delito sea la propia unidad funcional en sí misma considerada. Por el contrario, en nuestra opinión, esta función será el medio o el instrumento que sirve al desarrollo de la persona en el seno de la sociedad, o lo que es lo mismo, no es el bien jurídico que se debe proteger, sino el medio a través del cual se protegen los derechos e intereses de los administrados que puedan verse involucrados con la Administración Pública.

En consecuencia, la unidad funcional solo tiene relevancia en tanto que constituye un medio de protección de los intereses externos a la misma y que pertenecen a los ciudadanos. Por lo que intervenir penalmente para evitar el mal funcionamiento interno de la Administración Pública sobre todo tiene sentido cuando esa disfunción tenga trascendencia externa, esto es, también afecte a los administrados.

La Administración como unidad funcional valiosa debe garantizar que el ciudadano pueda acudir a un órgano imparcial necesario para la pacificación de la sociedad y disfrute de derechos, y partiendo de esta concepción, los ciudadanos esperan que la Administración funcione con objetividad y constituya una instancia mediadora que cumple la ley y garantiza las condiciones básicas de convivencia. Así, solo tendrá sentido como bien jurídico mediatizado cuya protección exclusivamente se justifica en cuanto que su vigencia e indemnidad constituyan un presupuesto de la participación adecuada de todos los ciudadanos en el proceso social. Es evidente que, si la institución satisface los intereses individuales, esa misma satisfacción de estos intereses individuales es presupuesto de la vigencia y existencia de las relaciones sociales, de manera que hay que concluir que la institución, concretamente la Administración Pública, existe por los ciudadanos a los que sirve y su principal finalidad debe ser la satisfacción de los intereses de los mismos, tanto generales como individuales.

En consecuencia, si un comportamiento afecta a los aspectos fundamentales de la institución, necesariamente repercute en los servicios que esta debe prestar, de manera que se estaría produciendo un ataque contra las condiciones básicas de funcionamiento de la Administración necesarias para su vigencia e indemnidad, y que tendría repercusión tanto en la perspectiva interna, por cuanto incide en el normal desarrollo de la función pública, como en la externa, dado que determina la vulneración de los intereses de los particulares afectados por esa función pública.

En definitiva, de todo lo expuesto, entendemos que perfectamente puede deducirse que el funcionamiento de la Administración Pública, como unidad funcional social, de manera correcta es lo que permitirá salvaguardar tanto los intereses institucionales, como los generales y los particulares de los sujetos involucrados. Y por ello, consideramos que el correcto funcionamiento de la Administración Pública constituye el bien jurídico categorial, monista y personalista de los delitos de cohecho; correcto funcionamiento de la Administración que tras la reforma operada por la LO1/2015, tal como hemos señalado, ya no quedaría reducida a la de ámbito estatal, sino que abarcaría las Administraciones propias de países extranjeros, de la Unión Europea, incluso Organismos Internacionales.