Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 17

Esta postura fundamenta el bien jurídico en la relación de fidelidad y de lealtad que el funcionario debe a la Administración. Es decir, la relación entre el funcionario y la Administración, o lo que es lo mismo, la relación del funcionario para con la función pública, se basa en la existencia de una actuación correcta por parte de aquel que responda a sus obligaciones de fidelidad y lealtad para con la Administración; sobre esta base, el quebrantamiento de ese deber por parte del funcionario público, está afectando claramente a su relación con la función pública, y consecuentemente de su actuación infractora se deriva una ofensividad directa para el funcionamiento de la misma. Es, por tanto, el quebrantamiento (o infracción) de dichos deberes lo que se pretende evitar mediante la tipificación de los delitos contra la Administración pública, y más concretamente, de los delitos de cohecho.

Así pues, es el deber del cargo, entendido como deber subjetivo que tiene el funcionario público frente al Estado de una correcta y leal actuación, el que se presenta como el objeto protegido en los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. En este sentido, GROIZARD afirmaba que estos delitos se caracterizaban porque los sujetos que los cometían ejercían funciones públicas de las que podían abusar, manteniendo que los funcionarios están sujetos a una serie de obligaciones y para cumplir la mayor parte de las mismas bastará con el Derecho disciplinario, pero hay otras, de mayor cuantía, cuyo incumplimiento supone un verdadero atentado social. Así, la sustancia primaria determinante de la configuración científica de esta clase de delitos es la desobediencia al poder público, la rebelión contra sus órdenes, de manera que estos delitos menoscaban el interés que tiene el Estado de que todos sus agentes, en su esfera propia cumplan con los deberes de su respectivo cargo67.

También aboga por la consideración de la infracción del deber por parte de los funcionarios como bien jurídico protegido JASO ROLDÁN68, dado que todas las conductas que integran estos actos contrarios al deber de servicio que les impone la obligación de colaborar en la obra del Estado cumpliendo y haciendo cumplir las normas, implican un quebrantamiento de los deberes de lealtad y fidelidad del funcionario en su actuación para con la Administración pública, por cuanto la infracción de las normas reguladoras del funcionamiento de la misma proviene ya del propio funcionario. Sobre esta base, entiende este autor que la única diferencia entre las conductas que sean constitutivas de delito y las infracciones administrativas será puramente cuantitativa.

Existen otros autores que tradicionalmente defendían, el quebrantamiento del deber del funcionario como bien jurídico protegido, así, FERRER SAMA69 partía de que el fundamento de la intervención penal en esta materia se encuentra en la infracción del deber de manera que la criminalización de estos comportamientos se encontraría justificada por la repercusión que este tipo de conductas conllevan para la lesión de la Administración pública. Para QUINTANO RIPOLLÉS70 estos delitos regularían conductas de infidelidad de los funcionarios a los servicios que tienen encomendados, de manera que con su comportamiento indebido estarían infringiendo el deber de actuación que conlleva su cargo. Y para ANTÓN ONECA71 estas figuras delictivas estarían conformadas por conductas que en realidad afectarían a los intereses del Estado, de manera que el legislador a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones administrativas, ha detallado las formas en que los funcionarios pueden faltar a sus deberes específicos y, con ello, lesionar los intereses del Estado en relación con el funcionamiento de la Administración Pública.

Postura significativa es la de MUÑOZ CONDE, quien desde la base de la existencia de un único bien jurídico pero que se vería lesionado desde una doble perspectiva defiende que los intereses protegidos serían el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario en el cohecho pasivo y el respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales en el cohecho activo, lo que le sirve para justificar que no se trata de un delito bilateral que surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el particular y el funcionario, sino que son delitos que son autónomamente castigados72.

Para RODRÍGUEZ DEVESA, como ya hemos indicado, el bien jurídico tutelado en el cohecho pasivo es la integridad en la gestión administrativa del funcionario que podría verse lesionada por el quebrantamiento de sus obligaciones en aquellos casos en que se dejase llevar en su actuación por móviles ajenos a la función pública o los intereses de los administrados y, más concretamente, por un ánimo de lucro ilícito73, con lo que se estaría quebrantando sus obligaciones específicas para con el funcionamiento y gestión de la Administración Pública. Por el contrario, en relación con el cohecho activo, y al no concurrir en el particular aquella especial obligación del funcionario, será preciso aportar un bien jurídico distinto que no conlleve, como en el caso del cohecho pasivo, la necesidad de existencia de un específico deber de actuación; de este modo, considera el autor que estamos analizando que en los supuestos de cohecho activo el bien jurídico estaría constituido por el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado74, y que alcanza a todos, incluidos los particulares.

Todas estas posturas que acabamos de exponer que sustentan que el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública en general, y del delito de cohecho en particular es la infracción o quebrantamiento del deber por parte del funcionario, han sido objeto de numerosas críticas, cuyo principal exponente sería OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO75. Así, este autor sostiene que las posturas citadas suponen una visión de la actuación del funcionario solamente en interés del Estado, o, mejor dicho, de la Administración, olvidando con ello que la Administración encuentra justificada su existencia por la actividad que desempeña en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la que no representa, sino que sirve. Esta naturaleza de servicio que debe ser innata a la actuación de la Administración Pública necesita una organización que pueda servir correctamente a los ciudadanos, por lo que si a un incumplimiento del deber no le sigue necesariamente una alteración de la organización administrativa, mucho menos le seguirá una alteración de la relación que la Administración entabla con los ciudadanos76, con lo cual el mero incumplimiento del deber no sería per se suficiente como para distorsionar el correcto, objetivo e imparcial funcionamiento de la Administración.

Es decir, la mera infracción de un deber solo podría fundamentar la intervención penal cuando se ponga en relación con el concreto objeto de tutela sobre el que tal deber se proyecta77, de manera que el eje central debe situarse no en el incumplimiento del funcionario público del deber o deberes que le son inherentes, sino en la salvaguarda de un interés digno y merecedor de protección, como señala DE LA MATA BARRANCO, el contenido material de antijuricidad que se exige para la intervención del Derecho penal no se satisface en la mera infracción de un deber del cargo78, sino que es necesario que esa infracción comporte una cierta entidad para afectar a un correcto funcionamiento de la Administración, que incluso sin ulterior especificación constituye una referencia demasiado general e insuficiente en sí misma para determinar la necesidad de tutela penal79. Y ese correcto funcionamiento de la Administración Pública se deriva, no solo de la relación que exista entre el funcionario y el Estado, sino de que el cumplimiento de los deberes conlleva la prestación de un servicio para la comunidad80.

Sobre esta base, la conclusión inmediata es que la razón de ser de estos delitos no radica ni exclusiva, ni fundamentalmente en la infracción de un deber, sino en el ataque a un bien jurídico81. Se trata, por tanto, de determinar ese objeto de tutela que sirva de fundamento o sustrato básico de la infracción del deber, y así, afirma OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO82 que si unos órganos están supeditados a otros es porque dicha supeditación se estima necesaria para que la Administración funcione y sea eficaz y para que dicha eficacia se traduzca en un correcto servicio a la sociedad, servicio que solo puede derivarse de la existencia de una organización jerárquica que lo posibilite, de manera que el “deber” del funcionario se traduce en realidad en el deber de obediencia al superior al que se encuentran supeditados. Por tanto, continua afirmando este autor, el deber de obediencia es una consecuencia de algo que se estima socialmente valioso y necesitado de ser protegido jurídicamente; pero, esa obediencia en sí misma no es un bien, sino todo lo contrario, es un ataque a la libertad del que obedece, de ahí que concluya afirmando que la obediencia (o el deber de obedecer) en sí misma no merezca ser algo jurídicamente protegido sino que lo que se protege es aquello cuya realización depende de que se obedezca, y de ahí que nazca la obligación de obedecer. En definitiva, de lo que se trata no es de sancionar el mero incumplimiento de un deber (de obediencia en este caso) por parte del funcionario público, sino de proteger la potencial lesión de un concreto bien jurídico, como puede ser el correcto funcionamiento de la Administración Pública, que podría ocasionarse por la infracción de ese concreto deber del funcionario; es decir, la infracción del deber no deja de ser sino una situación del sujeto frente a determinados bienes jurídicos83, que por sí solo no sustenta ni legitima la intervención penal.

Por otra parte, el hecho de considerar el quebrantamiento del deber del funcionario público como bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública y el delito de cohecho, quiebra en relación con los supuestos de cohecho activo, esto es, el cohecho cometido por particular, dado que mal puede violar tal deber quien no se halla ligado con el Estado por una relación especial de carácter funcionarial. Y de ahí que haya habido autores que defiendan la existencia de distintos bienes jurídicos dependiendo de que el delito de cohecho fuese cometido por funcionario o por particular; así cuando el sujeto activo es un funcionario público, resultaría lesionado el fiel desempeño de la función del cargo, del deber de fidelidad del funcionario; mientras que si se trata del cohecho cometido por particular, se atentaría contra el normal desarrollo de las funciones públicas que tiene encomendadas el conjunto general de los órganos estatales84.

Este deber de fidelidad como bien jurídico protegido se hace merecedor de las mismas objeciones planteadas anteriormente al deber del cargo como objeto digno de protección penal, por cuanto el primero no se trata sino de una concreción del segundo. Pero, también es susceptible de crítica, la vertiente de ese bien jurídico respecto del delito de cohecho cometido por particular, configurado como el normal desarrollo de las funciones pública, no solo porque adolece de imprecisión, sino porque, en realidad, no es un interés que se pueda lesionar de manera directa y exclusiva por las conductas configuradas como cohecho activo, esto es, las realizadas por un particular. Efectivamente, en nuestra opinión puede ser cuestionable que un sujeto del que no depende directamente la función pública y su desarrollo pueda subvertir el mismo, por cuanto carece de competencias al respecto y, consecuentemente, de capacidad de lesividad. O, dicho de otro modo, quien pervierte el normal desarrollo de la función pública es quien participa del ejercicio de la misma, esto es, el funcionario público que se desvía de ellas a cambio de la dádiva proporcionada por el particular85.

Sobre la base de lo que se acaba de exponer, las críticas que pueden realizarse en relación con la consideración como objeto de tutela en el delito de cohecho activo del “deber de respetar el funcionamiento de los órganos del Estado”, se sustentan en dos líneas fundamentales.

En primer lugar, como ya hemos expuesto según OCTAVIO DE TOLEDO, el deber de lealtad, fidelidad y de respeto al desempeño normal de la actividad estatal no radica, esencialmente, en el particular en su relación para con la Administración Pública, sino, de manera principal y notoria, en el funcionario público. Consecuentemente, de mantener este bien jurídico, sería preciso identificar otro distinto relativo a las conductas realizadas por los particulares. Pero a ello se une, tal y como ya ha indicado este autor, que la infracción de un deber, el que sea, no constituye ningún objeto de tutela de una figura típica sino una situación del sujeto en el cual recae ese deber frente a determinados bienes jurídicos que resulta preciso identificar. O como ya hemos señalado, el quebrantamiento del deber por sí mismo no justifica la intervención penal, sino que resulta preciso que ese incumplimiento determine una potencial lesión de un interés concreto que debe identificarse y que no puede coincidir con el deber que se quebranta, esto es, el de lealtad, fidelidad o respeto.

De esta manera, la identificación de un bien jurídico protegido que pudiera verse potencialmente afectado en el caso de infracción de un deber, el que sea, por parte del funcionario público, resulta preciso para legitimar la intervención penal en este ámbito, y este concreto interés protegido para OCTAVIO DE TOLEDO86 será “el correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos”. Partiendo de esta base, es decir, del hecho de que la conducta del funcionario se realiza infringiendo un deber que afecta al correcto servicio (o funcionamiento) de la Administración, la necesaria conclusión a la que debe llegarse es que ese concreto interés se verá lesionado en los casos de cohecho pasivo. Por el contrario, en los supuestos de cohecho realizado por particular no siempre implicará una lesión, sino que, en ocasiones, la conducta realizada conllevará simplemente un peligro respecto de dicho bien jurídico, sin que pudiera constatarse por una actuación individual de un particular una lesión efectiva del interés protegido, esto es, el correcto servicio de la Administración Pública. Así el delito de cohecho pasivo se configuraría como un delito de lesión, y el delito de cohecho activo constituiría un delito de peligro, ya que no estaría en manos del particular concretar con su actuación una efectiva lesión del bien jurídico. En nuestra opinión resulta bastante claro que cuando el funcionario solicita algo del particular ya está lesionando con su actuación el correcto funcionamiento del servicio que debía prestarle por cuanto está introduciendo elementos perturbadores ajenos al normal desarrollo del mismo; no así cuando es el particular quien ofrece o entrega algo al funcionario, por cuanto la conducta realizada no tiene capacidad lesiva autónoma para lesionar este correcto funcionamiento, sino que será precisa la actuación desleal del funcionario público, motivada por el ofrecimiento del particular, para que ese correcto desenvolvimiento de la función pública se vea alterado. Así, la conducta del particular, desde esta perspectiva, lo que supondría es un peligro para la integridad de la gestión de la Administración Pública, que, según el autor que estamos analizando, solo podría verse efectivamente lesionada por la actuación del funcionario. Y termina afirmando, OCTAVIO DE TOLEDO que, en aquellos supuestos en los que el particular accede a lo que el funcionario ha solicitado, nos hallamos ante una participación en un hecho ejecutado por otro, que fácilmente puede ser impune, pero que en determinados casos el legislador lo ha elevado a la categoría específica de delito87.

Un planteamiento crítico distinto, aunque coincidente en el rechazo del quebrantamiento del deber como interés objeto de protección penal, mantiene VALEIJE ÁLVAREZ88 en relación con el cohecho activo, al cuestionar cual sea el contenido o la naturaleza de esa “obligación de respeto” que tiene el particular para con el Estado; de este modo, afirma que dado que la desobediencia de dicha obligación es castigada con una sanción penal, no podría sostenerse que se trata de una obligación moral sino que nos encontramos ante un auténtico deber de acatamiento o de obediencia del ciudadano para con el Estado. Sobre esta base, ese deber u obligación de respeto que se predica del particular para con el Estado, nos situaría, de igual manera que en relación con el deber de lealtad o fidelidad del funcionario público, ante un deber extrapenal, que entiende esta autora como incompatible con el principio de libertad que postula la Constitución en su artículo 189. De este modo, sostiene que la configuración de injustos basados en la desobediencia o en la ausencia de lealtad del ciudadano solo podrían aceptarse sobre la base de la previa admisión de un poder estatal absoluto, donde carecería de sentido hablar de derechos subjetivos de los ciudadanos, siendo por tanto incompatibles con una concepción democrática del Estado. La violación del deber como categoría dogmática, afirma VALEIJE ÁLVAREZ, es propia de planteamientos autoritarios en los que la referencia al contenido propio o significativo del deber varía según el tipo de ordenamiento al que pertenezca. Por ello, desde un planteamiento compatible con un Estado democrático de Derecho considera que la infracción del deber de comportarse íntegramente podría justificar en todo caso una sanción administrativa para el funcionario, pero de ninguna manera elevarse este deber de comportamiento a la categoría de bien jurídico penal90; y, por ello considera que la regulación de la responsabilidad funcionarial no debe ser competencia ni exclusiva ni primaria del Derecho penal, y, precisamente por ello, dentro del ámbito de los delitos cometidos por los funcionarios debe procederse a la tutela punitiva sin contradicción, duplicación ni perturbación material y valorativa respecto al Derecho administrativo91, que en ocasiones podría incluso resultar de mayor precisión y utilidad que el Derecho penal.

Similares críticas sostiene OLAIZOLA NOGALES92 al entender que un deber extrapenal no puede servir en ningún caso, por sí solo, para fundamentar un injusto penal. Así, no se podría afirmar que determinados deberes jurídicos no son tenidos en cuenta por el Derecho penal, como por ejemplo el caso del delito de hurto, donde el deber de respetar la propiedad fundamenta un castigo penal, lo que ocurre es que no se trata de un deber especifico o “un deber de sujeción” identificado con determinados sujetos activos, sino un deber general que se predica respecto de la generalidad de los ciudadanos. De este modo, afirma que la infracción de un deber será necesaria para que se produzca un delito de cohecho, pero no suficiente para elevar la conducta a categoría de bien jurídico.