Читать книгу Los delitos de cohecho antecedente - Cristina García Arroyo - Страница 20

Un importante sector doctrinal ha considerado que el principio de imparcialidad sería el bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Así, VALEIJE ÁLVAREZ destacó del principio de imparcialidad dos facetas distintas: por un lado, el deber de la Administración de obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto de las interferencias de individuos o grupos de presión o fuerzas políticas y muy especialmente, respecto de los intereses privados de los funcionarios; y, por otro, el deber de la Administración de obrar de tal modo que la utilidad o el sacrificio derivado de la acción administrativa sea equitativamente distribuido en atención a los legítimos intereses de los ciudadanos, sin que surja, se cree o permanezca alguna posición de privilegio apoyada en la actividad de los poderes públicos102. La imparcialidad, así entendida, opera, según VALEIJE ÁLVAREZ, como límite externo al buen funcionamiento de la Administración, garantizando que el principio de eficacia que debe presidir la actuación de la Administración no derive en una actuación arbitraria, creando desigualdades entre los ciudadanos103. Desde este punto de vista la tutela de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública se presenta como un bien jurídico medial para alcanzar la tutela de un derecho fundamental como es la igualdad de todos los ciudadanos en la obtención de prestaciones públicas104. Siendo coherente con su percepción monista del bien jurídico la autora mantiene que todas las modalidades de cohecho responden a la protección del principio de imparcialidad de la actuación administrativa como medio para alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales; cuestión distinta sería la forma en la que se verían afectados cada uno de ellos.

Otra defensora del principio de imparcialidad como bien jurídico protegido en el delito de cohecho es RODRÍGUEZ PUERTA, quien comienza su análisis desde una perspectiva que ella misma denomina apriorística, desde la cual la imparcialidad, o, más exactamente, el respeto al principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas reclamado por la idea de servicio a los intereses generales, se presenta como una hipótesis de trabajo válida para tal determinación105. Así considera que este principio se encuentra presente en el ejercicio de las actividades administrativas en base al artículo 103.1 y 3 de la Constitución española, de manera que lo que propiamente se configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que vincula de un lado a los poderes públicos, en cuanto principio alumbrador del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y, circunscrita a la desviación del fin, a la actividad legislativa o política. El referido principio es proyectable también a los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pública, dado que la relación con estos últimos viene también limitada por el respeto a la Constitución y los principios en ella consagrados (art. 9.1 CE)106.

Sobre esta base, afirma que el elemento común a las modalidades de cohecho pasivo radica en que el acuerdo o pacto entre el funcionario y el particular tiene como finalidad la obtención de aquel de una decisión pública motivada por la entrega de una dádiva o promesa, que en aquellos casos en los que se trate de realizar un acto injusto o discrecional se dirige a interferir en el proceso de toma de decisión del funcionario107. En consecuencia, considera que el interés que se protege en el delito de cohecho es el principio de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones públicas108, entendiendo por tal, la ausencia de interferencias en el proceso de adopción de decisiones públicas109. Esta concepción del bien jurídico le plantea sin embargo complicaciones en relación con varias de las modalidades típicas del delito de cohecho; así, por ejemplo, en relación con el delito de cohecho pasivo impropio, esto es, aquel en que se admite dádiva o promesa en consideración a su cargo o bien el relativo a la consecución de un acto no prohibido legalmente, dado que en ninguno de los dos casos se verá afectado o incluido el proceso de toma de decisión del funcionario a causa o motivado por la entrega y aceptación de la dádiva o promesa, lo que le lleva a afirmar que estos dos supuestos en realidad no integran auténticas modalidades del delito de cohecho110. Similares dificultades se le plantean en el supuesto del cohecho subsiguiente, donde la entrega y aceptación de la dádiva o promesa es posterior a la toma de decisión del funcionario, con lo cual no podría determinarse la conexión causal entre la decisión tomada, el acto realizado y la dádiva entregada; es por ello, que considera que la modalidad de cohecho subsiguiente debe quedar reservada para aquellos supuestos en los que no hubiera podido acreditarse o demostrarse la existencia del pacto corrupto entre el particular y el funcionario111.

En relación con esta postura, VIZUETA FERNÁNDEZ112 realiza numerosas críticas a la misma. Así, en primer lugar afirma que aunque la autora analizada acepta que ese bien jurídico no podría predicarse de los actos emanados de la actividad política y parlamentaria de las instituciones del Estado, sin embargo esa afirmación va diluyéndose hasta afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es la imparcialidad; sobre esta base, considera VIZUETA FERNÁNDEZ que sería imposible mantener este objeto de tutela en relación con la actividad parlamentaria por cuanto la misma es claramente dependiente de los intereses y presiones de determinados grupos sociales, de manera que no puede hablarse de ausencia de interferencias en la toma de decisiones públicas113. En segundo lugar, considera que el criterio mantenido por RODRÍGUEZ PUERTA de que es la modalidad de conducta típica la que determina la lesión o puesta en peligro del bien jurídico114, no es aplicado en el análisis concreto dado que considera la referida autora que todas las modalidades típicas (independientemente de cuál sea su conducta concreta) lesionarían el mismo bien jurídico; por ello, considera VIZUETA FERNÁNDEZ115, que de seguirse esta postura, la lesión del bien jurídico no debiera establecerse en el momento del pacto corrupto, sino en el de la realización del acto por parte del funcionario, lo que permitiría excluir aquellos supuestos en los que la conductas descritas sean la solicitud o aceptación de dádiva, de la efectiva lesión del bien jurídico. Por último, tampoco acepta la consideración como delito de cohecho de los supuestos de actos discrecionales en los que la toma de decisión se realiza dentro de las opciones lícitas que se plantean, pero motivada por la existencia de un acuerdo entre el funcionario y el particular; así, considera VIZUETA FERNÁNDEZ116 que en aquellos casos en los que se elija por el funcionario la opción más correcta, aunque exista aceptación de dádiva o promesa no se ha producido una interferencia en la toma de decisión, por cuanto, de no existir se hubiera tomado la misma decisión.

OLAIZOLA NOGALES117 afirma respecto las teorías que defienden la imparcialidad y la confianza como bienes jurídicos protegidos, que la crítica que cabe hacerles, es que dicho bien jurídico no es específico del delito de cohecho, sino común a todos o a muchos de los delitos contra la Administración pública, en tanto que constituyen valores que deben presidir todo el funcionamiento de la Administración Pública, afectando de este modo a la práctica totalidad de los delitos contra la Administración Pública.