Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 25

No hace tantos años que la única televisión que emitía en España nos avisaba con dos rombos de un contenido no adecuado para menores, y cuando estos veían este símbolo sabían que tenían que irse a dormir sin discutir con sus padres. Vino la época de los videoclubs que llenaron nuestros barrios y a los que los menores iban con total libertad a alquilar películas, pero eso sí, siempre había un apartado reservado con contenidos solo para adultos al cual los menores no podían acceder. Hoy día el panorama es totalmente distinto, y los menores mediante sus dispositivos, ya sean ordenadores, tablets, smartphones entre otros, están muchas horas frente a las pantallas y en la mayoría de las veces sin control parental alguno pudiendo acceder a todo tipo de contenido y con la posibilidad de convertirse en objeto de deseo de delincuentes cibernéticos de todo tipo.

Así las cosas, es preciso indicar la legislación que protege a una serie de bienes jurídicos de gran relevancia que pertenecen al menor por el hecho de serlo.

La Declaración Universal de Derechos Humanos concretamente en su artículo 12 protege el derecho a la intimidad personal y familiar juntamente a los derechos al honor y a la propia imagen: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Estos derechos también tienen protección en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

La Constitución española de 1978 protege estos derechos en su artículo 18:

“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En nuestro país, estos derechos encuentran su desarrollo en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOPDH):

“Uno. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

Dos. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso o, por imperativo del artículo 71 de la Constitución, cuando se trate de opiniones manifestadas por Diputados o Senadores en el ejercicio de sus funciones. Iniciado un proceso civil en aplicación de la presente Ley, no podrá seguirse contra un Diputado o Senador sin la previa autorización del Congreso de los Diputados o del Senado”.

Estos derechos se ven proyectados y protegidos también en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales (en adelante LOPD) ex arts. 5 y 6:

“Artículo 5. Deber de confidencialidad.

1. Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679.

2. La obligación general señalada en el apartado anterior será complementaria de los deberes de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable.

3. Las obligaciones establecidas en los apartados anteriores se mantendrán aun cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento”.

“Artículo 6. Tratamiento basado en el consentimiento del afectado.

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

2. Cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas.

3. No podrá supeditarse la ejecución del contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual”.

Asimismo, hay una protección en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, encontrándose también numerosa normativa autonómica de desarrollo.

“Artículo 2. Principios básicos.

1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica…. (…) 7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica está obligada a guardar la reserva debida”.

No podemos soslayar aquí el artículo 53 de la Constitución española, que protege como derechos fundamentales los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen:

“1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”.

Estos derechos tienen la máxima protección legal mediante los principios de preferencia y sumariedad y con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Estamos ante unos derechos de carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible, si bien el titular de los mismos, puede prestar la correspondiente autorización para permitir una intromisión.

La protección civil de estos derechos abarca la adopción de medidas que pueden poner fin a un ataque ilegítimo y así restablecer los derechos de la persona damnificada e incluso también para prevenir intromisiones. Estamos en la esfera de las medidas cautelares para conseguir el cese de una posible intromisión ilegítima y el derecho a réplica, la difusión de la sentencia y la condena a una indemnización por los posibles perjuicios causados ex art. 9.2 (LOPDH):

“Dos. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos.

Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad”.

En el artículo 3 de la misma ley en relación a los menores se dispone:

“Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez”.

Se encuentra también la tutela penal en los artículos 197 a 201, 205 a 216 y 620.2 del Código penal.

En relación al artículo 3 LOPDH se establece que:

“Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez”.

Vemos en este artículo que se tutela el consentimiento de los menores, que podrán prestarlo ellos mismos si su madurez lo permite, y en los demás casos será el representante legal quien lo otorgue mediante la puesta en conocimiento del Ministerio público y con la intervención final del juez si hubiere oposición. Es por ello que, vemos aquí que existen garantías efectivas en nuestra legislación en relación a la prestación de consentimiento por parte de los menores puesto que son un colectivo especialmente vulnerable. Entendemos que aquí el Ministerio fiscal y el juez habrán de actuar siempre en defensa de los menores atendiendo al principio del superior interés del menor que ha de primar en toda legislación relativa a los mismos, y en este caso en defensa del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen como bienes jurídicos a proteger.

Hemos de traer a colación la Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, que ya desde su introducción hace especial inciso en la protección del menor, pues está en una fase de la vida que necesita de la misma, ya sea desde sus progenitores hasta nuestras administraciones:

“El respeto por los derechos de los menores ha de ser seña de identidad de nuestro sistema de convivencia. Si ya desde el Preámbulo la Constitución declara su voluntad de proteger a todos los españoles en el ejercicio de los derechos humanos, promover el progreso de la cultura y establecer una sociedad democrática avanzada, el art. 10 de la Carta Magna coloca entre las bases del orden político la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, tan unido este último a la protección a la infancia.

Los arts. 12 y 39.2 y 3 CE contemplan la minoría de edad como una fase de la vida que se caracteriza por la insuficiencia en mayor o menor grado de medios para proporcionarse la persona a sí misma una protección íntegra en el disfrute de sus derechos, precisando por tanto el establecimiento de mecanismos de heteroprotección, en un primer nivel suministrados por los titulares de la patria potestad (art. 154 Cc.) o por sus sustitutos (tutores, guardadores) y en un segundo nivel, en defecto o por insuficiencia del anterior, por las instituciones públicas (en especial, Entidades Públicas de Protección de Menores y Ministerio Fiscal)”.

Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 4.1 recoge el derecho que tienen los menores al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen:

“1. Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones…”, y el art. 4.4 de la misma ley indica quienes son los titulares de las acciones para la protección de estos derechos: “4. Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública”, mientras que el apartado 5.° indica literalmente: “5. Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

El Código civil español en su artículo 154.29 preceptúa lo siguiente: “La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”10.

En el mismo cuerpo legal, y en su artículo 216 se recoge la función tutelar, que se considera como un deber, de la siguiente forma:

“Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora”.

Como muy bien indica MARTÍN SÁNCHEZ11 uno de los derechos fundamentales de todo niño y niña es que sus necesidades estén cubiertas y satisfechas por sus padres, por sus cuidadores y por el conjunto de la comunidad en la que viven.

En la medida en que la sociedad sea capaz de proporcionar a su infancia la protección, la educación y los cuidados necesarios, podrá garantizar futuros adultos, responsables y capaces de reproducir y perpetuar modelos de buenos tratos infantiles.

La protección que han de dispensar los padres se extiende al ámbito cibernético, y así lo preceptúa la LOPD en su artículo 84:

“Protección de los menores en Internet.

1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.

2. La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”.

Estamos de acuerdo con SOLÉ RESINA12 en que el derecho de la persona a una esfera privada constituida por todas las manifestaciones de la propia vida que no se desea que sean conocidas por los demás, es un punto inicial del cual se ha de partir en la protección de estos derechos que comentamos, y máxime en relación a los menores.

El artículo 7 de la LOPDH contiene una serie de actos que se consideran de forma expresa como intromisiones ilegítimas en el derecho al honor y a la propia imagen del menor que deberá ser protegido, pues es notorio que con el paso del tiempo y la masiva utilización de Internet, los riesgos se han incrementado sobremanera. Este artículo reza de la siguiente forma:

“Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

8. La utilización del delito por el condenado en sentencia penal firme para conseguir notoriedad pública u obtener provecho económico, o la divulgación de datos falsos sobre los hechos delictivos, cuando ello suponga el menoscabo de la dignidad de las víctimas”.

La legislación tiene que estar acorde al paso de los tiempos y a la evolución de la tecnología en relación también a la protección de los menores. Podemos ver que esa referencia a la adaptación de los tiempos ya venía indicada en el Preámbulo de la LOPDH de la siguiente forma:

“En el artículo segundo se regula el ámbito de protección de los derechos a que se refiere. Además de la delimitación que pueda resultar de las leyes, se estima razonable admitir que en lo no previsto por ellas la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen esté determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la Sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. De esta forma la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las personas”.

La LOPD en su artículo 7 establece la edad de 14 años, que es cuando los menores pueden prestar su consentimiento en relación a sus datos personales:

“1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.

Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento”.

Entendemos que esta edad de 14 años es algo que en relación a los posibles ataques que puedan constituir un ilícito penal debería de valorarse de forma sosegada y aquilatarse en base a estudios empíricos criminológicos que demostrasen cuando puede ser óptimo que el menor pueda prestar un consentimiento sin poner en riesgo bienes jurídicos tan importantes como su propia intimidad personal.

En el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) establece en su artículo 8 unas edades unas edades que han de observar los estados miembros, así:

“1. Cuando se aplique el artículo 6, apartado 1, letra a), en relación con la oferta directa a niños de servicios de la sociedad de la información, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años. Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó.

Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años”.

La Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña modificó el artículo 236-17 del Código civil de Cataluña, y se le añadió un nuevo apartado 5 y el anterior apartado 5 pasó a ser el apartado 6. El artículo 236-17 queda redactado del siguiente modo:

“5. Los progenitores deben velar por que la presencia del hijo en potestad en entornos digitales sea apropiada a su edad y personalidad, a fin de protegerlo de los riesgos que puedan derivarse. Los progenitores también pueden promover las medidas adecuadas y oportunas ante los prestadores de servicios digitales y, entre otras, instarlos a suspender provisionalmente el acceso de los hijos a sus cuentas activas, siempre y cuando exista un riesgo claro, inmediato y grave para su salud física o mental, habiéndolos escuchado previamente. El escrito dirigido a los prestadores de servicios digitales debe ir acompañado del informe del facultativo en que se constate la existencia de ese riesgo. La suspensión del acceso queda sin efectos en el plazo de tres meses a contar del momento de su adopción, salvo que sea ratificada por la autoridad judicial”.

Aquí se vuelve a recordar cuáles son los deberes de los progenitores para proteger a sus hijos ante los riesgos de Internet, y les faculta a promover las medidas oportunas que correspondan ante los diferentes prestadores de servicios digitales, habiendo situaciones de riesgo grave e inmediato que puedan dañar a la salud de los menores.

Los progenitores y quienes estén en lugar de los mismos han de ejercer un control de toda la actividad que tienen los menores a través de Internet en tanto en cuanto tienen la obligación deberá velar por ellos y ello se recoge en el artículo 154 del Código civil:

“Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.° Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.° Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.

Entendemos con VELILLA ANTOLÍN13 que esa obligación de velar por los hijos ya comprende per se el hecho de realizar un control activo en relación a la actividad que puedan tener los menores en el ámbito cibernético sobre todo en aras de evitar situaciones de gran vulnerabilidad y peligro.

En concordancia, el Código civil también preceptúa esta obligación de velar por los menores por parte de los tutores en su artículo 26914: “El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1. A procurarle alimentos. 2. A educar al menor y procurarle una formación integral…”.

Todo y así, de todos es sabido que actualmente los hijos normalmente dominan mucho mejor las nuevas tecnologías que sus padres, y que estos han de realizar las más de las veces grandes esfuerzos para poder comprender y manejar la ingente cantidad de información y contenidos que tienen a su alcance. También es cierto que los padres y madres han de actualizarse constantemente y asesorarse en el ámbito de la informática y el dominio de las diferentes redes sociales para poder estar al nivel de sus hijos y así protegerles, y entendemos que esa formación o asesoramiento puede obtenerse también a través de la misma red, pues hay páginas especializadas para la protección como “Pantallas amigas”15, “Internet segura for kids”16.

Existen asimismo diferentes opciones para el control efectivo parental como las siguientes: Qustodio, Norton Family, Kaspersky Safekids, F-Secure Mobile Security y Securekids. Los operadores tradicionales de telefonía en España disponen de la opción de contratar un servicio de control parental (Movistar Protege, Vodafone SecureNet y Orange Kids Ready) con un coste adicional y que requiere la instalación de una app específica en cada dispositivo a controlar. Permiten gestionar la actividad de los niños en internet, filtros de contenido (adultos, violencia, redes sociales,…), definir periodos de conexión, bloqueo de aplicaciones y otras funcionalidades desde un único punto que controla los dispositivos gestionados.

Por otra parte, todas las consolas de videojuegos disponen de sistemas de control parental, hecho que permite a los padres proteger la seguridad de sus hijos y mantener un nivel de privacidad adecuada. Estas aplicaciones permiten entre otras cosas seleccionar a qué juegos pueden jugar los niños según la clasificación PEGI17.

Otra problemática tener mi encuentra es la verificación de la edad de los usuarios ante diversos portales de Internet. Hasta el momento, no hay constancia de que editores y publicadores de contenido para adultos en España utilicen algún método efectivo para verificar la mayoría de edad de los usuarios, más allá de peticiones al propio usuario para confirmar su mayoría de edad. Sin embargo, existen en el mercado soluciones que podrían dar respuesta a esta problemática como AgeID, AgeChecked, AgePass, y Yoti entre otras. Una solución altamente fiable, pero que quizás podría tener un coste económico elevado sería la identificación mediante el iris18, que es un código único e intransferible prácticamente imposible de falsificar.

La Agencia Española de Protección de Datos, en febrero de 2020 indicaba una serie de consejos muy concretos para los padres y para la industria en aras de evitar y/o minimizar situaciones de riesgo para los menores19.

Otra de las cuestiones a dilucidar es la dicotomía que existe entre el derecho a la intimidad de los menores y la obligación de los padres de velar por los mismos. Es notorio que los menores suelen resistirse a un control de sus dispositivos móviles, pues en los mismos almacenan gran cantidad de imágenes estáticas, en movimiento, música, juegos, aplicaciones etc. que en la mayoría de las ocasiones no quieren que sean conocidas por sus padres y madres.

Nos movemos entre el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los hijos menores o el deber de los padres de ejercer la patria potestad y velar por el interés superior de aquellos.

Estos derechos aparecen proclamados en el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias”. También la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A3-0172/92, de 8 de julio de 1992) declara en el punto 8.29 que “todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia ni a sufrir atentados ilegales contra su honor”. El art. 18 de la Constitución Española reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen20 y el art. 20.1 d)21 especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este título y “especialmente en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”22. El apdo. 4.° del art. 18 prevé la limitación por medio de la ley del uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar23.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 reconoce en el art. 4.1 que: “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones”. Añade en su apdo. 4 que “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

Entendemos que la patria potestad habrá de ejercerse con respeto de los derechos que tienen los menores reconocidos, si bien, teniendo en cuenta que también incumbe a sus progenitores la obligación de velar por ellos, por su adecuado desarrollo y por su integridad física y psíquica, de forma que podrían ser válidos determinados actos que algunos progenitores llevaran a cabo conforme al art. 156 del Código civil: “… Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

Será necesario buscar el término medio basado en el sentido común, y que ha de tener una ponderación entre el excesivo control y la dejación de funciones parentales, y en este sentido estamos de acuerdo con LÁZARO GONZÁLEZ24.