Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 38

Como ha acentuado un sector de la doctrina y reconoce tanto el legislador como la jurisprudencia, la introducción del delito de stalking en nuestro ordenamiento penal, viene a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de Mayo de 2011, que obligaba a España a incriminar el acoso conforme a su art. 34256.

Si bien el precepto mantiene una redacción inicial neutra, lo cierto es que esta clase de conductas de acoso frecuentemente acontecen en el ámbito de la violencia de género257, siendo el perfil criminal del varón más habitual. Al respecto, informan algunas resoluciones que, en esta clase de conductas de acoso, puede ocurrir que la mujer no haya sufrido episodios de malos tratos durante su relación, pero es a raíz de su separación cuando el hombre comienza a acosarla, vigilarla y perseguirla sin más. En estos casos, la tipificación expresa del delito de stalking venía a cubrir una necesidad: la mujer víctima de acoso podría denunciar y solicitar una orden de alejamiento aun cuando no hubiera existido maltrato físico, ni amenaza o coacciones258. La modalidad de stalking inmersa en el concepto de violencia de género supone la tipificación de un tipo de maltrato indirecto mucho más sutil que propicia el uso de técnicas de neutralización por parte del sujeto activo, “justificando” su comportamiento en un intento de “reconquista” o en la escasa lesividad de su actuación259.

En lo que respecta a nuestro principal objeto de estudio, esta modalidad de acoso tiene especial predicamento en el ámbito de las redes sociales e Internet. En concreto, en la mayor parte de las ocasiones, lo que se busca por parte del autor es mantener o ejercer un control incesante en la vida de la perjudicada260 y “que no obedece a otro ánimo que el de inmiscuirse en la vida de la misma, causando intranquilidad y desasosiego hasta límites intolerables”261. Así, con las conductas de acoso específico se perpetúa el componente de subordiscriminación propio de esta clase de violencia hacia la mujer cuando la insistencia del sujeto activo va más allá de la mera molestia. Esto acercaría el delito de stalking a las modalidades de acoso que tutelan la integridad moral, por cuanto se busca cosificar a la mujer, ejerciendo sobre ella una vigilancia y atosigamiento que tiene su origen motivacional en el equívoco sentimiento de posesión que el hombre tendría sobre la mujer en el ámbito de las relaciones de pareja262. La equívoca definición de violencia de género que maneja nuestro sistema penal (que circunscribe únicamente su ámbito de actuación al vínculo afectivo entre víctima y victimario), así como su excesiva objetivación, excluyendo cualquier elemento subjetivo específico con plena asunción del modelo sociológico constructivista, excluyen el castigo por esta modalidad agravada en aquellos supuestos en los que el sujeto activo acosa a una mujer, por el hecho de serlo, con la que no mantiene o ha mantenido una relación conyugal o análoga a la conyugal. En efecto, solamente operará este subtipo cuando la ofendida sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP: cónyuge del autor, o la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Algunos autores se han mostrado especialmente críticos por la no inclusión de algunas modalidades agravadas precisamente previstas en el art. 46 del Convenio de Estambul263.

Finalmente, también incluye una modalidad propia de la violencia doméstica, cuando la víctima sea alguno de sus descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente; y para otros colectivos y víctimas especialmente vulnerables, como los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o se hallen sujetos a su potestad o tutela.

El hecho de que se hayan definido de este modo los contornos típicos para los casos de violencia de género, hacen que, según algunos pronunciamientos jurisprudenciales, en el supuesto estricto de violencia de género –en el que debe existir entre víctima y victimario una relación afectiva presente o pasada– no proceda, por mor de una posible vulneración del principio non bis in idem, apreciar la agravante de género del art. 22.4 CP en el delito de stalking, pues este último ya introduce la agravación de la pena cuando el ofendido la acosada sea hostigada por su pareja264.

Completando las previsiones sobre violencia de género, aunque en su apartado cuarto el art. 172 ter CP establece la necesidad de denuncia de la persona agraviada o de su representante legal como requisito de procedibilidad, no se requerirá denuncia previa cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP265.