Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 33

En cuando al bien jurídico tutelado por el delito de stalking, existe un interesante debate doctrinal83 que, si bien ha sido parcialmente resuelto por la jurisprudencia, deja cierto margen a la interpretación. Estamos ante un delito pluriofensivo, aunque los bienes jurídicos protegidos se encuadran fundamentalmente entre las distintas acepciones englobadas por el concepto de “delitos contra la libertad”, título en el que se recoge el precepto84. Por tanto, es posible diferenciar entre unos bienes jurídicos protegidos de manera principal y otros de manera mediata, secundaria o, si se quiere, subsidiaria o tangencial, por el delito de acecho.

Así, la mayor parte de los pronunciamientos jurisprudenciales sugieren que el bien jurídico principalmente afectado por el stalking es la libertad (en particular, la capacidad de obrar85), si bien se reconoce que también pueden verse afectados de manera subsidiaria otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral86 o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso. Se protege, asimismo, el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad persona. Aunque se le confiere una gran importancia a este objeto jurídico de tutela, sin embargo, se advierte que solo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que sea punible el mero sentimiento de temor o molestia87.

El debate doctrinal orbita, por tanto, alrededor de la dicotomía sobre los dos bienes jurídicos principales tutelados: libertad y seguridad. La cuestión, que puede parecer sumamente abstracta y teórica, no es baladí. Poner el peso de la protección en uno u otro bien jurídico, aun cuando se considere que se salvaguardan ambos, mantiene, por el contrario, algunas consecuencias prácticas derivadas de la conexión con el resultado típico exigido.

De manera amplia, no cabe duda de que el bien jurídico protegido, al igual que en el delito de amenazas y coacciones, es “la libertad individual”88 o libertad personal89. A partir de aquí, la discusión doctrinal90 sobre la concreción del mismo ha llegado hasta las salas de nuestros juzgados y tribunales de lo penal. Las primeras sentencias de las Audiencias Provinciales en algunas de sus resoluciones, alegaban que, siendo el bien jurídico protegido por el delito de acoso el derecho de la persona al sosiego y la tranquilidad, solo adquirirán relevancia penal aquéllos comportamientos que alteren gravemente la vida cotidiana del sujeto pasivo en ese sentido: generar un miedo, temor o inseguridad. Por el contrario, si se le daba una mayor importancia al ataque al bien jurídico libertad de obrar, bastaba con que el resultado recogiera una injustificada restricción a la capacidad de autodeterminación de la víctima.

En ocasiones, se ofrecía una solución de conjunto91, indicando que “no puede caber duda de que la conducta consistente en el hostigamiento telefónico incesante comporta un grave atentado contra la libertad y seguridad de la persona afectada, en cuanto ve impedida su propósito de llevar a cabo una vida normal y queda sometida durante todo el tiempo que dure la conducta a una invasión e injerencia en su libertad y a un quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad”92. Así, se indicaba que el bien jurídico protegido por la norma lo constituye la libertad de obrar de la víctima, entendida como la “capacidad de decidir libremente” o conformar la voluntad93. Dicho de otro modo, las conductas constitutivas de stalking “afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima provocando en esta una sensación de temor e intranquilidad y angustia motivada por el reiterado acoso que constituye la conducta del sujeto activo del tipo, acoso que en aras a librarse de él provoca que la víctima proceda a modificar sus hábitos, sus horarios, sus costumbres lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo”94. De esta manera, las conductas, consideradas singularmente pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar, pero observadas en su conjunto sí deben tenerlo95.

Por el contrario, algunos pronunciamientos recogían el razonamiento inverso, indicando que “más que la libertad de autodeterminación del sujeto, que también se protege mediatamente, lo que se viene a defender con este tipo sería el derecho al sosiego y a la tranquilidad persona”96. En este sentido, se ha llegado a decir que estamos ante un delito que se sustenta sobre el “temor” del sujeto pasivo y la presión psicológica del acercamiento o proximidad97, conceptualizándose el stalking como “aquellas conductas intrusivas y no deseadas que incluso podían llegar a comprometer la sensación de tranquilidad y seguridad personal”98. En algunas resoluciones, se llega a exigir la “creación de un contexto de intimidación que limite gravemente la libertad de acción” o altere con la misma intensidad el desarrollo de la vida cotidiana99. De manera más explícita, se argumenta que los supuestos en los que, mediante conductas reiteradas, el autor crea un contexto intimidatorio que limita de forma grave su sentimiento de seguridad son, en realidad, constitutivos de un delito de acoso del art. 172 ter CP100.

Otras sentencias asocian ambos objetivos de protección101, de manera que sugieren que el bien jurídico protegido es la libertad de obrar vinculada estrechamente al sentimiento de seguridad, si bien advirtiendo que “es aquí donde la subjetividad se ensalza siendo una conducta determinada susceptible de vulnerar o no, el sosiego y tranquilidad de un sujeto, dependiendo de su naturaleza interna, de sus circunstancias y características personales”. Sin embargo, esta problemática a la hora de inferir si una conducta de acoso puede ser idónea para generar o no un sentimiento de temor en la víctima, cede ante la realidad de las consecuencias del hostigamiento, pues, “con todo, no puede obviarse que la conducta típica de acoso tiene como fin alterar gravemente la vida cotidiana de un individuo, lo que se va a traducir en la obligación de modificar sus hábitos o en la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador”102.

Y es que, la mayor parte de las conductas recogidas como modalidades comisivas del stalking y, desde luego, aquellas susceptibles de ser realizadas a través de las nuevas TIC rara vez podrán, por sí solas, afectar a la libertad en algunas de sus acepciones (como, por ejemplo, la libertad ambulatoria), ni siquiera a la libertad de obrar, sino comprometen de manera relevante la seguridad y la tranquilidad de la víctima103, razón por la cual decidirá alterar sus rutinas y modus vivendi. Por tales motivos, considero que el bien jurídico protegido por el delito de stalking debería haber quedado más delimitado o conectado siempre al sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima104, resultado del acecho al que se ve sometida y cuando no existan amenazas explícitas, dejando la protección de la libertad de obrar al delito de coacciones y las interpretaciones flexibles realizadas por nuestra jurisprudencia. Es el temor, el sentimiento de inseguridad, lo que impulsa a la víctima a actuar de una determinada forma y modificar sus hábitos o rutina diaria. Las conductas integrantes del delito de stalking se presentan como particularmente inquietantes y constituyen una agresión psicológica, que produce un nivel de temor y ansiedad, que puede acabar traduciéndose hasta en resultados lesivos para la salud105. Ahora bien, tiene razón la jurisprudencia cuando indica que no basta con el mero temor percibido subjetivamente por el sujeto pasivo106, sino que debe tratarse de un atentado contra la tranquilidad y el sosiego de la persona de carácter objetivo107 y conectado con el resultado exigido por el tipo penal108. Por esta razón, en ocasiones se ha reconocido que, siendo el bien jurídico protegido principal la libertad, en puridad, “el legislador intenta proteger de una situación o contexto intimidatorio para la persona acosada, que teme el acaecimiento de un mal indeterminado e incierto en cuanto al momento y forma de aparición”109. Finalmente, otras resoluciones, sin llegar a entrar en el fondo del asunto, insinuaban que el bien jurídico protegido era, en realidad, “el desarrollo de la vida cotidiana”110 de la víctima, tal vez reconocimiento una mayor importancia al resultado que al objeto de tutela en abstracto.

Por otra parte, debe reconocerse que, para que pudiera prosperar este posicionamiento, deberían reconducirse o reformularse las modalidades comisivas del art. 172 ter CP a aquellas que supongan un verdadero acecho, por cuanto no todas las que se recogen actualmente son susceptibles de generar este sentimiento de inseguridad en la víctima111.

Como se advertía, actualmente el análisis realizado por nuestra más autorizada jurisprudencia viene, en parte, a solucionar el debate acerca del bien jurídico protegido por el delito de stalking. Acudiendo a un argumento de derecho comparado, se expone que en la conceptualización del delito de hostigamiento o acecho “en unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento”112. De este modo, nuestro Alto Tribunal en materia penal da la razón a aquellos que habían postulado que el bien jurídico principal es la libertad, entendida como capacidad para determinar la voluntad y el comportamiento personal, esto es, la capacidad de obrar del sujeto pasivo. La seguridad pasará a ser considerada un bien jurídico de carácter secundario, aunque intrínsecamente conectado a la afectación de la libertad de la víctima. Finalmente, de forma tangencial pueden protegerse otros bienes jurídicos que, en su caso, podrían dar lugar a la estimación de otros ilícitos en relación concursal con el stalking, tales como la intimidad, la integridad moral, etc.

Lo que parece que tiene un mayor consenso es que el delito de stalking supone una excepción respecto a otras conductas de acoso en cuanto al bien jurídico objeto de tutela penal pues, a diferencia de ellas, no protege directamente la integridad moral, esto es, la dignidad de la víctima. En este aspecto, este nuevo delito de acoso se pretende proteger diferentes bienes jurídicos no es un delito homogéneo con el del art. 173 CP, siendo el bien jurídico protegido distinto (libertad y seguridad el nuevo delito de stalking, integridad moral el del artículo. 173.1 CP), así como son dispares los elementos subjetivos del tipo, pues mientras que la acción del artículo 172 ter CP busca alterar la tranquilidad y el sosiego de la víctima, el del artículo 173.1 CP exige que se persiga la afectación grave de su integridad moral113.