Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 35

Las modalidades comisivas del stalking, pueden agruparse dos grandes categorías: de un lado, aquéllas que son susceptibles de realizarse en el ámbito físico; y, por otro, las que pueden cometerse en el ciberespacio, es decir, a través de medios informáticos o telemáticos. Más adelante, se analizarán éstas últimas formas comisivas, haciendo hincapié en la jurisprudencia que ha tratado supuestos de lo que hemos venido a denominar cyberstalking.

No obstante, tanto en las conductas cometidas en el espacio offline, como en las que permiten modalidades online, para que pueda emitirse una condena por stalking se requiere el cumplimiento acumulativo121 de la forma insistente y reiterada de realización de las conductas, que no se esté legítimamente auto-rizado y que, como resultado de la acción, se altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del juicio oral por las acusaciones, pública o privada comparecida en autos, al amparo de lo previsto en el art. 741 LECrim122. El problema, como ha reconocido nuestro Alto Tribunal, es que mientras que las diferentes modalidades comisivas se encuentran tasadas “sin cláusulas abiertas”, los demás elementos objetivos del stalking se configuran en términos excesivamente “elásticos”123. Por tales razones, se impone un análisis pormenorizado de cada uno de ellos, teniendo en cuenta los supuestos juzgados por nuestros tribunales.

Dentro de la primera de las características exigibles (insistencia), se requiere cierta intensidad o idoneidad de la conducta124 y, por otra parte, un elemento cronológico, consistente en la multiplicidad y perdurabilidad de las conductas (reiteración). La jurisprudencia menor se ha referido, en este sentido, a dos elementos de análisis: 1. Una situación catalogable de “acoso” y no de simple molestia; y 2. Ha de producirse de forma insistente y reiterada. Es necesario igualmente que la conducta no solo sea reiterada en relación a su concreto contenido, sino que se lleve a cabo durante un periodo de tiempo significativo tal como se deduce de la expresión insistente y reiterada125. Los términos reflejados en el tipo “acose” y “de forma insistente y reiterada”, se encuentran muy estrechamente relacionados, puesto que todo acoso, por definición, implica la reiteración de una sola conducta, o sucesión de varias, que aisladamente consideradas resultarían casi irrelevantes y en ocasiones levemente sancionadas, pero que juntas son de suficiente entidad.

A pesar de la requerida reiteración de las conductas, es preciso dejar claro que el hostigamiento constituye un único delito desde que se inicia hasta su finalización, integrado por una pluralidad de actos propios del acoso126. Ningún inconveniente técnico existe en que la acción típica de tal delito, se descomponga en una pluralidad de actos127. No obstante, no parece posible que se pueda apreciar continuidad delictiva, toda vez que la conducta típica ya implica la reiteración e insistencia de la misma128 y, además de ello, la construcción punitiva contemplada en el art. 74.1 CP está vedada en el caso de ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales. Ciertamente, existe algún pronunciamiento del Tribunal Supremo –STS, 9 de junio de 1993– que acepta la posibilidad de apreciar un delito continuado de coacciones, argumentando que “este delito no ataca directamente a la persona aunque ésta queda afectada, al limitar con el comportamiento de quien coacciona determinadas actuaciones de la misma, con lo que hay que afirmar que en este caso específico se daban las exigencias objetivas y subjetivas para apreciar la continuidad delictiva. Por otra parte, toda la expresión ‘bienes eminentemente personales’ no puede interpretarse en sentido tan amplio”.

En todo caso, si se acepta que el delito de stalking no protege bienes jurídicos eminentemente personales, la única posibilidad de estimar un delito continuado es que existan lapsos temporales, a modo de intervalos de paz, entre distintos casos de acoso al mismo sujeto pasivo, aprovechando idéntica ocasión, etc.129

Tanto la reiteración a la que se alude, como la intensidad, entendida como idoneidad de la conducta para producir el resultado, el periodo de tiempo y el número de veces que debe reiterarse la conducta son completamente relativos.

Para definir este último elemento que adjetiva a la acción (insistente y reiterada), nuestra jurisprudencia habla indistintamente de “un patrón de conducta”130, “una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas”131, una “injerencia persistente en el proyecto de vida personal” consistente en una “constelación de comportamientos de intrusión”132, “conducta intrusiva sistemática”133, “campaña de hostigamiento sistemático”134, “metódica secuencia de acciones”135, “plan de actuación”136 o, más concretamente, un “plan de intromisión continuado”137. Según la Sala II del Tribunal Supremo, el tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, “como única vía de escapatoria”, a variar, sus hábitos cotidianos138. Tal vez la exigencia de comportamiento de la víctima que se contiene en esta última afirmación sea excesiva: ciertamente, en los supuestos más graves el sujeto pasivo se verá irremediablemente forzado a modificar sus rutinas diarias, pero ello no significa que se deba abocar a las víctimas de acoso a tener que agotar todas las posibilidades para que se entienda consumado el resultado.

El tipo penal no exige un determinado número de actos139, ni que estos hayan tenido lugar en un espacio temporal140, aunque parece excluir que un solo acto pueda conformar este delito, si bien existe la posibilidad, tal como señala la FGE, de que esta insistencia y reiteración no siempre exista en los supuestos previstos en el art. 172.1.3.ª ter CP, ya que podrían encuadrarse en este apartado aquellos supuestos en los que se colocan anuncios en un medio de comunicación o en Internet que someten a la víctima a continuas llamadas y que sin embargo, el autor del anuncio ha realizado una única conducta que perdura en el tiempo141.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica han sido críticos con la elección de los términos que adjetivan la conducta como “insistente y reiterada”. Así, se ha dicho que si no tildamos al legislador de repetitivo, por utilizar dos adjetivos muy similares, la opción más natural consistiría en que las conductas repetitivas lo han de ser tanto en el número como en el tiempo, pues de otra forma no se entendería la profusión de palabras definidoras de un mismo elemento142. Por otro lado, se ha sugerido que “más que el empleo de estos dos términos, hubiera resultado adecuado el empleo de adjetivos como ‘tenaz’, pues el empleo del término ‘reiterado’ para referirse al acoso plantea el problema de que su requerimiento intrínseco puede entenderse colmado con la realización de la conducta intrusiva en tan sólo dos ocasiones”143.

Según nuestro Alto Tribunal en asuntos penales, los términos de insistencia y reiteración, son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en el DRAE que es equivalente a permanencia144, a porfía en una cosa. Por reiteración, se entiende la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de “forma insistente y reiterada” equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza –un continuum– que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia; b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos145.

Respecto al periodo de tiempo, si bien se indica que “no es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal”146, en ocasiones se ha exigido que se fije de manera aproximada el periodo de referencia, los días concretos147, etc.

Lo que parece estar claro es que “insistencia” y “reiteración” son dos conceptos que implican una habitualidad y una permanencia temporal de conductas comisivas en el tiempo148, de manera que la persistencia149 insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto150.

En el área atinente a la vigilancia y persecución, se descartan en consecuencia los encuentros aislados o esporádicos derivados de una situación de proximidad en el vecindario151, así como los fortuitos, puntuales152 y separados en el tiempo153, ante los cuales el investigado da una explicación plausible154; también, en todas las modalidades comisivas, aquellas conductas que, debido su escasa frecuencia155, breve periodo de realización156 (ausencia de vocación de perdurabilidad157) o número158 se consideran inidóneas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima159. En todo caso, la conducta desplegada debe ser superior a una sola ocasión160.

La consideración a la “entidad”161, “intensidad” o “idoneidad” de la multiplicidad de las conductas para conseguir el resultado, se ha estudiado teniendo en cuenta la “gravedad intrínseca”162 de las mismas en relación con el resto de elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo163. Las conductas constitutivas de acoso deben de ser circunstancialmente idóneas para causar la sensación de acoso en la víctima164, debiendo condicionarse su apreciación bajo los criterios de “adecuación social”, por lo que se debe de exigir que la víctima exteriorice firme y rotundamente su disconformidad a tener ningún tipo de relación con el sujeto activo165.

De esta manera, se ha diferenciado entre las conductas molestas, enervantes, reiteradas y cansinas, pero inocuas o integrantes de otros delitos más leves, del verdadero acoso capaz de ocasionar repercusiones graves en la vida cotidiana de las personas. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha realizado una elocuente distinción entre el “pesado” y el acosador: ciertamente, no se puede penalizar al “pesado”, pero “el pesado cesa en su posición y termina respetando la voluntad ajena en tanto que el acosador por medio de acciones sibilinas pretende alterar la voluntad de la víctima haciendo modificar sus decisiones por medio del acoso psicológico, medio que utiliza para la obtención del fin pretendido”166. Como expone alguna sentencia en términos llanos y clarificadores: “ciertamente, no es delictivo que una persona trate de comunicar con otra persona para discutir distintas cuestiones, incluso de modo insistente. Esto forma parte de la realidad cotidiana. El problema empieza cuando se quiere imponer a toda costa el deseo personal y se hace violentando hasta el extremo la libertad ajena (…) cuando se tiene la perfecta y completa conciencia de que esa persona no quiere mantener contacto y tiene una voluntad patente y claramente manifestada de desentenderse de cualquier contacto con el emisor y, pese a ello, se le impone, asfixiándola y limitándola en su libertad”167.

En efecto, el art. 172 ter CP no configura un “derecho a no ser molestado”168, un derecho a apartar a los demás de nuestra vida, equiparable al derecho a excluir la invasión en la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones, eliminando cualquier contacto no consentido, sino que, considerado como un delito contra la libertad (y también desde su consideración como atentado contra la seguridad o la integridad moral) su aplicación debe orbitar sobre la fijación restrictiva del significado de grave alteración de la vida cotidiana, exigiendo la producción causal de una grave perturbación del orden de la vida diaria, evaluable objetivamente, de acuerdo con un parámetro general de la víctima, que para evitar excesos punitivos, debe complementarse, como en toda figura típica penal, con la exigencia de un mínimo contenido lesivo para el bien jurídico protegido169.

La intensidad de las conductas también puede servir para modular la sanción en sede de determinación de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6 CP. Así, la respuesta punitiva puede atemperarse, con una más adecuada ponderación de la gravedad del hecho, cuando existe hostigamiento y cronológicamente es extenso, pero no tan intenso como para considerar muy gravemente afectados los bienes jurídicos de la víctima170.

En cuanto al resultado exigido171, se advierte que “se trata de un elemento del tipo concebido en términos amplios, que exige un esfuerzo de alegación y prueba por las partes y de interpretación por los tribunales”172, “impreciso”173 y, de forma más contundente, que “constituye un concepto jurídico indeterminado, en absoluto taxativo y de concreción típica, que exige en cada caso el esfuerzo interpretador”174. En definitiva, se trata de un resultado típico “un tanto vaporoso, pero exigible”175, que puede “manifestarse de muchas maneras”, “sin tener que seguir un protocolo concreto”176. Es, sin lugar a dudas, el elemento del tipo más criticado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia177, por su falta de taxatividad178 y porque, en cierta medida por más que quiera objetivarse, depende del umbral de resistencia del sujeto pasivo179. Ciertamente, su ausencia aglutina la mayor parte de los pronunciamientos absolutorios180 que pueden encontrarse en el análisis de la jurisprudencia sobre el delito de stalking.

Por estas razón, desde algunos sectores doctrinales se ha planteado una reforma del precepto en este punto, bien para acercarlo a los delitos de peligro abstracto contra la integridad moral o como delito de peligro concreto. No obstante, la línea de política criminal marcada por el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, aprobado en el Consejo de Ministros de 3 de marzo de 2020, lo que propone es rebajar la exigencia en la intensidad del resultado, modificando la expresión “altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana” por la de “altere de cualquier modo el desarrollo de su vida cotidiana”.

Al igual que en otros delitos de resultado, será preceptivo establecer una relación de causalidad181 entre la conducta y el resultado182. No cabe ofrecer los propios actos de acoso como consecuencia del acoso183, sino que de ellos debe derivarse en relación causa-efecto el resultado de alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

Al ser relevante la idoneidad de los actos de acoso para producir el resultado, será necesario introducir criterios valorativos para determinar si estamos ante una conducta punible. La jurisprudencia ofrece algunas opciones, tales como: atender a las circunstancias concurrentes (de personas, tiempo, lugar y conductas) y la posición ex ante del estándar del “hombre medio”184, aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, etc.) que no pueden ser totalmente orilladas185 y con criterios de imputación objetiva186, ateniendo eminentemente al fin de protección de la norma.

En cuanto a la significación del resultado, una primera aproximación indica que ha de existir una alteración, entendida como modificación de lo previo, y por temor, de los hábitos de vida, quehaceres y costumbres cotidianas del sujeto pasivo; alteración motivada, en relación directa de causalidad, por la repetición de la misma conducta acosadora, o de la sucesión de varias.

Las consecuencias sobre la vida cotidiana que se atribuyen como resultado de la conducta a la postre coactiva deben cumplir, por tanto, dos requisitos: 1. Que puedan ser objetiva y racionalmente atribuibles a dicha conducta, es decir, debe constatarse un nexo causal entre el proceder coactivo y la consecuencia que se predica; y 2. Debe tratarse de consecuencias objetivables de tal suerte que no resultan aptas las simples apreciaciones subjetivas de quien se dice víctima, o lo que es lo mismo, sin que pueda quedar condicionada tal circunstancia al mero parecer de la víctima187.

Como se ha indicado, no resulta en absoluto intrascendente el análisis del grado de vulnerabilidad –emocional incluso– de la persona destinataria de las prácticas de acoso188, aunque en muchas ocasiones podrá concluirse desde un punto de vista ajustado a la apreciación común, que el ataque, coerción o presión ejercidas son, para la generalidad, un verdadero atentado a la libertad individual o a otros bienes, como pueden ser la seguridad, la intimidad –personal o familiar–, el honor o la propia imagen189.

Por alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana se ha entendido una modificación sustancial, de “profunda entidad”190, “en un grado elevado de importancia”191, significativa192 y relevante193 –en términos sociológicos y recurriendo al concepto público– de los hábitos y rutinas diarios o vitales del sujeto pasivo. Como ha indicado nuestra jurisprudencia, “debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias”194. Es decir, que se produzca una limitación trascendente de algunos de los aspectos integrantes de la libertad de obrar o tranquilidad del sujeto pasivo, ya sea de la capacidad de decidir, ya de la capacidad de actuar conforme a lo previamente decido195. En definitiva, debe alcanzarse una verdadera consecuencia en el ámbito personal, social o profesional del afectado196, debiendo acreditarse los cambios en la vida cotidiana.

A partir de aquí, la casuística es inconmensurable y se presta al análisis concreto del supuesto197, cuya mejor evaluación pasa por aplicar los parámetros valorativos anteriormente considerados. En relación con la disparidad de casos, se ha indicado que la grave afectación del desarrollo de la vida cotidiana debe concretarse en todo caso198, “pero no tiene por qué precisar de asistencia psicológica199, alterar las funciones del organismo200 o sumir a la persona una situación de llanto. Bastaría (…) con sumir a la víctima en un estado de ansiedad que limitara o suprimiera la tranquilidad a la que en el desarrollo vital toda persona tiene derecho, que derivaría, desde un punto estrictamente jurídico, de la dignidad de que es titular en cuanto tal”201. Del mismo modo, para probar el resultado no se requiere una pericia, pues la prueba personal, de la víctima y sus corroboraciones con testigos o elementos objetivos de carácter periférico, puede ser suficiente202.

De hecho, en cuanto que el resultado requerido en el delito de acoso no abarca otros posibles efectos derivados del hostigamiento que no guarden proporción con la conducta, en supuestos de graves padecimientos psíquicos o atentados contra la dignidad de la víctima, podría darse un concurso de delitos con las lesiones, amenazas203 o vejaciones injustas204. El argumento es que, ni la producción de unas lesiones, ni el atentado contra la integridad moral o las amenazas explícitas son una consecuencia necesaria del acoso ni se encuentran integradas en el resultado de alteración grave de la vida cotidiana, sino que, en algunos casos, irían mucho más allá. Así lo han estimado algunas sentencias, siempre que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de las consecuencias ordinarias de la agresión en que se haya concretado el acoso. De este modo, si aparece objetivada una lesión psíquica con un enlace causal con la situación de hostigamiento y persecución sufrida, con entidad propia suficiente y en la que concurren los elementos típicos del delito de lesiones tipificado en el art. 147 CP, puede estimarse la punición separada de las lesiones psíquicas que hayan podido causarse a la víctima en aquellos casos en que alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos y adquieran una magnitud desproporcionada y merecedora de reproche penal específico205.

Esta tesis, además de en una interpretación teleológica, se apoya en la propia dicción literal del delito de stalking y la cláusula concursal contenida en el art 172 ter 3 CP, que no significa que los actos concretos de acoso que tengan significación penal por sí solos, solo se sancionen si hay acoso, de modo que en otro caso, sean impunes (tácitamente, al estar absorbidos por el acoso impune); sino precisamente lo contrario, es decir, con base en la diferencia de bienes jurídicos entre el acoso y cada uno de los delitos concretos en que se concretan los actos que pudieran integrarlo, se sancionan separadamente ambos en concurso de delitos (“sin perjuicio de”), de modo que, si hay acoso y además actos con significación penal propia, se castigan ambos (el acoso no absorbe a los otros); y de modo inverso, si no hay acoso (por faltar sus requisitos) pero sí existen actos concretos con significación penal propia, éstos deben sancionarse, con independencia de la inexistencia del primero206.

Y, de este modo, nuestra jurisprudencia condena también por el delito de vejaciones injustas o amenazas, que no es absorbido por el acoso207, al menos en aquellos casos en los que los hechos tengan también un contenido explícitamente amenazante o vejatorio de carácter autónomo, habida cuenta de que la descripción legal del delito de acoso no capta por completo el contenido del desvalor del hecho.

También se ha considerado suficiente para colmar el resultado que la víctima se haya visto obligada a modificar sus rutinas, haya introducido importantes cambios en su día a día o exista una afectación a su trabajo208. Otros ejemplos, serían: depresión, ansiedad, estado de alerta permanente, nerviosismo, temor persistente, síndrome de estrés postraumático, necesidad de tratamiento farmacológico, psicológico o médico209, descenso en el rendimiento laboral o en los resultados académicos210, cambiar de cerradura, dejar de ir por el itinerario habitual de casa al trabajo, de zonas de ocio, cambiando de rutinas, de residencia o domicilio, la cerradura del mismo, de número de teléfono211 (incluyendo bloquear al sujeto activo en todos los medios de comunicación posibles212), de cuenta de correo, impedir la normal realización de las tareas ordinarias de su vida, el descanso213, haber tenido que requerir presencial policial214 o simplemente dejando de salir de casa para relacionarse215 y, cuando se realizan estas salidas, hacerse acompañar en todo momento por terceras personas para no salir de casa en solitario216. En todo caso, existe cierto acuerdo en las resoluciones en considerar suficiente, como prueba de la alteración de la vida cotidiana del sujeto pasivo, la concesión217 de una orden de alejamiento e incomunicación u otras medidas cautelares de protección218.

Al estar dirigido el resultado al desarrollo de la vida cotidiana, la mayor parte de las consecuencias que puede se derivan del delito de acoso tienen acomodo fundamentalmente en su comisión en el mundo físico. Sobre esta cuestión, Gudín-Rodríguez Magariños se muestra contundente al afirmar que “lo que acece en la red que queda extramuros del ámbito represión del tipo”, de modo que “se produce, por ende, una destipificación telemática casi generalizada”219. Lo cierto es que hay que dar la razón al autor en lo que respecta a las conductas menos lesivas cometidas mediante medios telemáticos, pero solamente en aquellos casos en los que las mismas no son idóneas para afectar a los bienes jurídicos libertad de obrar y seguridad. Como se expondrá, aquellas acciones cometidas a través de las TIC que tienen por objetivo menoscabar de forma leve el honor, la intimidad o la integridad moral habitualmente no configurarán del delito de acoso.

Para un sector de la doctrina, al configurarse como un tipo de resultado caben las formas de imperfecta realización220, a diferencia de lo que ocurre con los delitos de mera actividad en otros tipos de coacciones221. La consumación dependerá de si se ha conseguido o no la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima222. Sin embargo, Queralt Jiménez cuando indica que, al ser un delito de medios y resultados determinados, no pueden darse tipos imperfectos, puesto que el castigo de formas de tentativa se realizaría sobre cálculos hipotéticos223. Es cierto que algunas de las conductas están formuladas de modo que parece que se elimina la posibilidad de estimar la tentativa, como es el caso de tratar de establecer contacto con la víctima. Sin embargo, no es menos cierto que el grado de consumación se establece atendiendo a la producción del resultado.

En consecuencia, en aquellos supuestos en los que estemos entre alguna de las conductas contempladas en el art. 172 ter CP, se considere que no ha existido uso de la violencia –ni física, ni compulsiva– y no se haya producido el resultado de alteración grave a pesar de la intención del sujeto activo (pudiendo haberse producido, por el contrario, alteraciones de carácter leve), cabría plantearse el uso de la tentativa acabada. La tendencia de nuestra jurisprudencia, por el contrario, es reconducir los hechos a unas coacciones leves pese a que, como se ha indicado, en muchos casos no es posible estimar ningún tipo de intimidación ni violencia; o, directamente, absolver por falta de tipicidad de la conducta.