Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 32

Lo cierto es que ni el art. 172 ter CP, ni ningún otro precepto de nuestro Código penal, define con exactitud el concepto de acoso9. Más aún, la sustitución del término anglosajón stalking por el sustantivo castellano “acoso” puede considerarse impropia en términos semánticoléxicos10. El vocablo stalking puede traducirse como acecho11, acoso predatorio o persecutorio12 (to stalk13, verbo del que deriva el término stalkeo, utilizado coloquialmente por los jóvenes en el ámbito de las redes sociales para referirse a quien espía, acecha, acosa o persigue virtualmente a otros usuarios; siendo el que realiza la conducta el acechador, acosador o stalker14) u hostigamiento, diferenciándose de otras conductas afines también contenidas en el concepto genérico de acoso. De hecho, la complicada traslación a nuestra lengua de este concepto ha dado lugar a la utilización de diversas nomenclaturas en la práctica jurisdiccional: delito de hostigamiento15, acoso personal16 u obsesivo17, harassment, acechanza18 e, incluso, se ha conceptualizado como una “técnica” específica de acoso19.

La cuestión terminológica podría tener una mayor importancia si relacionamos la correcta semántica de las palabras, las modalidades comisivas incluidas en el art. 172 ter CP y el objeto de tutela penal. Teniendo en cuenta estos tres factores, el art. 172 ter CP se configura como un constructo que, en realidad, recoge formas de acecho (numeral 1.° y, parcialmente, 4.°), que pretenden proteger el sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima, así como formas de acoso, que tienen más que ver con la libertad de obrar (numerales 2.° y, parcialmente, 4.°) e, incluso, de manera indirecta, con la integridad moral, la intimidad (propia imagen), el honor, etc. (numeral 3.°). En el fondo, si se quisiera ser estricto en el campo conceptual, lo más probable es que se llegara a la conclusión de que el art. 172 ter CP es, en realidad, un compendio o híbrido de conductas de intrusión que trata de abarcar formas de acecho, hostigamiento y acoso.

Desde hace algún tiempo existen propuestas de tipificación unificada de las conductas de acoso en un solo (y amplio) precepto, que consiga unificar todas sus modalidades20. No obstante, se trata de un desiderátum que, aunque sería recibido con entusiasmo por su simplicidad sistemática, se antoja bastante complicado de llevar a la práctica legislativa, sobre todo teniendo en cuenta la diferencia de bienes jurídicos tutelados y modalidades de las distintas acepciones del término.

Ciertamente, el acoso no es un hecho nuevo21, siendo su fenomenología muy amplia22. A pesar del nombre común utilizado, a diferencia de otras formas de hostigamiento insistente, como el bullying, el mobbing laboral o inmobiliario23, en las que lo determinante es la búsqueda de la humillación y sometimiento de la víctima24 o impedir el legítimo disfrute de la vivienda, el acoso sexual y el child grooming que supone una injerencia en la libertad sexual e, incluso, del denominado acoso sexista en la vía pública que incide fundamentalmente en la integridad moral de la víctima, el stalking constituye un supuesto específico de acoso cuya incriminación comenzó a producirse a partir de los primeros años noventa en Estados Unidos25 y cuenta ya con cierta raigambre en los sistemas de la common law26.

Desde la dimensión criminológica, psicológica e, incluso, psiquiátrica, el delito de stalking ha sido definido con mayor o menor precisión como una forma de persecución obsesiva27; una constelación de comportamientos de intrusión o comunicación no deseada por parte de la víctima y que generan miedo o preocupación en la misma28; una agresión mental reiterada29; una conducta invasiva; una injerencia persistente en el proyecto de vida personal, que indudablemente afecta a la libertad y a la seguridad de quien la padece30; conductas de acecho y/o intimidación destinadas a forzar algún tipo de contacto o relación personal indeseada por la víctima, provocando en ésta un cambio sustancial en su forma de vida para evitar al acechador31, etc.

Nuestra jurisprudencia no es ajena a este tipo de conceptualizaciones del fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas, de las que se han podido extraer algunas notas características. Sin embargo, nuestros tribunales razonan que tales acercamientos “metajurídicos” no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica, aunque “tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita”32.

Probablemente por tales razones, la tendencia a definir el stalking ha quedado constreñida al ámbito de la doctrina, mientras que la jurisprudencia ha optado por centrarse en las características definitorias del tipo. La doctrina ha distinguido entre el acoso moral y el acoso psicológico33. Aquél busca humillar o envilecer a la víctima, mientras que el segundo no busca producir en la víctima dichos sentimientos, sino los de preocupación, temor, inseguridad o desasosiego, entre otros. Es con el acoso psicológico con el que parecen identificarse muchas de las conductas del stalker34, mientras que el acoso moral perfectamente puede ubicarse entre los delitos contra la integridad moral. Precisamente por estas diferencias, las pretensiones de tipificar esta clase de hostigamiento como un delito contra la integridad moral tendrán dificultades para redefinir los términos de su redacción35. Lo cierto es que la mera persecución, las vigilancias u otras conductas de acecho incluidas en el stalking no parecen ser conductas aptas para vulnerar la dignidad, no son vejaciones, no pretenden humillar o cosificar, ni exigen una jerarquización entre víctima y victimario, afectando de manera más directa a la libertad de obrar o a la seguridad de los perjudicados.

Aun así, encontramos en algunas resoluciones interesantes aproximaciones conceptuales: “el acoso físico (…) consiste en la persecución ininterrumpida e intrusiva a un sujeto con el que se pretende iniciar o restablecer un contacto personal contra su voluntad. El término se usa en el ámbito de la sociología, psicología, el derecho y las ciencias naturales. En psicología se utiliza el término acoso para referirse a un trastorno que sufren algunas personas y que las lleva a espiar a su víctima, seguirla por la calle, llamarla por teléfono, mandarle cartas, mensajes SMS, regalos, escribiendo su nombre en muros de zonas muy visibles o incluso amenazarla y cometer actos violentos contra ella”36.

Por el contrario, según otro sector de la jurisprudencia, el stalking nace como una modalidad de acoso que pretende sancionar “conductas coaccionantes no de origen físico sino psicológico”37. También es frecuente encontrar un análisis lingüístico, aduciendo que el precepto utiliza el término “acosar”, que según el DRAE implica “perseguir, sin darle tregua ni reposo, a una persona”, o “apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos”38.

Finalmente, siguiendo a la doctrina más autorizada39, se ofrecen definiciones más completas, explicando que “estamos ante un conjunto de actos reiterados, pero aparentemente actividades rutinarias e incluso inocuas, que en la mayoría de las ocasiones son socialmente aceptadas, sobre todo cuando se contemplan aisladamente, pero que por su reiteración resultan intrusivos, crean aprensión, y para una persona normal y razonable pueden tener o tienen fundamento para producir miedo, desasosiego, nerviosismo afectando a la integridad del ser humano”40.

Como las conductas de acoso pueden cometerse también en el ciberespacio, si el stalking se ejecuta a través de la Red o Internet, con la utilización de medios informáticos (TIC, redes sociales), es conocido como ciberacoso41, acoso informático42 o cyberstalking43. Se trata, en definitiva, de un ciberdelito en sentido amplio, que conforma “una extensión del acoso personal que venimos describiendo en el texto, con la distinción del cambio de la forma de comisión activa personal, por realizar las conductas a través de aparatos tecnológicos”44. Sus principales características diferenciadoras, según Alonso de Escamilla, son45: 1. El anonimato que proporciona la Red, y que sirve como pretexto para que el lenguaje del acoso cibernético sea mucho más directo o violento que el que se usa en la vida real; 2. La situación de poder en la que se encuentra el acosador, gracias a ese anonimato del que goza en la Red, y que puede utilizar tanto respecto de personas que ya conoce, como de aquellas a las que conoce a través de chats o foros de la más variada naturaleza; 3. La importante información que puede recibir el acosador de la propia víctima a través de sus perfiles, información que puede referirse a su vida personal o privada y que resulta fundamental para el stalker; 4. La circunstancia de que es la propia Red la que proporciona los diferentes medios que utiliza el stalker. Sirva como ejemplo el envío de mensajes online, de contenido variado (insultante, amenazante…) y de cadencia variable, sistemática o masiva (mail bombing); 5. La posibilidad de manipular fotografías o imágenes de la víctima que se encuentren en Internet y que hayan sido facilitadas por ella misma en alguna de sus redes sociales o chats. Otra posibilidad puede ser colgar contenidos ofensivos dedicados a la víctima o utilizar servicios de mensajes (sms) desde la Red, pues no pueden identificarse fácilmente.

Al igual que ocurre con el concepto de stalking en el mundo físico, tratar de diferenciar el cyberstalking de otras formas de acoso online no es nada sencillo. En la doctrina anglosajona se ha sugerido que el cyberbullying se refiere a la combinación de acoso en línea y offline entre jóvenes y adolescentes, pero normalmente no se refiere a relaciones íntimas ni de naturaleza sexual. El cyberharassment se refiere a actos como mensajes insistentes, amenazas, manipulación de fotografías, publicación de información personal y suplantación de identidad que se llevan a cabo en línea y acosan a un individuo o grupo. El cyberstalking se diferencia del anterior en que siempre incluye una amenaza de daño creíble o efectivo46. A nivel de conductas, el art. 172 ter CP muestra preminentemente una combinación de los dos últimos modelos.

Desde el punto de vista estrictamente penal –su estudio en el ámbito de la Criminología ha sido más prolijo47– España se había mostrado reticente a tipificar expresamente esta tipología delictiva, a diferencia de otros Estados de ámbito anglosajón (EE.UU.48, Canadá49, Gran Bretaña e Irlanda50, Escocia51, Australia52) y en países europeos continentales53 como Dinamarca, Bélgica, Holanda, Malta, Austria, Alemania o Italia54, donde tenía acomodo en el sistema penal con nombre propio.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el delito de acecho se configura como un tipo “mixto alternativo”55, semipúblico, doloso y de resultado, por lo que se perfeccionará cuando, a consecuencia del intenso hostigamiento al que someta a la víctima, ésta vea alterado su normal proceder de manera sustancial y grave56. Aunque la conducta será frecuentemente activa, tratándose de un delito de resultado nada impide su comisión por omisión ex art. 11 CP, cuando, quien se encuentre en una posición de garante, por inacción y conociéndolo, permita el acoso a una persona57. Como el precepto requiere una cierta prolongación en el tiempo, nos encontramos ante un delito permanente en la medida en la que la situación antijurídica se mantendrá en tanto que no cese la conducta de acoso. Estamos ante un delito menos grave que no puede ser enjuiciado en un procedimiento por delito leve58: las penas previstas son de prisión tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses. Tanto si se sanciona con una pena privativa de libertad como si se impone la multa, ambas posibilidades quedan dentro del tramo del art. 33 CP correspondiente a las penas menos graves, y esa es la naturaleza del delito de acoso, conforme al art. 13 CP.

La cuestión relativa a la naturaleza jurídica concreta del nuevo delito de acecho vuelve a tomar relevancia en materia de concurso de leyes penales, cuando se propone, cuando no se cumplan algunos de los elementos configuradores del art. 172 ter CP, como subsidiaria la aplicación de un delito leve de coacciones del art. 172.2 CP o del art. 172.3 CP59. Nuevamente, nos encontramos en estos casos con el problema de subsumir algunas de las conductas que integran el stalking y, sobre todo, el cyberstalking, en el ámbito de la violencia, sea física o psicológica, que exigen las coacciones. No obstante, en nuestra jurisprudencia parece que se ha convertido en tónica habitual la aplicación subsidiaria de las coacciones leves cuando no se alcancen las exigencias del art. 172 ter CP60. Así, se ha considerado delictiva la actitud de llamar insistentemente por teléfono, mandar numerosos mensajes de Facebook, personarse en la puerta del domicilio, acudir a los mismos lugares que el autor sabe que frecuenta la víctima, las vigilancias, la insistencia en mantener la comunicación, generadoras de molestias, temor y desasosiego pero sin llegar a integrar el resultado de alteración de la vida cotidiana61.

En efecto, nuestros juzgados y tribunales penales se han pronunciado afirmativamente, con mayor o menor contundencia, respecto al engarce del stalking entre los delitos de coacciones. Y así, se certifica que se trata de un “delito especial en el campo de las coacciones”62, siendo el art. 172 ter CP “una especie el tipo de coacciones”63, una “variante de las coacciones”64 o una “modalidad agravada del delito de coacciones”65. Otras resoluciones, tal vez con mayor cautela, lo identifican simplemente como una “figura típica muy cercana a las coacciones”66. Finalmente, según algunos autores, el nuevo delito de stalking es “una suerte de híbrido entre las amenazas y las coacciones” que debería regularse en un capítulo independiente que llevara por rúbrica “Del acoso”67.

Siguiendo este razonamiento, no debe extrañar que se haya considerado una suerte de “homogeneidad existente entre el delito de acoso y el de coacciones, lo que se desprende, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de los siguientes datos: a) que el bien jurídico protegido en ambos delitos es el principio de libertad de las personas, b) que ambos delitos están sistematizados en el Código Penal en el mismo Título y Capítulo”68.

Sin embargo, la identidad a la que se alude no es, en puridad, ni tan completa ni tan “perfecta” como se presenta en estas resoluciones69. En primer lugar, porque, como se explicará infra, es perfectamente posible defender una especialización del bien jurídico protegido en el delito de acoso, abarcando también la seguridad70. En segundo lugar, porque ambos ilícitos no mantienen la misma modalidad comisiva, lo que, de base, les otorga una naturaleza divergente71 en la medida en la que las coacciones implican el elemento típico de uso de la violencia, física o psíquica. Por último, porque la finalidad de ambas conductas no es siempre coincidente72.

Este no es el único problema. Con base en esta argumentación, algunas resoluciones entienden que esta identidad permitiría, en una segunda instancia, cierta libertad de calificación, optando de manera alternativa entre las modalidades típicas indicadas, para penar por la mejor encuadrada en el caso, siempre sin agravamiento73, no existiendo distancia significativa desde el punto de vista punitivo entre las alternativas manejadas74. De este modo, se ha entendido que una eventual condena alternativa por un delito de coacciones no vulneraría el principio acusatorio75.

No obstante, como ha advertido inteligentemente alguna sentencia, también importa tener en cuenta que, entre el delito de acoso y el delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género existe una cierta disfunción o falta de ajuste con relación a las penas asociadas a cada uno76. Así, el art. 172 ter 2 establece una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días. Por su parte, el artículo 172.2 CP sanciona las coacciones leves en el ámbito de la violencia de género también con una pena alternativa de prisión (en este caso, de seis meses a un año) o de trabajos en beneficio de la comunidad (de 31 a 80 días). Sin embargo, en el segundo supuesto, es decir en el marco del delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género, resulta preceptiva también la imposición de una pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. De este modo, aunque se entendiera que nos encontramos frente a delitos homogéneos y que la eventual condena como autor de un delito de coacciones leves en el ámbito de la violencia de género no comportaría alteración alguna de los hechos que se declaran probados, lo cierto es que, en esta hipótesis, resultaría también posible imponer al así condenado una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que pudiera resultar, incluso, inferior en extensión. Pero, además, resultaría indispensable imponer también al acusado una pena (privación del derecho a la tenencia y porte de armas con una extensión mínima de un año y un día), no solicitada por ninguna de las acusaciones. La pena que habría de ser impuesta por el delito subsidiario (coacciones) resulta distinta de la que corresponde al delito por el que resultó acusado (acoso). Y resultaría erróneo considerar que esa diferencia entre una y otra pena, pueda resolverse entendiendo que la impuesta por el delito de coacciones resultaría inferior, ya que no igual, a la solicitada. Se trata de sanciones cualitativamente distintas, de tal forma que aunque, en abstracto, pudiera considerarse, al menos en una primera aproximación, como más grave la pena prevista para el delito de acoso (toda vez que la pena privativa de libertad, prisión, tiene un límite máximo sensiblemente superior), lo cierto es que en concreto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le resulta impuesta, podría mantenerse, o incluso reducirse, condenando por un delito de coacciones leves pero, en cambio, habría de ser condenado el acusado a una pena diferente y no solicitada como lo es la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sanción ésta que no resulta, desde luego, intrascendente y que, además, alteraría también el período previsto en el art. 136 CP para obtener la posible cancelación de antecedentes delictivos. No nos encontramos, por tanto, en la comparación ante ilícitos penales sancionados de forma inequívoca con penas en relación cuantitativa (más o menos graves) sino también cualitativa (distintas), de manera que no resulta posible determinar en el caso concreto, de forma objetiva e inequívoca, si una resulta más o menos grave que la otra77.

La primera condena por stalking fue emitida por el JI de Tudela en su Sentencia de 23 marzo 2016, que ya ofrecía un estudio de los elementos que componen el tipo penal78. La actual exégesis jurisprudencial del delito de acoso pivota fundamentalmente alrededor de dos pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo –STS (Sala de lo Penal, Sección Pleno) 324/2017, de 8 mayo79 y STS (Sala de lo Penal, Sección 1.ª) 554/2017, de 12 julio80–, que han realizado una interpretación ciertamente restrictiva del precepto, sin perjuicio de que las Audiencias Provinciales hayan complementado su doctrina, descendiendo al caso concreto o a cuestiones no resueltas en estos pronunciamientos judiciales. En general, la doctrina jurisprudencial reclama la aplicación de un “rígido estándar” que obliga a interpretar los elementos configuradores del referido tipo legal81.

Será la segunda de las resoluciones del Tribunal Supremo citadas la que establecerá los cuatro elementos objetivos esenciales que vertebran, con “contornos imprecisos”, el nuevo delito de stalking82: a) Que la actividad sea insistente; b) Que sea reiterada; c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo; y, por último, d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los siguientes apartados de este trabajo se dedicarán al análisis de los anteriores puntos nucleares, atendiendo prioritariamente a lo establecido en nuestra jurisprudencia. No obstante, será necesario ampliar nuestro campo de estudio a otros ámbitos igualmente importantes, tales como el bien jurídico protegido, el elemento subjetivo del tipo o las modalidades concretas de comisión, con especial atención en aquellas susceptibles de ser cometidas a través de medios informáticos o telemáticos.